Ottobre


NORMATIVA

Monitoraggio opere pubbliche: siglato Protocollo tra la Ragioneria Generale dello Stato e l'AVCP

Segnalazione a cura del Prof. Avv. Enrico Michetti del comunicato AVCP

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Semplificare gli adempimenti per il monitoraggio delle opere pubbliche previsti dal D. Lgs. 229/2011 e dal relativo decreto di attuazione (D.M. 26 febbraio 2013 modificato dal D.M. 1 agosto 2013) e' questo l'obiettivo del Protocollo d'Intesa che definisce le modalità di collaborazione e di scambiodei dati tra la Banca dati unitaria delle amministrazioni pubbliche (BDAP) del Ministero dell’Economia e della Finanze – Dipartimento Ragioneria Generale dello Stato e la Banca dati dei contratti pubblici e riduce gli obblighi informativi in capo alle stazioni appaltanti e agli enti aggiudicatori che non dovranno inviare le stesse informazioni ad entrambe le amministrazioni. In particolare, per i dati anagrafici, finanziari, fisici e procedurali, già trasmessi all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture l’obbligo di trasmissione al Ministero dell’economia e delle finanze si intende assolto. Sarà cura dell’Autorità trasmettere i dati relativi al monitoraggio sulla spesa per opere pubbliche direttamente alla BDAP nelle modalità concordate nel Protocollo. Le amministrazioni dovranno pertanto inviare al Mef soltanto le informazioni che non sono state oggetto di rilevazione da parte dell’Autorità.

Segnalazione a cura del Prof. Avv. Enrico Michetti del comunicato AVCP

 
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Semplificare gli adempimenti per il monitoraggio delle opere pubbliche previsti dal D. Lgs. 229/2011 e dal relativo decreto di attuazione (D.M. 26 febbraio 2013 modificato dal D.M. 1 agosto 2013) e' questo l'obiettivo del Protocollo d'Intesa che definisce le modalità di collaborazione e di scambio ... Continua a leggere

 

Incentivi per la progettazione: AVCP contro Corte dei Conti, chiesto l'intervento del Governo e del Parlamento

news AVCP

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Modificare o integrare l'art. 92 del Codice dei Contratti Pubblici e' questo l'oggetto della segnalazione inoltrata dall'Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici al Governo e al Parlamento in considerazione delle problematiche che ruotano attorno alla corretta interpretazione del comma 6 del citato art. 92, del Codice con il quale si stabilisce che: “Il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, con le modalità e i criteri previsti nel regolamento di cui al comma 5 tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto”. L'Autorità da un lato e la Corte dei Conti dall'altro offrono interpretazioni non conformi in particolare relativamente alla tipologia di atti di pianificazione in relazione ai quali l’amministrazione interessata può riconoscere i compensi incentivanti, ivi previsti, al personale interno che li ha redatti. In considerazione quindi delle difficoltà applicative della disposizione di cui all’art. 92, comma 6, del Codice, sollevate dagli operatori del settore all'Autorità, quest'ultima ha segnalato l’opportunità di procedere ad una modifica o ad una integrazione dell’art. 92, comma 6, del Codice, volta ad individuare in maniera chiara la tipologia di atti di pianificazione in relazione ai quali è possibile riconoscere l’incentivo ivi contemplato in favore dei tecnici interni che li hanno redatti, in modo da contemplare espressamente anche il riferimento a quegli atti che afferiscono, sia pure mediatamente, alla progettazione di opere o impianti pubblici o di uso pubblico.Per approfondire le diverse interpretazioni rese dall'Autorità e dalla Corte dei Conti cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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MEF, in Gazzetta Ufficiale le categorie di beni e servizi che le pubbliche amministrazioni devono acquisire con strumenti informatici

news Decreto MEF

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E' stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 232 del 3.10.2013 il Decreto del MEF recante "Individuazione delle categorie di beni e servizi per i quali le pubbliche amministrazioni sono tenute a procedere alle relative acquisizioni attraverso strumenti di acquisto informatici, ai sensi dell'articolo 1, comma 158, della legge 24 dicembre 2012, n. 228." Per visualizzare il testo del decreto leccare su "Accedi al Provvedimento"

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L'Antitrust intima a società britannica di sospendere la vendita on line di farmaci soggetti a prescrizione medica

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L’Antitrust ha intimato alla società britannica Hexpress Ltd di sospendere la vendita on line di farmaci soggetti a prescrizione medica (cd farmaci etici). Alla società, che commercializza i prodotti tramite i siti internet individuati dai nomi a dominio 121doc.net, it.121doc.net e 121doc.it, accessibili mediante richieste di connessione provenienti dal territorio italiano, sono stati dati 5 giorni di tempo per rispettare la decisione dell’Autorità. Lo rende noto l'Antitrust con apposito comunicato nel quale si precisa che il provvedimento è stato adottato nell’ambito di un procedimento avviato alla luce di una segnalazione congiunta di AIFA, Nas, Ministero per lo Sviluppo Economico e Ministero della Salute e delle segnalazioni della Guardia di Finanza - Nucleo Speciale Tutela Mercati, di Federfarma, Federazione Ordine Farmacisti Italiani, nei confronti di un insieme di siti: oltre a 121doc.net, it.121doc.net e 121doc.it, anche i siti www.anagen.net e www.webpharmacy.biz In particolare il sito www.anagen.net costituiva un sito ponte verso i siti britannici e verso il sito Webpharmacy che commercializzava farmaci generici soggetti a prescrizione medica. Tutti i siti segnalati sembravano indurre il consumatore italiano a ritenere lecito, contrariamente al vero, l’acquisto di farmaci on line. In realtà, attualmente, in Italia la vendita on line di tutti i medicinali non è ammessa, in quanto la legge impone sempre la necessaria intermediazione fisica di un farmacista e, per alcuni farmaci, la previa prescrizione medica. Il provvedimento di sospensiva riguarda solo i siti della società Hexpress Ltd perché nel corso del procedimento dal sito www.anagen.net sono state rimosse di tutte le indicazioni relative alla promozione dei farmaci ed eliminati tutti i link alle due farmacie on line e, a partire dall’11 settembre il sito Webpharmacy non risulta invece più accessibile. Secondo l’Antitrust la sospensiva si è resa necessaria perché la vendita on line di farmaci soggetti a prescrizione medica espone un numero potenzialmente crescente di consumatori, indotti ad acquistare farmaci soggetti a prescrizione (principalmente quelli per le disfunzioni sessuali) senza controllo medico, a gravi rischi per la salute. Inoltre, i farmaci inviati ai consumatori italiani riportano un foglietto illustrativo – dove sono riportate tutte le controindicazioni, posologia e effetti collaterali - in lingua inglese, in contrasto con l’obbligo, vigente in Italia, di vendere al pubblico farmaci recanti in allegato un foglietto illustrativo e una confezione in italiano.

 
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Fastweb, condannata dall'AGCOM a pagare euro 180.000,00

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L'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazione ha sanzionato la Società Fastweb al pagamento della somma di euro 180.000,00 (centottantamila/00) quale sanzione amministrativa irrogata ai sensi dell’articolo 98, comma 11, del decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259. In particolare nei casi attenzionati la Società, in presenza di non meglio specificati problemi di natura tecnica che avrebbero ostacolato la creazione ovvero il rilascio del codice di migrazione, non ha prodotto alcuna documentazione utile a tracciare le attività svolte per la risoluzione dei disservizi lamentati dai clienti, né tantomeno ha fornito evidenza delle tempistiche che dovrebbero assistere ogni processo gestionale collegato alle istanze dei clienti. In tale contesto, si sottolinea che anche l’assistenza prestata dagli operatori del call center è risultata in contrasto con il quadro regolamentare vigente, in quanto gli utenti, sprovvisti di fatture indicanti il prescritto codice di migrazione, hanno ottenuto con notevole ritardo le informazioni richieste e più volte sollecitate anche per iscritto. La Società ha, quindi, leso il diritto degli utenti di acquisire i codici di migrazione tramite fattura, ovvero altri canali di comunicazione, in maniera immediata e, per tale via, ha compromesso il diritto degli operatori concorrenti di acquisire nuovi clienti nel rispetto delle tempistiche previste dalla normativa in materia di migrazioneLa vicenda incriminata riguarda le procedure interne adottate dalla società Fastweb S.p.A. che sono state ritenute inidonee ad assicurare alla propria clientela una facile ed immediata fornitura del codice di migrazione.

 
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Impianti carburanti, on line il nuovo modello di "Contratto di commissione"

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Presso il Ministero dello Sviluppo Economico è stato depositato il nuovo modello di “contratto di commissione” che regola i rapporti tra i proprietari e gestori per la conduzione degli impianti di distribuzione dei carburanti. Per accedere al contratto cliccare su "Accedi al Provvedimento

 
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Certificazione crediti e rilascio del DURC, primi chiarimenti del Ministero del Lavoro

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La Direzione Generale dell’Attività Ispettiva del Ministero del Lavoro, con la Circolare n.40 del 21.10.2013, d’intesa con gli Istituti Previdenziali e Assicurativi, fornisce le prime importanti indicazioni per la puntuale applicazione del d.l. n.52/2012 e del d.m. 13 marzo 2013 inerenti il rilascio del Durc. Con il Decreto di concerto del 13 marzo 2013 tra il Ministero dell’Economia e delle Finanze ed il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali è stata contemplata la possibilità di rilasciare il DURC (documento unico di regolarità contributiva): “in presenza di una certificazione (…) che attesti la sussistenza e l’importo di crediti certi liquidi ed esigibili, vantati nei confronti delle Pubbliche Amministrazioni, di importo almeno pari agli oneri contributivi accertati e non ancora versati da parte di un medesimo soggetto”. Con il DM sopra menzionato si è inteso sostanzialmente superare le problematiche, anche in considerazione dell’attuale congiuntura economica, che impedivano alle imprese l’ottenimento del Durc attestante la regolarità contributiva, in quanto debitrici verso gli Istituti Previdenziali, Assicurativi, e/o delle Casse Edili, sebbene tali imprese fossero al contempo “creditrici” nei confronti delle Pubbliche Amministrazioni. Tale strumento normativo è stato attivato al fine di consentire alle imprese in argomento di poter beneficiare del Durc per poter continuare ad operare sul mercato anche in costanza di eventuali esposizioni debitorie di natura previdenziale e/o assicurativa.

 
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La Direzione Generale dell’Attività Ispettiva del Ministero del Lavoro, con la Circolare n.40 del 21.10.2013, d’intesa con gli Istituti Previdenziali e Assicurativi, fornisce le prime importanti indicazioni per la puntuale applicazione del d.l. n.52/2012 e del d.m. 13 marzo 2013 inerenti il rilasci ... Continua a leggere

 

Sanzione Interdittiva: nuova segnalazione dell'AVCP a Governo e Parlamento sulla necessità di modificare l'art. 38 del Codice dei Contratti

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L' Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici ha segnalato al Governo e al Parlamento la necessità di modificare l’attuale comma 1-ter dell’art. 38 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e s.m.i, nei termini di seguito esposti: “In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), da uno a dodici mesi. Decorso il periodo di iscrizione, la stessa è cancellata e perde comunque efficacia. Qualora l’iscrizione sia intervenuta dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta ma al momento della verifica risulti cancellata o abbia comunque perso efficacia, essa non osta alla stipula del relativo contratto”. In particolare, secondo l’attuale formulazione dell’art. 38, comma 1, lett. h) del Codice, la stazione appaltante deve escludere gli operatori economici che risultino iscritti nel casellario informatico dell’Osservatorio per avere gli stessi presentato documentazione falsa o reso false dichiarazioni in relazione a requisiti o alle condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l’affidamento di subappalti. L’orientamento consolidato dell’Autorità e della giurisprudenza amministrativa è nel senso di ritenere che, in presenza di un’annotazione per falsa dichiarazione che non abbia ancora perso efficacia (per decorrenza del termine di durata), l’esclusione dell’operatore economico dalla gara è automatica, vale a dire che essa costituisce per la stazione appaltante un’attività vincolata senza alcun margine di apprezzamento discrezionale. Detta annotazione rappresenta il momento finale di un iter procedimentale che origina dalla segnalazione della stazione appaltante la quale, ai sensi dell’art. 38 del Codice, comma 1-ter, è in ogni caso tenuta ad informare l’Autorità circa la presentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, di falsa documentazione o falsa dichiarazione. Dunque, dal combinato disposto del comma 1, lett. h) e del comma 1-ter, dell’art. 38 del Codice, nel testo novellato, risulta che l’Autorità può comminare la sanzione dell’esclusione dell’operatore economico dalle gare e dagli affidamenti di subappalto, per il periodo massimo di un anno, soltanto in esito ad un procedimento che accerti la falsa dichiarazione o falsa documentazione fornite con dolo o colpa grave, in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o documentazione stessa. Rileva l'Autorita che la prassi applicativa delle disposizioni illustrate ha posto in rilievo la persistenza di criticità inerenti l’esatta individuazione dell’effetto escludente della sanzione interdittiva ex art. 38, comma 1-ter del Codice. Se, infatti, è pacifico che i requisiti generali debbano sussistere al momento della presentazione della domanda/offerta ed al momento della stipulazione del contratto, dubbi sussistono con riguardo all’ipotesi di una sanzione irrogata ai sensi dell’art. 38 dopo la presentazione della domanda/offerta e la cui efficacia si sia esaurita prima dell’effettuazione dei controlli sul possesso dei requisiti. In sintesi l’attuale formulazione della norma, in base alla quale l’Autorità – previa verifica dell’elemento soggettivo – dispone la durata dell’interdizione fino ad un anno e tenuto conto, altresì, della previsione di cui all’art. 8, comma 2, lett. s) del Regolamento, l’interdizione dalla partecipazione alle gare deve essere strettamente riferita alla durata della stessa così come temporalmente individuata dall’Autorità e decorrente dall’iscrizione nel casellario. Al contrario, l'interpretazione sulla ininterrotta permanenza del requisito in capo all’operatore può condurre a risultati afflittivi e paradossali: può, infatti, accadere che un operatore economico, a cui sia stata inibita la partecipazione alle gare per un breve periodo di tempo (ad esempio quindici giorni) – in considerazione, evidentemente, della lievità dei fatti allo stesso ascrivibili – venga espulso dalle fasi di gara successive alla presentazione dell’offerta/domanda, con l’effetto di dilatare, nella pratica, l’efficacia della sanzione fino ad abbracciare un periodo molto più lungo di quello indicato nel provvedimento. Ciò determina, di fatto, un’ultrattività della sanzione che arriva a coprire l’intero arco temporale dello svolgimento delle operazioni di gara. L’effetto paradossale illustrato risulta tanto più stridente quanto più è breve la durata della sanzione irrogata dall’Autorità: sanzioni di dieci giorni o di dieci mesi finirebbero per avere, in concreto, con riferimento ad una o più specifiche gare in corso, lo stesso effetto preclusivo, vanificando la possibilità di graduazione accordata dal legislatore all’Autorità a garanzia del canone di proporzionalità. Per ovviare a tali conseguenze fortemente afflittive, sarebbe auspicabile per l'Autorità prevedere che la predetta sanzione non possa reputarsi ostativa alla stipulazione del contratto qualora l’annotazione nel casellario, per la lettera h) dell’art. 38 sia intervenuta successivamente alla scadenza fissata per la presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta (data in cui, pertanto, l’operatore era in possesso del requisito in parola) e l’interdizione comminata abbia esaurito i suoi effetti prima dello svolgimento dei controlli sui requisiti, eventualmente espletati in corso di procedura, ivi compreso il controllo di cui all’art. 11, comma 8, del Codice. Ritiene, pertanto l'Autorità necessario un ulteriore intervento normativo in ordine a quanto previsto dal comma 1-ter dell’art. 38 cit., a tenore del quale decorso il termine di annotazione «l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia». Infatti proprio con riferimento alla perdita di efficacia, verificatasi nel corso della procedura di gara, andrebbe precisato che la stessa, accertata dalla stazione appaltante, in fase di verifica dei requisiti per rendere efficace l’aggiudicazione (art. 11, comma 8 del Codice) e per procedere alla conseguente stipula del contratto, non ostata a quest’ultima. Un altro aspetto problematico sollevato dall'Autorita e' quello che si rileva in ordine alla formulazione della norma relativo all’individuazione del periodo di esclusione. Laddove la norma, infatti, dispone che l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h) dello stesso art. 38, possa avvenire fino ad un anno, di fatto non fornisce alcuna determinazione del termine minimo di esclusione dalle procedure di gara (diversamente da quanto avviene ex art. 48 del Codice, dove è disciplinato il potere dell’Autorità di disporre la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento). Pertanto, anche al fine di rendere omogenea la previsione di cui al comma 1-ter dell’art. 38 a quella del comma 1, ultimo periodo, dell’art. 48, andrebbe modificata la formulazione del primo in modo da rendere possibile una graduazione della sanzione partendo da un limite minimo definito ex lege.

 
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L' Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici ha segnalato al Governo e al Parlamento la necessità di modificare l’attuale comma 1-ter dell’art. 38 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e s.m.i, nei termini di seguito esposti: “In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documenta ... Continua a leggere

 

Appalti Pubblici: varato dall'AGCOM il Vademecum anticoncorrenziale per le stazioni appaltanti

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L'Autorità Garante della concorrenza e del Mercato, con l'obiettivo di intensificare la propria azione nel settore degli appalti pubblici, ha predisposto un vademecum per aiutare le stazioni appaltanti a riconoscere le anomalie anti concorrenziali nelle gare. Il vademecum aiuta le stazioni appaltanti a percepire i segnali di un’alterazione concorrenziale, identificando le anomalie comportamentali sintomo di distorsioni concorrenziali, la cui effettiva sussistenza sarà tuttavia accertata solo all’esito del procedimento istruttorio che l’Autorità dovesse ritenere di avviare in seguito alle segnalazioni pervenute. L’Antitrust suggerisce innanzitutto di valutare il contesto. I cartelli si realizzano infatti con maggiore frequenza quando i mercati interessati hanno alcune caratteristiche: pochi concorrenti o concorrenti caratterizzati da analoga efficienza e dimensione; riguardano prodotti omogenei; c’è una perdurante partecipazione alle gare delle stesse imprese; l’appalto è ripartito in più lotti dal valore economico simile. All’interno di questa cornice generale costituiscono segnali di comportamenti anomali: a) Boicottaggio della gara: I principali sintomi del boicottaggio, finalizzato a prolungare il contratto con il fornitore abituale o di ripartire pro quota il lavoro o la fornitura tra tutte le imprese interessate, sono: 1) nessuna offerta presentata; 2) presentazione di un'unica offerta o di un numero di offerte comunque insufficiente per procedere all’assegnazione dell’appalto; 3) presentazione di offerte dello stesso importo, soprattutto quando le procedure di gara prevedono in queste circostanze l’annullamento della gara o la ripartizione dell’appalto pro quota. b) Offerte di comodo: Le offerte di comodo danno un’apparente regolarità concorrenziale alla gara e nascondono l’innalzamento dei prezzi di aggiudicazione. I principali sintomi sono: 1) offerte presentate dalle imprese che non si aggiudicano l’appalto caratterizzate da importi palesemente troppo elevati o comunque superiori a quanto le stesse imprese hanno offerto in analoghe procedure; 2) offerte contenenti condizioni particolari e notoriamente inaccettabili per la stazione appaltante che ne determinano l’esclusione; 3) la presentazione di offerte più elevate rispetto ai prezzi di listino. In generale una sequenza di gare in cui risulta aggiudicataria sempre la stessa impresa può destare il sospetto che i concorrenti presentino offerte di comodo. c) Subappalti o ATI (Associazione Temporanea d’Imprese):I subappalti e le Associazioni Temporanee di Imprese (ATI) permettono di ampliare la platea dei soggetti che possono partecipare a meccanismi di gara, dando spazio anche alle imprese più piccole. In alcuni casi possono però essere utilizzati dai partecipanti alla gara per spartirsi il mercato o addirittura della singola commessa. Possibili indizi sono: 1) imprese, singolarmente in grado di partecipare a una gara, che invece si astengono in vista di un successivo subappalto o optano per la costituzione di un’ATI; 2) la costituzione di ATI o subappalto perfezionati da imprese accomunate dalla stessa attività prevalente; 3) il ritiro dell’offerta da parte di un’impresa che decide inizialmente di partecipare a una gara, che risulta poi beneficiaria di un subappalto relativo alla medesima gara; 4) nei casi di aggiudicazione basata sull’offerta economicamente più vantaggiosa, l’ATI (tra i maggiori operatori) può essere il frutto di una strategia escludente, tesa ad impedire a imprese minori di raggiungere il necessario punteggio qualitativo. d) Rotazione delle offerte e ripartizione del mercato: Anche l’analisi della sequenza delle aggiudicazioni può segnalare la presenza di un cartello. Quando la pratica spartitoria interessa un singolo committente quest’ultimo avrà indizi per riconoscere ‘regolarità’ sospette nella successione temporale delle imprese aggiudicatarie o nella ripartizione in lotti delle vincite. Le regolarità sospette potrebbero riguardare non solo il numero di aggiudicazioni ma anche la somma dei relativi importi. e) Modalità ‘sospette’ di partecipazione all’asta: Può accadere che gli aderenti ad un cartello presentino le domande di partecipazione all’asta con modalità tali da tradire la comune formulazione. E’ questo il caso di: 1) comuni errori di battitura; 2) stessa grafia; 3) riferimento a domande di altri partecipanti alla medesima gara; 4) analoghe stime o errori di calcolo; 5) consegna contemporanea, da parte di un soggetto, di più offerte per conto di differenti partecipanti alla medesima procedura di gara. Per approfondire l'argomento mediante la lettura della delibera e del vademecum cliccare su "Accedi al Provvedimento".

 
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L'Autorità Garante della concorrenza e del Mercato, con l'obiettivo di intensificare la propria azione nel settore degli appalti pubblici, ha predisposto un vademecum per aiutare le stazioni appaltanti a riconoscere le anomalie anti concorrenziali nelle gare. Il vademecum aiuta le stazioni appaltan ... Continua a leggere

 
GIURISPRUDENZA

Anomalia dell'offerta: il Consiglio di Stato enuncia i principi giurisprudenziali consolidati

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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In tema di verifica dell’anomalia dell’offerta costituisce jus receptum che: a) il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (C.d.S., sez. V, 26 giugno 2012, n. 3737; 22 febbraio 2011, n. 1090; 8 luglio 2008, n. 3406; 29 gennaio 2009, n. 497); b) il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, cosa che rappresenterebbe invece un’inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione (C.d.S., sez. V, 18 febbraio 2013, n. 974; 19 novembre 2012, n. 5846; 23 luglio 2012, n. 4206; 11 maggio 2012, n. 2732); c) anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può intervenire, fermo restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione (C.d.S., sez. V, 6 giugno 2012, n. 3340; 29 febbraio 2012, n. 1183); d) sebbene, poi, la valutazione di congruità debba essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che lo compongono (C.d.S., sez. V, 27 agosto 2012, n. 4600; sez. V, 16 agosto 2011, n. 4785; sez. IV, 14 aprile 2010, n. 2070; sez. VI, 2 aprile 2010, n. 1893; sez. V, 18 marzo 2010, n. 1589; 12 giugno 2009, n. 3762), non può considerarsi viziato il procedimento di verifica per il fatto che l’amministrazione appaltante ovvero la commissione di gara si sia limitata a chiedere le giustificazioni per le sole voci sospette di anomalia e non per le altre, giacché il concorrente, per illustrare la propria offerta e dimostrane la congruità, può fornire, ex art. 87, comma 1, D. Lgs. n. 163 del 2006, spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento dell’offerta e quindi anche su voci non direttamente indicate dall’amministrazione come incongrue, così che se un concorrente non è in grado di dimostrare l’equilibrio complessivo della propria offerta attraverso il richiamo di voci ed elementi diversi da quelli individuati nella richiesta di giustificazioni, in via di principio ciò non può essere ascritto a responsabilità della stazione appaltante per erronea o inadeguata formulazione della richiesta di giustificazioni (C.d.S., A.P., 29 novembre 2012, n. 36).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

 
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In tema di verifica dell’anomalia dell’offerta costituisce jus receptum che: a) il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l’inattendibilità c ... Continua a leggere

 

Se il Comune si è disfatto della gestione di sedi farmaceutiche in un arco di tempo breve (fino a tre anni) non gli è consentito usufruire nuovamente di prelazione, precludendo qualsiasi chance ai privati

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti a Consiglio di Stato

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La questione risolta dal Consiglio di Stato con la sentenza in esame concerne l’interpretazione della norma di cui all’art. 9 della l. 475/1968, ossia se sia consentito al Comune, che abbia esercitato il diritto di prelazione in occasione della istituzione della terza farmacia, ed avendone effettivamente acquisito la titolarità, ai sensi dell’alternanza stabilita dalla citata norma tra concorso e prelazione, nuovamente esercitare la prelazione sulla quarta farmacia di nuova istituzione, qualora nel frattempo e da oltre tre anni non sia più titolare della terza farmacia, ceduta a privati. La sentenza appellata ha ritenuto, rigorosamente interpretando l’art. 9, II comma, della l. 475/1968 cit., che per l’unica farmacia di nuova istituzione la prelazione si esercita alternativamente al concorso, a prescindere dal fatto che il Comune non sia più titolare della farmacia (precedentemente) acquisita in esercizio di prelazione; inoltre, l’art. 12, III comma, della l. 362/1991, che sospende l’esercizio del diritto di prelazione del Comune per i tre anni precedenti l’istituzione di nuove sedi, non dispone che trascorso il detto termine di tre anni dal trasferimento della titolarità della farmacia su cui è stata esercitata la prelazione, la stessa debba intendersi “tamquam non esset”, né dispone che il Comune possa esercitare nuovamente la prelazione se non sia titolare della quota di farmacie direttamente gestibili.L’appellante non condivide l’interpretazione letterale delle norme; dopo l’innovazione legislativa di cui alla l. 362 del 1991, a suo avviso, la regola dell’alternanza non opererebbe in modo assoluto, ma solo nel caso di farmacia unica di nuova istituzione; mentre nella specie, si tratta di istituzione della quarta farmacia, senza che sussista quel rapporto del 50% voluto dalla legge per assicurare l’equilibrio tra pubblico e privato nel settore delle farmacie.Inoltre, col terzo comma dell’art. 12 della l. 362/1991 sarebbe stata introdotta la sospensione per tre anni del diritto di prelazione degli enti locali; decorso tale periodo il diritto di prelazione tornerebbe automaticamente a rivivere, cancellando di fatto l’evento della vendita e ricostituendo i presupposti per esercitare nuova prelazione. Il Collegio non ha ritenuto fondata la tesi dell’appellante rilevando che va privilegiata l’interpretazione letterale delle norme, secondo il canone dell’art. 12 delle preleggi, che nella specie porta ad un risultato univoco, coerente anche con la finalità perseguita dal legislatore.L’art. 9 della l. 475/1968 con chiarezza dispone che qualora la sede disponibile sia unica, l’opzione da parte del Comune sia possibile solo se lo stesso non l’ha esercitata sull’ultima sede disponibile, a nulla rilevando che il Comune non abbia titolarità di altra farmacia nel proprio territorio.Il criterio dell’alternanza opera senza eccezioni.L’art. 9 della l. n. 475/1968, attraverso la regola dell’alternanza, intende contemperare l’interesse pubblico alla gestione diretta del servizio farmaceutico con il principio della libertà di mercato, che vieta posizioni dominanti o esclusive della P.A. ai danni dei privati.Anche ai fini dell’attribuzione delle sedi farmaceutiche, allo scopo di selezionare i soggetti in possesso dei requisiti professionali più idonei, va ritenuta solo residuale l’attribuzione ai comuni del diritto di prelazione, in coerenza col prevalere dei principi comunitari di concorrenza e libertà dei mercati.L’art. 12, 3° comma, della l. 362/1991, conferma la regola e la sua ratio.Stabilisce che se il Comune si sia disfatto della gestione di sedi farmaceutiche in un arco di tempo breve (fino a tre anni) non gli è consentito usufruire nuovamente di prelazione, precludendo qualsiasi chance ai privati. Il legislatore ha inteso così ulteriormente tutelare l’equilibrio tra interesse pubblico e interesse privato.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti a Consiglio di Stato

 
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La questione risolta dal Consiglio di Stato con la sentenza in esame concerne l’interpretazione della norma di cui all’art. 9 della l. 475/1968, ossia se sia consentito al Comune, che abbia esercitato il diritto di prelazione in occasione della istituzione della terza farmacia, ed avendone effettiv ... Continua a leggere

 

Responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione: nelle gare rileva la buona fede durante lo svolgimento, l'individuazione del contraente e nella formazione del contratto

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato afferma il seguente principio "Ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale della P.A., rileva la correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall'Amministrazione durante il corso dello svolgimento della gara che sia pervenuta alla conclusione ed alla individuazione del contraente, nonché nella fase della formazione del contratto, alla luce dell'obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede, ai sensi dell'art. 1337 c.c..( C.d.S., Sez. IV, 7 febbraio 2012, n. 662; Cons. Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6)." Per approfondire l'argomento mediante lettura del testo integrale della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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Appalti Pubblici: il c.d. dovere di soccorso e' limitato a consentire la “sanatoria” di difformità e carenze di carattere meramente formale e facilmente riconoscibili

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti a Consiglio di Stato

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Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato ha rilevato che sebbene non possa negarsi in generale che nell’ambito dei fondamentali principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, cui deve ispirarsi l’azione amministrativa anche nei procedimenti di scelta del contraente dei contratti pubblici (sub specie di correttezza, affidamento, trasparenza e parità di trasparenza, ex art. 2 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163) rientrino anche quelli di buona fede e collaborazione, principi che, per un verso, impongono innanzitutto alle stazioni appaltanti di privilegiare, nei limiti del possibile, una lettura ed una interpretazione non rigida e formalistica delle regole della lex specialis, onde assicurare la più ampia partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e, per altro verso, si concretizzano in un vero e proprio obbligo per l’amministrazione di cooperare con i concorrenti, invitandoli specialmente a completare la documentazione ovvero a fornire chiarimenti in ordine a certificati, documenti e dichiarazioni presentati, è altrettanto indiscutibile che il ricordato c.d. dovere di soccorso deve in ogni caso intendersi limitato a consentire la “sanatoria” di difformità e carenze di carattere meramente formale e facilmente riconoscibili, come tali inidonee a violare gli altrettanto fondamentali principi di parità di trattamento dei concorrenti e di non discriminazione (C.d.S., sez. VI, 13 febbraio 2013, n. 889; sez. V, 23 ottobre 2012, n. 5408; 30 agosto 2012, n. 4654; 31 marzo 2012, n. 1896) , non potendo pertanto con esso supplirsi a sostanziali carenze dell’offerta presentata, integrandola o rielaborandola, così superando decadenze o situazioni di inammissibilità già verificatesi. Per la lettura completa del testo della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti a Consiglio di Stato

 
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Appalti: in caso di discordanza fra i dati indicati nel modulo di offerta relativi sia al prezzo che alla percentuale di ribasso prevale il ribasso percentuale indicato in lettere

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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Il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha rilevato come dalla circostanza che dal ribasso percentuale offerto scaturisse nel caso di specie un valore diverso da quello indicato in offerta, non ne deriva comunque l’invalidità o l’inintellegibilità. Tali conclusioni rappresentano la concretaapplicazione del pacifico principio giurisprudenziale, secondo cui, in caso di discordanza fra i dati indicati nel modulo di offerta e relativi sia al prezzo che alla percentuale di ribasso, si deve dare prevalenza al ribasso percentuale indicato in lettere, che costituisce il dato decisivo di riferimento per la determinazione dei prezzi unitari, consentendo sia l'identificazione dell'offerta, sia la correzione delle eventuali discordanze (Cons. St., V, 12 settembre 2011, n. 5095). Per accedere al testo della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

 
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Gli oneri di sicurezza, in assenza di una preventiva quantificazione da parte dell'amministrazione, vanno indicati dalle imprese partecipanti nelle sole procedure di affidamento dei servizi e forniture

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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Oggetto del giudizio giunto innanzi al Consiglio di Stato è la procedura negoziata ex artt. 57 e 122 cod. contratti pubblici per l’affidamento in appalto dei lavori di ripristino e consolidamento delle difese trasversali e longitudinali del torrente Orvolo e del torrente Timonchio, indetta dalla Regione Veneto. Nel corso della gara la quarta classificata faceva constare che le concorrenti che l’avevano preceduta in classifica non avevano indicato nelle rispettive offerte gli oneri per la sicurezza aziendale e ne chiedeva l’esclusione. A fronte del contrario avviso dell’amministrazione aggiudicatrice, proponeva pertanto ricorso davanti al TAR Veneto che accoglievo l'impugnazione diretta all’annullamento degli atti della procedura, ivi compresa l’aggiudicazione definitiva. Il TAR adito in particolare accoglieva l’impugnativa, osservando che:- dal combinato disposto degli artt. 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, del codice dei contratti pubblici, nonché art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 281 del 2008, recante norme in materia di tutela della salute e di sicurezza nei luoghi di lavoro, discende l’obbligo per le imprese partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici di indicare nella loro offerta “sia gli oneri di sicurezza per le interferenze (nell’esatta misura predeterminata dalla stazione appaltante), sia gli altri oneri di sicurezza da rischio specifico (o aziendali)”. Il Consiglio di Stato ha annullato tale sentenza affermando che la corretta interpretazione del quadro normativo di riferimento conduce ad escludere che le imprese partecipanti a procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici siano tenute ad indicare nella propria offerta, a pena di esclusione, gli oneri per la sicurezza aziendale, l’appello deve essere accolto. Il Collegio ha innanzitutto ritenuto condivisibile l’osservazione dell’amministrazione appellante secondo cui, con specifico riguardo alle modalità di verifica dell’adeguatezza di detti oneri - operazione che ovviamente va effettuata per tutti i contratti pubblici ai sensi dell’art. 86, comma 3-bis - occorre distinguere i lavori da una parte ed i servizi e forniture dall’altra. Solo per questi ultimi l’art. 87, comma 4, più volte citato, impone infatti uno specifico obbligo dichiarativo alle imprese concorrenti, laddove per i lavori si deve invece fare riferimento alla quantificazione effettuata dalla stazione appaltante.Più precisamente, il secondo periodo della disposizione in esame prescrive di indicare nell’offerta l’ammontare dei costi per la sicurezza interna onde consentire all’amministrazione di apprezzarne la congruità “rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”.Per i lavori, al contrario, la quantificazione è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento ex art. 100 d.lgs. n. 81/2008, predisposto dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 131 cod. contratti pubblici. Ad ulteriore conferma si può ricordare la disposizione contenuta nell’art. 24, comma 3, del regolamento di attuazione al codice dei contratti pubblici di cui al d.p.r. n. 207/2010, la quale include tra i documenti da allegare al progetto definitivo proprio il piano di sicurezza e di coordinamento di cui all’articolo 100 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, “sulla base del quale determinare il costo della sicurezza, nel rispetto dell’allegato XV del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81”. Il successivo art. 32, prevede poi che nell’analisi delle spese generali, destinata a confluire nel computo metrico estimativo da porre a base di gara, occorre anche procedere alla quantificazione delle “spese di adeguamento del cantiere in osservanza del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, di cui è indicata la quota di incidenza sul totale delle spese generali, ai fini degli adempimenti previsti dall’articolo 86, comma 3-bis, del codice;” (art. 32, comma 4, lett. o, d.p.r. n. 207 citato).Laddove poi il piano di sicurezza e coordinamento non sia necessario, le amministrazioni devono comunque compiere la stima dei costi per la sicurezza che ai sensi del comma 3 del citato art. 131, nonché del punto 4.1.2 del citato Allegato XV (“Contenuti minimi dei piani di sicurezza nei cantieri temporanei o mobili”) al testo unico sulla sicurezza sul lavoro di cui al d.lgs. n. 81/2008. Inoltre, la Regione appellante giustamente evidenzia, in primo luogo, che l’art. 26, comma 6, del testo unico in materia di sicurezza sul lavoro, il quale prescrive che il costo del lavoro “deve essere specificato” anche per gli appalti di lavori pubblici, va coordinato con le specifiche disposizioni contenute nel codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 163/2006, e dunque con gli artt. 87, comma 4, e 131 più volte ricordati e, in secondo luogo, che la giurisprudenza successiva, espressasi nel senso di porre a carico delle imprese il suddetto obbligo è relativa appunto ad appalti di servizi e forniture. A quest’ultimo riguardo, la sentenza richiamata dall'appellato della III Sezione n. 212 del 19 gennaio 2012, concerne un appalto di servizi (noleggio, lavaggio, disinfezione, consegna e ritiro della biancheria e di tutti gli effetti tessili da un ospedale), sulla quale pronuncia vi è poi la successiva sentenza della medesima Sezione resa in sede di opposizione di terzo n. 2628 del 7 maggio 2012.Vi sono poi alcune più recenti pronunce della III Sezione di questo Consiglio di Stato (sentenza 3 luglio 2013, n. 3565 e 10 luglio 2013, n. 3706) che in effetti, nel dare continuità all’indirizzo espresso dalle decisioni di cui sopra, sembrano affermare con portata generale l’obbligo di dichiarare in sede di offerta gli oneri per la sicurezza aziendale.Tuttavia, si tratta ancora una volta di sentenze rese in relazione ad appalti di servizi (assistenza domiciliare ad anziani non autosufficienti la prima ed antincendio la seconda), le quali non possono che avere valenza di obiter, dovendo più precisamente essere lette alla luce del carattere generale dell’obbligo, per le stazioni appaltanti, di verificare la congruità degli oneri per la sicurezza aziendale ex art. 86, comma 3-bis,del codice dei contratti pubblici, che le ridette pronunce hanno inteso ribadire.Vale invece la pena di evidenziare la pronuncia di questa Sezione del 23 luglio 2010, n. 4849, sempre relativa ad appalti di servizi (manutenzione del patrimonio immobiliare), la quale ha posto in rilievo la differente disciplina sul punto tra servizi e forniture da una parte e lavori dall’altra: “Il combinato disposto delle due norme (87, comma 4, e 86, comma 3-bis, d.lgs. n. 163/2006 n.d.e.) impone, quindi, ai concorrenti di segnalare gli oneri economici che ritengono di sopportare al fine di adempiere esattamente agli obblighi di sicurezza sul lavoro, al duplice fine di assicurare la consapevole formulazione dell’offerta con riguardo ad un aspetto nevralgico e di consentire alla stazione appaltante la valutazione della congruità dell’importo destinato ai costi per la sicurezza. La circostanza che solo nei bandi di gara relativi agli appalti di lavori, ai sensi dell’art. 131 del codice dei contratti pubblici, debbano essere evidenziati gli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, fa sì che nelle altre procedure di gara, in assenza della preventiva fissazione del costo per la sicurezza da parte dell’amministrazione aggiudicatrice quale specifica componente del costo del lavoro, è necessario che il relativo importo venga scorporato dalle offerte dei singoli concorrenti e sottoposto a verifica per valutare se sia congruo rispetto alle esigenze di tutela dei lavoratori.”. Nel caso deciso si è dunque chiarito che per supplire all’assenza di una preventiva quantificazione degli oneri per la sicurezza da parte dell’amministrazione, nelle sole procedure di affidamento dei servizi e forniture, tale indicazione deve essere fornito dalle imprese partecipanti.Il rilievo è decisivo perché coglie un profilo emergente dalla speciale disciplina normativa riservata agli appalti di lavori, che appunto si connota per l’analisi preventiva dei costi per la sicurezza aziendale. La quale analisi si spiega alla luce della maggiore rischiosità insita nella predisposizione di cantieri, che a sua volta è all’origine della disciplina contenuta nel titolo IV del d.lgs. n. 81/2008 (“cantieri temporanei e mobili) ed in precedenza nel d.lgs. n. 494/1996, relativo al medesimo oggetto. In particolare, è da tale notoria maggiore rischiosità, assurta a presupposto della normativa in esame, che discende la necessità di apposita pianificazione dei profili inerenti la sicurezza delle maestranze, delle conseguenti misure di prevenzione dei rischi e degli oneri economici da esse rivenienti.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

 
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Oggetto del giudizio giunto innanzi al Consiglio di Stato è la procedura negoziata ex artt. 57 e 122 cod. contratti pubblici per l’affidamento in appalto dei lavori di ripristino e consolidamento delle difese trasversali e longitudinali del torrente Orvolo e del torrente Timonchio, indetta dalla Re ... Continua a leggere

 

Concessione di servizi: non grava sul concessionario l’alea di errori progettuali dell’amministrazione non preventivabili al momento della partecipazione alla procedura di aggiudicazione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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Con l'appello in esame sono riproposte innanzi al Consiglio di Stato le questioni, decisive ai fini della risoluzione della controversia, di interpretazione della volontà contrattuale espressa dalle parti litiganti relativamente ad un contratto di concessione di un complesso natatorio comunale. IlTAR ha posto a base della statuizione di rigetto della domanda del ricorrente - che chiedeva il riconoscimento dei lavori da essa svolti in esecuzione del rapporto, non previsti nel capitolato speciale ed a suo dire riconosciuti dall’amministrazione concedente - il principio in virtù del quale l’alea delle opere extra-capitolato deve essere necessariamente essere fatta gravare sul concessionario, tanto in ragione della funzione tipica del contratto, quanto in considerazione del fatto che le opere necessarie erano in esso descritte a mero titolo esemplificativo e non tassativo. Il Consiglio di Stato ha ritenuto non corretto il ragionamento del Giudice di primo grado in ordine alla funzione tipica dello strumento concessorio. Infatti, si afferma che se è vero che lo strumento concessorio si connota per la traslazione dall’ente pubblico concedente al soggetto privato concessionario del rischio economico derivante dalla gestione di un bene avente attitudine produttiva, è del pari incontestabile che quest’ultimo soggetto non può essere esposto ad un’alea indeterminata, tale da alterare la naturale funzione commutativa del contratto. Non è in altri termini sostenibile che tutti i rischi contrattuali ricadano indiscriminatamente sul gestore privato, in particolare quelli imputabili all’amministrazione concedente, responsabile di carenze progettuali, che il privato partecipante alla procedura competitiva per l’aggiudicazione del contratto può in piena buona fede ignorare. Ad opinare in questo senso, infatti, verrebbe meno la stessa ragione di una procedura competitiva alla quale partecipano imprese private aspiranti concessionarie, selezionate – come nel caso di specie – attraverso l’offerta di un canone da corrispondere all’amministrazione. In particolare, sarebbe impossibile o comunque inutile qualsiasi stima circa la convenienza economica del contratto, la quale costituisce la ragione fondamentale in forza della quale soggetti imprenditoriali concorrono per l’aggiudicazione di contratti pubblici. Sotto questo profilo il Collegio non riscontra alcuna differenza tra concessione ed appalto. Come infatti ampiamente noto, e da ultimo precisato dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (sentenza 7 maggio 2013, n. 13), la concessione di servizi, al quale schema è riconducibile il contratto oggetto del presente giudizio, costituisce il base all’art. 3, comma 12, del codice di cui a. d.lgs. n. 163/2006 “il contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo”. Entrambi sono quindi riconducibili allo schema generale di cui all’art. 1321 cod. civ., differenziandosi per il fatto che in un caso l’amministrazione riceve direttamente dal contraente privato servizi strumentali ai propri fini, mentre nell’altro detto contraente eroga i servizi alla collettività in sostituzione dell’ente pubblico. Entrambi, quindi, hanno una causa ai sensi del n. 2) della citata disposizione codicistica, data dalla funzione economico-sociale dello scambio che con essi si attua tra le parti contraenti, escludendosi che detto scambio possa in concreto non verificarsi, come avviene, lecitamente, per i contratti aleatori. Resta dunque fermo che anche la concessione deve essere economicamente appetibile, altrimenti venendo frustrato lo scopo di attrarre l’intervento del privato. In forza di tali considerazioni, sostenere che sul concessionario gravi anche l’alea di errori progettuali dell’amministrazione non preventivabili al momento della partecipazione alla procedura di aggiudicazione significa appunto rendere vano ogni valutazione circa la convenienza economica in ordine all’offerta del canone di concessione da corrispondere all’amministrazione, ed in ultima analisi sull’equilibrio economico tra l’esborso in questione ed il risultato netto ritraibile dalla gestione del servizio in concessione. Anche sul piano della stretta equità, la soluzione qui avversata determina un ingiustificato sacrificio economico per una parte del rapporto contrattuale, cui vengono accollati i rischi inerenti la sfera organizzativa dell’altra parte. Sotto questo profilo giova ricordare che nel contratto d’appalto civilistico le variazioni necessarie del progetto sono poste a carico dell’appaltatore nei limiti di un sesto del valore dell’appalto (art. 1660, comma 2, cod. civ.), laddove in caso di superamento di tale soglia, lo stesso è facoltizzato a svincolarsi dal contratto.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

 
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Con l'appello in esame sono riproposte innanzi al Consiglio di Stato le questioni, decisive ai fini della risoluzione della controversia, di interpretazione della volontà contrattuale espressa dalle parti litiganti relativamente ad un contratto di concessione di un complesso natatorio comunale. Il ... Continua a leggere

 

Appalti Pubblici: l'Adunanza Plenaria risolve i contrasti giurisprudenziali sull'applicazione dei requisiti di moralità agli "amministratori muniti del potere di rappresentanza"

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

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La questione sottoposta all’esame dell’Adunanza Plenaria investe gli obblighi di dichiarazione dell’impresa partecipante del possesso dei requisiti di moralità (art. 38, lett. b) e c), del d.lgs. n. 163 del 2006) prescritti per l’ammissione alle procedure di affidamento di concessioni e di appaltipubblici.La menzionata disposizione, nel selezionare plurime cause impeditive dell’ammissione alla gara e della stipulazione del relativo contratto, prescrive, in particolare, che l’accertamento è svolto nei confronti “degli amministratori muniti del potere di rappresentanza o del direttore tecnico” se si tratta di società o di consorzi organizzati nelle forme diverse dall’impresa individuale, in accomandita, o in nome collettivo.L’art. 45 della direttiva 2004/18/CE – di cui l’art. 38 del d.lgs. 163 del 2006 costituisce trasposizione nell’ordinamento nazionale – stabilisce l’esclusione dalla partecipazione agli appalti pubblici del candidato o dell’offerente che abbia riportato condanne per ipotesi di reato nominativamente individuate. A tal fine le amministrazioni aggiudicatrici richiedono riscontri documentali o atti dichiarativi di parte elencati al paragrafo 3. Inoltre “in funzione del diritto nazionale dello stato membro in cui sono stabiliti i candidati o gli offerenti, le richieste riguarderanno le persone giuridiche e/o le persone fisiche, compresi i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato offerente”.La giurisprudenza del Consiglio di Stato vede il contrapporsi di due indirizzi.Il primo predica che si debba rimanere ancorati, con rigore ermeneutico, al dato formale della norma, che richiede la compresenza della qualità di amministratore e del potere di rappresentanza, in tal modo “prevenendo malcerte indagini sostanzialistiche” (Sez. V, n. 513 del 25 gennaio 2011) che non sembrano permesse dal dato normativo ed i cui esiti sarebbero imprevedibili ex ante da parte delle imprese (sez. III, n. 1471 del 16 marzo 2013; Sez. V, n. 95 del 10 gennaio 2013; n. 3340 del 6 giugno 2012; n. 2970 del 22 maggio 2012; n. 6163 del 21 novembre 2011).Tale conclusione è sorretta dalla valenza limitativa della norma della partecipazione alle gare e, quindi, non suscettibile di interpretazione estensiva. Non sono, quindi dovute dichiarazioni nei confronti del procuratore e dell’institore. Vale al riguardo anche il principio di tassatività delle cause di esclusione enunciato al comma 1 bis dell’art. 46 del codice dei contratti.Un secondo indirizzo, che si può definire sostanzialista, supera il dato formale dell’art. 38 ed estende l’obbligo della dichiarazione della sussistenza dei requisiti morali e professionali a quei procuratori che, per avere consistenti poteri di rappresentanza dell’impresa, “siano in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della propria condotta al soggetto rappresentato” (Cons. St., sez. VI, n. 178 del 18 gennaio 2012; n. 6374 del 12 dicembre 2012; n. 5150 del 28 settembre 2012: sez. IV, n. 6664 del 21 dicembre 2012).Tale seconda opzione assegna un’area di discrezionalità valutativa della stazione appaltante in ordine alla selezione delle posizioni per le quali vada assolto l’obbligo di dichiarazione ex art. 38, in base allo spessore dell’ingerenza del procuratore nella gestione societaria, e dà luogo alla possibile emersione ex post di condizioni impeditive della partecipazione alle gare. L’indirizzo in questione trae preminente giustificazione nella ratio dell’art. 38 che, attraverso l’indagine sulle persone fisiche che operano nell’interesse dell’impresa, tende a prevenire ogni ricaduta di condotte che siano incorse in giudizi riprovevoli sull’affidabilità e moralità dell’ente che aspira all’affidamento della pubblica commessa. Verrebbe meno ogni possibile schermo o copertura di amministratori strictu jure dotati dei requisiti di onorabilità rispetto procuratori che non ne siano sprovvisti.Si è in precedenza accennato che l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE. stabilisce un nesso funzionale con il “diritto nazionale dello stato membro in cui sono stabiliti i candidati o gli offerenti” ai fini della verifica dei requisiti di ammissione e precisa che “le richieste riguarderanno le persone giuridiche e/o le persone fisiche, compresi i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato offerente”.L’approccio interpretativo muove con riguardo a fattispecie – qual è quella di cui è controversia – in cui gli obblighi di dichiarazione dei partecipanti alla gara si individuano con stretto rinvio ai contenuti prescrittivi di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163. Si deve, inoltre, tener conto, su un piano sistematico, che la verifica dei requisiti di ammissione si inserisce nella delicata fase del sub procedimento di qualificazione ed ammissione delle imprese alla gara.Valgono al riguardo i principi enunciati dall’art. 1 della legge n. 241 del 1990 di trasparenza, e cioè con riguardo al caso di specie, di chiarezza ex ante degli oneri adempitivi del privato, nonché di efficacia, che postula scelte provvedimentali garanti, su un piano di effettività, del favor partecipationis al concorso, con prevenzione di reprimende occulte del diritto di accesso alle pubbliche gare.Il principio di proporzionalità di matrice comunitaria (avuto riguardo alle conseguenze espulsive che seguono alla verifica di segno negativo dei requisiti di ammissione alla gara) induce, inoltre, a ripudiare una scelta interpretativa dell’art. 38 comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, disancorata da margini di certezza.Ciò posto, il dato letterale di detto art. 38, comma 1, lett. c), collega la causa di esclusione dalla gara per mancanza dei requisiti di moralità e di affidabilità, nelle ipotesi esemplificate nella disposizione medesima, agli “amministratori muniti del potere di rappresentanza” oltreché al “direttore tecnico”.Alla stregua delle regole codicistiche, nelle società di capitali la gestione dell’impresa è affidata in via ordinaria agli amministratori (art. 2380 bis e 2475 cod. civ. ). Questi compiono tutti gli atti e ogni operazione che si renda necessaria per attuare l’oggetto sociale. Il munus di amministrazione può essere esercitato in via individuale o collegiale. Nella seconda ipotesi lo statuto societario può prevedere la costituzione di un consiglio di amministrazione.Lo spessore dei poteri degli amministratori si configura di massima come prevalente rispetto ad ogni altro soggetto abilitato ad agire per l’attuazione degli interessi societari, perché cumula in via ordinaria poteri di gestione, di indirizzo e di controllo che esplicano effetto condizionante dell’attività e delle scelte della compagine aziendale complessivamente considerata.Ai fini della verifica dell’assenza delle cause di esclusione dalla gara l’art. 38, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006 enuclea fra gli amministratori quelli “muniti di potere di rappresentanza”. Detti soggetti, in rapporto di rappresentanza organica, sono abilitati, a formulare dichiarazioni negoziali che obbligano la società nei confronti dei terzi ed a compiere tutte le operazioni necessarie all’attuazione dell’oggetto sociale,Con la locuzione di “amministratori muniti del potere di rappresentanza” l’art. 38 lett. c) ha inteso, quindi, riferirsi ad un’individuata cerchia di persone fisiche che, in base alla disciplina codicistica e dello statuto sociale, sono abilitate ad agire per l’attuazione degli scopi societari e che, proprio in tale veste qualificano in via ordinaria, quanto ai requisiti di moralità e di affidabilità, l’intera compagine sociale.In diverso modo si atteggia la posizione del procuratore ad negotiaQuesta figura è eventuale e non necessaria nell’assetto istituzionale delle società di capitali. Elemento differenziale fra gli amministratori ed i procuratori ad negotia è che ai primi è, di norma, affidata l’attività gestoria dell’impresa con potere di rappresentanza generale, mentre i secondi, oltre a derivare il proprio potere dalla volontà (di regola) degli amministratori, operano di massima nell’interesse societario per oggetto limitato e soggiacciono al controllo di chi ha conferito la procura.Nella modulazione degli assetti societari la prassi mostra tuttavia l’emersione, in talune ipotesi, di figure di procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti ad una pluralità di oggetti così che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi, se non di spessore superiore, a quelli che lo statuto assegna agli amministratori. Anche in questo caso, come sottolineato nella stessa ordinanza di remissione, si pone l’esigenza di evitare, nell’ottica garantista dell’art. 38, comma 1, lett. c), che l’amministrazione contratti con persone giuridiche governate in sostanza, per scelte organizzative interne, da persone fisiche sprovviste dei necessari requisiti di onorabilità ed affidabilità morale e professionale, che si giovino dello schermo di chi per statuto riveste la qualifica formale di amministratore con potere di rappresentanza.A ben vedere, in altre parole, in tal caso il procuratore speciale finisce col rientrare a pieno titolo nella figura cui si richiama l’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, poiché da un lato si connota come amministratore di fatto ai sensi dell’art. 2639, comma 1, cod. civ. e, d’altro lato, in forza della procura rilasciatagli, assomma in sé anche il ruolo di rappresentante della società, sia pure eventualmente solo per una serie determinata di atti.Detta conclusione non è smentita dal menzionato art. 45 della direttiva U.E., il quale anzi, facendo riferimento, come già innanzi riportato, a “qualsiasi persona” che “eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo” dell’impresa, sembra mirare, conformemente del resto all’orientamento generale del diritto dell’Unione, ad una interpretazione sostanzialista della figura.Naturalmente, in aderenza a quanto affermato dalla medesima Adunanza plenaria con sentenza n. 10 del 2012 a proposito delle fattispecie relative alla cessione di azienda o di ramo di azienda, stante la non univocità della norma circa l’onere dichiarativo dell’impresa nelle ipotesi in esame (cui va aggiunta, per il passato, l’incertezza degli indirizzi giurisprudenziali) deve intendersi che, qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

 
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La questione sottoposta all’esame dell’Adunanza Plenaria investe gli obblighi di dichiarazione dell’impresa partecipante del possesso dei requisiti di moralità (art. 38, lett. b) e c), del d.lgs. n. 163 del 2006) prescritti per l’ammissione alle procedure di affidamento di concessioni e di appalti ... Continua a leggere

 

Procedure di gara: l’omissione o l’incompletezza delle singole dichiarazioni previste dall’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 comporta l’esclusione dalla gara, senza che possano effettuarsi valutazioni circa la sussistenza in concreto del requisito

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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Secondo l’ormai consolidato insegnamento giurisprudenziale nelle procedure ad evidenza pubblica l’omissione (così come l’incompletezza) delle singole dichiarazioni previste dall’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 rappresenta una autonoma violazione di legge sanzionabile, come tale, con l’esclusione dallagara, senza che possano effettuarsi valutazioni circa la sussistenza in concreto del requisito.La completezza delle dichiarazioni, infatti, “è già di per sé un valore da perseguire, consentendo – secondo i principi di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità - la celere decisione sull'ammissione dei soggetti giuridici alla gara”, con la conseguenza che “una dichiarazione inaffidabile (anche perché solo incompleta) è da considerare già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara” (Cons. Stato, Sez. V, 7 maggio 2013, n. 2462, che richiama Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5693).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

 
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Appalti pubblici: niente soccorso istruttorio, ma esclusione anche se non e' prevista dagli atti di gara, per l'impresa che omette la dichiarazione di essere in regola con le norme sul diritto al lavoro dei disabili

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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L’esclusione dalla gara per la mancata dichiarazione di “essere in regola con le norme disciplinanti il diritto al lavoro dei disabili ovvero di non essere assoggettato agli obblighi di cui alla L. n. 68/99 s.m.i. in materia di assunzioni obbligatorie”), e' comminabile anche a prescindere da una puntuale previsione in tale senso da parte degli atti di gara, promanando direttamente dalla legge con effetti eterointegrativi degli atti di gara medesimi. In tal senso depongono sia l’art. 17 della L. n. 68/1999, sia l’art. 38, lett. l, del D.Lgs. 163/2006. Il primo,infatti, espressamente prevede che “le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alla stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena l’esclusione”. Pertanto, in base al dato testuale , è chiara la necessità che la dichiarazione in esame debba essere presentata “preventivamente” , e non depositata in via successiva attraverso una specifica integrazione documentale. Parimenti l’art. 38, lett. l, del Codice degli appalti – recependo la previsione anzidetta - sanziona con l’esclusione l’impresa che non abbia presentato “la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68”. Ed in proposito, la giurisprudenza della Sezione ha avuto occasione di rilevare più volte come la dichiarazione de qua costituisca “un requisito di partecipazione fondamentale, la cui omissione costituisce causa di esclusione per la forza cogente derivante dalla legge, e perciò anche ove non richiamata dalla singola lex specialis” (Cons. Stato, Sez. V, 13 febbraio 2013, n. 857, che richiama Cons. Stato, V, 10 gennaio 2012 n. 31; id. 24 marzo 2011 n. 1712; id. 21 maggio 2010 n. 3213; id., 10 gennaio 2007 n. 33; id., 6 luglio 2002 n. 3733). Per quanto sopra precisato,va poi ribadita l’impossibilità di fare ricorso, nel caso di specie, all’istituto del soccorso istruttorio di cui all’art. 46 del Codice dei Contratti. Ed infatti, ai sensi di detto articolo, le stazioni appaltanti “invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”, ma solo “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45”. In altri termini, la possibilità di integrazione postuma è esclusa per le dichiarazioni e le certificazioni previste dai richiamati articoli, tra cui, appunto, la dichiarazione inerente il rispetto della normativa in tema di diritto al lavoro dei disabili.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

 
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Appalti: le abilitazioni a rilasciare le dichiarazioni di regolare esecuzione degli impianti non sono requisiti di partecipazione, ma vanno dimostrati in fase esecutiva, come tali conseguibili anche dopo l’aggiudicazione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha confermato la sentenza resa dal TAR dinnanzi al quale era stato presentato ricorso da un impresa che aveva partecipato ad una gara d’appalto bandita dal Comune di Palmariggi per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un impianto geotermico a bassa entalpia presso la scuola dell’infanzia e scuola media “Energie Rinnovabili e Risparmio Energetico”, aggiudicata in via definitiva ad altra ditta. La ditta ricorrente in particolare sosteneva l’illegittima ammissione alla gara dell'aggiudicataria, con conseguente incidenza sul calcolo dell’anomalia, per non aver dimostrato il possesso del requisito dell’abilitazione a rilasciare le dichiarazioni di regolare esecuzione degli impianti nel rispetto del D.M. 37/2008 richiesta all’art. 12 dal bando di gara. Il Tribunale ha posto a fondamento del dictum di reiezione il rilievo che detta abilitazione non costituisce requisito di partecipazione ma requisito rilevante ai fini dell’esecuzione del contratto. Il Consiglio di Stato ha evidenziato che: -ad avviso del condivisibile orientamento interpretativo (Cons., Stato, sez. VI, 13 maggio 2003, n. 4671) e dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (deliberazione n. 108 del 17 aprile 2002, parere n. 6 del 12 gennaio 2001) le abilitazioni di cui alla legge n. 46/1990 e, ora, al DM n. 37/2008 non sono requisiti di partecipazione alla procedura ma si atteggiano a requisiti da dimostrare in fase esecutiva, come tali conseguibili anche in un momento successivo all’aggiudicazione; - a sostegno dell’assunto milita l’argomento letterale, in quanto la locuzione presente nell’art. 12 del bando (“in ogni caso il concorrente dovrà essere abilitato a rilasciare le dichiarazioni di regolare esecuzione degli impianti, nel rispetto del D.M. 37/2008”) autorizza l’interpretazione che posticipa ad un torno di tempo successivo all’ aggiudicazione la dimostrazione del possesso del requisito medesimo; -l’argomento letterale si salda con quello teleologico in quanto, in ossequio al favor admissionis, è da privilegiare l’opzione ermeneutica che consente il perfezionamento, anche in epoca successiva all’aggiudicazione, del titolo abilitativo semplificato di cui al D.M. n. 37/2008 mediante la comunicazione/segnalazione di inizio attività di cui all’art. 19, comma 2, legge 7 agosto 1990, n. 241.

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ATI: l'obbligo di specificazione delle parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate o raggruppande e' assolto con l’indicazione sia in termini descrittivi, delle singole parti del servizio con riparto di esecuzione tra loro, sia in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese

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Il Consiglio di Stato(cfr. Cons. St., ad. plen., 13 giugno 2012 n. 22) ha chiarito come già sotto l’imperio dell'art. 11, c. 2 del Dlg 17 marzo 1995 n. 157, poi trasfuso nel citato art. 37, c. 4 del Dlg 163/2006, l'obbligo d’indicare, in sede di presentazione dell'offerta, le "parti" di servizio imputate a ciascun operatore raggruppato persegua lo scopo di permettere alla stazione appaltante di verificare la serietà dell'impegno e dell'idoneità delle imprese raggruppate a svolgere effettivamente le "parti" di servizio indicate. Ed è fatto presente altresì che, proprio per gli appalti diversi da quelli di lavori, l’obbligo di esatta corrispondenza tra quote di partecipazione all’ATI e quote di esecuzione già vigeva solo per la fase esecutiva dell’appalto. Questo Consiglio ha precisato quindi (cfr. Cons. St., ad. plen., 5 luglio 2012 n. 26) che l'obbligo di cui al citato art. 37, c. 4, circa la specificazione delle parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate o raggruppande, si deve considerare legittimamente assolto in caso sia d’indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra loro, sia d’indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese. E ciò in ossequio al principio della tassatività delle cause di esclusione, oggidì sancito dal successivo art. 46, c. 1-bis, donde l’impossibilità di reputare incongrue o illegittime le dichiarazioni di riparto tra le predette imprese sol perché non ne rechino la puntigliosa suddivisione in valori ed in percentuali, dovendo tener conto anche dell’oggetto del servizio e della complessità, o meno, della relativa esecuzione.

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Il Consiglio di Stato(cfr. Cons. St., ad. plen., 13 giugno 2012 n. 22) ha chiarito come già sotto l’imperio dell'art. 11, c. 2 del Dlg 17 marzo 1995 n. 157, poi trasfuso nel citato art. 37, c. 4 del Dlg 163/2006, l'obbligo d’indicare, in sede di presentazione dell'offerta, le "parti" di servizio im ... Continua a leggere

 

Appalti: la sola gravità del reato non è sufficiente ad integrare la causa di esclusione prevista dall'art. 38 del Codice se il reato commesso non incide sulla moralità professionale del concorrente

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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L’art. 38 comma 1 lett. c) del Codice dei contratti pubblici impone alla stazione appaltante di eseguire una specifica valutazione del precedente penale oggetto di dichiarazione, in relazione alla sussistenza di due autonomi e concorrenti elementi: la gravità del reato e la sua incidenza sulla moralità professionale. L’assenza di uno dei due suddetti elementi, quindi, rende privo di effetto per i fini considerati l’eventuale sussistenza dell’altro e, al contempo, ognuno di essi necessita, ai fini dell’esclusione dell’impresa dalla gara, di una puntuale ed adeguata valutazione da parte della stazione appaltante. In altri termini, la sola gravità non è di per sé sufficiente ad integrare la causa di esclusione prevista dal richiamato art.38 del Codice, laddove il reato commesso sia insuscettibile di incidere sulla moralità professionale del concorrente e, di converso, l’astratta incidenza sulla moralità professionale non integra la suddetta causa, quando il reato medesimo non risponda al requisito della oggettiva gravità. E non v’è dubbio, peraltro, che l’amministrazione nel valutare tali elementi, pur non potendo prescindere dalla vincolatività della sentenza quanto ai fatti accertati dal giudice penale, debba comunque acclarare in via autonoma la sussistenza della gravità e della incidenza del reato commesso, tenendo conto anche degli spazi non coperti dal giudicato che pure emergano in maniera obiettiva ed inequivoca. Il giudice penale, invero, accerta i fatti per sussumerli in una fattispecie astratta di reato ai fini dell’applicazione della pena, mentre la stazione appaltante deve valutare il precedente penale ai fini di salvaguardare l’esigenza di non avere rapporti contrattuali con appaltatori inaffidabili, che non garantiscano, cioè, una adeguata moralità professionale.

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L’art. 38 comma 1 lett. c) del Codice dei contratti pubblici impone alla stazione appaltante di eseguire una specifica valutazione del precedente penale oggetto di dichiarazione, in relazione alla sussistenza di due autonomi e concorrenti elementi: la gravità del reato e la sua incidenza sulla mora ... Continua a leggere

 

Revisione dei prezzi dei contratti: il termine di prescrizione quinquennale del diritto al pagamento dei singoli ratei si applica anche al diritto di chiedere la revisione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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Come ha osservato il Consiglio di Stato in un precedente analogo (Cons. Stato, Sezione III° n.4362/2011) il diritto alla revisione non è altro “..che il diritto ad un diverso e più vantaggioso calcolo del quantum spettante al prestatore del servizio. Pertanto il diritto alla revisione si prescrive,per ciascun rateo del corrispettivo contrattuale, a decorrere dal termine di pagamento del rateo, se questo non venisse pagato, ovvero del diritto alla integrazione, se il rateo venisse pagato in un importo inferiore a quello contrattualmente dovuto. E poiché il diritto al pagamento dei singoli ratei è soggetto a prescrizione quinquennale, questo è il termine da applicare anche al diritto di chiedere la revisione.” Se il diritto al compenso revisionale è prescritto non può che considerarsi prescritto anche il corrispondente aumento del corrispettivo contrattuale.

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Come ha osservato il Consiglio di Stato in un precedente analogo (Cons. Stato, Sezione III° n.4362/2011) il diritto alla revisione non è altro “..che il diritto ad un diverso e più vantaggioso calcolo del quantum spettante al prestatore del servizio. Pertanto il diritto alla revisione si prescrive, ... Continua a leggere

 

Appalti: l'Amministrazione aggiudicatrice è titolare di un ampio potere discrezionale in sede di scelta degli elementi di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa e di fissazione dei criteri di attribuzione dei punteggi

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, richiamato dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame, l'Amministrazione aggiudicatrice è titolare di un ampio potere discrezionale in sede di scelta degli elementi di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa e di fissazione dei criteri di attribuzione dei punteggi nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non discriminazione ( cfr., ex plurimis, Consiglio Stato, sez. VI, 23 febbraio 2011, n. 1136; sez. V, 17 gennaio 2011, n. 207; da ultimo, Cons. St., sez. V, 20 dicembre 2011, n. 6696). (.....) secondo giurisprudenza costante nell’àmbito di una procedura di aggiudicazione condotta sulla base di alcuni requisiti dimostrati dagli offerenti e di alcuni elementi dell’offerta la valutazione in ordine alla qualità ed idoneità dell'offerta costituisce tipica espressione della cd. discrezionalità tecnica con conseguente insindacabilità nel merito delle relative valutazioni ove non inficiate da palesi profili di erroneità, illogicità o sviamento.

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Appalti: il Consiglio di Stato chiarisce le tre ipotesi che consentono a chi si è astenuto dal partecipare ad una gara di chiederne comunque l’annullamento

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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Alla luce dei principi elaborati dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr., Cons. Stato, ad. plen., 3 giugno 2011, n. 10; ad. plen. 7 aprile 2011, n. 4, ad. plen. 27 gennaio 2003, n. 1, e la giurisprudenza successiva che si è adeguata, fra cui, ex plurimis e da ultimo, sez. V, 21 giugno 2013, n. 3404; sez. V, 27 marzo 2013, n. 1824; sez. III, 27 settembre 2012, n. 5111; sez. III, 11 giugno 2012, n. 3402; sez. III, 8 giugno 2012, n. 3391; sez. V, 29 febbraio 2012, n. 1187; sez. V, 23 maggio 2011, n. 3084; sez. V, 1 aprile 2011, n. 2033, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.) l’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo è soggetta – sulla falsariga del processo civile – a tre condizioni fondamentali che, valutate in astratto con riferimento alla causa petendi della domanda e non secundum eventum litis, devono sussistere al momento della proposizione della domanda e permanere fino al momento della decisione; tali condizioni sono: I) il c.d. titolo o possibilità giuridica dell’azione (cioè la posizione giuridica configurabile in astratto da una norma come di interesse legittimo, ovvero, come altri dice, la legittimazione a ricorrere discendente dalla speciale posizione qualificata del soggetto che lo distingue dal quisque de populo rispetto all’esercizio del potere amministrativo); II) l’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c. (o interesse al ricorso, nel linguaggio corrente del processo amministrativo); III) la legitimatio ad causam (o legittimazione attiva/passiva, discendente dall’affermazione di colui che agisce/resiste in giudizio di essere titolare del rapporto controverso dal lato attivo o passivo). In materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, il tema della legittimazione al ricorso (o titolo) è declinato nel senso che tale legittimazione deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione; chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l’annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione – per lui res inter alios acta – venga nuovamente bandita; a tale regola generale si può fare eccezione solamente in tre tassative ipotesi e cioè quando si contesti in radice l’indizione della gara; all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.

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Alla luce dei principi elaborati dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr., Cons. Stato, ad. plen., 3 giugno 2011, n. 10; ad. plen. 7 aprile 2011, n. 4, ad. plen. 27 gennaio 2003, n. 1, e la giurisprudenza successiva che si è adeguata, fra cui, ex plurimis e da ultimo, sez. V, 21 giugno 20 ... Continua a leggere

 

L’impresa che non partecipa alla gara non può contestare l’aggiudicazione in favore di ditte terze: il Consiglio di Stato nega il rinvio pregiudiziale della questione alla Corte Europea

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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Nessun rinvio pregiudiziale alla Corte Europea che ha già esaminato e risolto (sez. VI, 12 febbraio 2004, C-230/02) la questione nel senso che l’impresa che non partecipa alla gara non può in nessun caso contestare l’aggiudicazione in favore di ditte terze. Questo il principio sancito dalla QuintaSezione del Consiglio di Stato ha dichiarato inaccoglibile la richiesta di rimessione della causa alla Corte di giustizia UE affermando che l’obbligo del rinvio pregiudiziale interpretativo alla Corte UE sancito dall’art. 267, co. 3, Trattato FUE presuppone non solo l’esistenza di un giudice ma anche di un giudizio correttamente instaurato e altrettanto correttamente celebrato ovvero sviluppatosi nel rispetto delle regole processuali del singolo Stato. Nella sentenza, in particolare, il Collegio rileva che la stessa Corte di giustizia ha mostrato di aderire a tale impostazione riconoscendo la valenza del c.d. “principio di autonomia processuale” e dunque lasciando, nei limiti della non discriminazione e della effettività della tutela, agli ordinamenti dei singoli Stati la disciplina delle modalità procedurali dei ricorsi giurisdizionali (cfr. ex plurimis, Corte giustizia UE, 22 dicembre 2010, n. 507/08; 1° giugno 1999, n. 126/97; 14 dicembre 1995, n. 312/93; sul versante italiano si vedano le conclusioni cui è giunto Cons. St., sez. VI, 5 marzo 2012, n. 1244/ord.). Nella vicenda in esame ad avviso del Collegio non sono stati superati i limiti della non discriminazione e della effettività della tutela, posto che il giudicato si è formato a seguito di una libera scelta processuale compiuta dalla parte che ha impugnato due volte, in due distinti processi, i medesimi atti; in ogni caso, pur volendo prescindere dalla su illustrata preclusione processuale, nel particolare caso di specie non è configurabile a carico del giudice di ultima istanza l’obbligo di rimettere la questione di interpretazione pregiudiziale alla Corte di giustizia; costante nella giurisprudenza della Corte di Lussemburgo è l’affermazione secondo cui, nell’ambito della cooperazione tra la Corte e i giudici, spetta unicamente al giudice nazionale, il quale è investito della controversia e deve assumersi la responsabilità della futura pronuncia giurisdizionale, valutare sia la necessità di una decisione in via pregiudiziale ai fini della pronuncia della propria sentenza sia la rilevanza delle questioni che esso propone alla Corte; ne discende che le questioni relative all’interpretazione del diritto dell’Unione europea sollevate dal giudice nazionale godono di una presunzione di pertinenza, che può essere esclusa solo in casi eccezionali, qualora risulti manifestamente che la sollecitata interpretazione delle disposizioni del diritto comunitario non abbia alcun rapporto con la realtà o con l’oggetto della causa principale o qualora il problema sia di natura ipotetica o la Corte non disponga degli elementi di fatto o di diritto necessari per risolvere utilmente le questioni che le vengono sottoposte (in tal senso, Corte giust. 6 novembre 2008, n. 248/07); coerentemente l’obbligo di rinvio pregiudiziale, secondo la stessa Corte di giustizia (cfr. fra le tante, sez. IV, 18 luglio 2013, n. 136/12; 6 novembre 2008, n. 248/07 cit.; 11 settembre 2008, n. 428-434/06; 6 ottobre 1982, n. 283/81; sulla medesima scia la giurisprudenza nazionale, Cons. St., sez. V, 7 novembre 2012, n. 5649; sez. VI, 19 agosto 2009, n. 4996; Cass., 22 settembre 2006, n. 20708), non è assoluto allorquando la questione: I) non può influire sull’esito della causa; II) è identica ad altra già decisa in via pregiudiziale; III) quando la corretta applicazione del diritto comunitario si impone con tale evidenza da non lasciare adito ad alcun ragionevole dubbio sulla soluzione da dare in concreto alla vicenda contenziosa; alle medesime conclusioni è pervenuta, da ultimo, la Corte europea dei diritti dell’uomo che ha escluso, da un lato, che sussista il diritto incondizionato dei singoli cittadini a vedere sempre sollevata una questione pregiudiziale interpretativa da parte di una corte suprema, dall’altro, e in coerenza con la premessa maggiore, la responsabilità dello Stato membro ai sensi dell’art. 6, § 1, CEDU fatte salve limitate eccezioni che non ricorrono nel caso di specie (cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, sez. II, 8 marzo 2012, nn. 3989/97 e 38353/07); nella specie è pacifico che la prospettata questione di rinvio pregiudiziale è stata già esaminata e risolta funditus dalla Corte di giustizia (sez. VI, 12 febbraio 2004, C-230/02) nel senso che l’impresa che non partecipa alla gara non può in nessun caso contestare l’aggiudicazione in favore di ditte terze.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

 
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L’interesse ad impedire l’altrui attività imprenditoriale non e' meritevole di tutela

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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Non è data alcuna legittimazione ad agire in giudizio per ragioni anticoncorrenziali (come già stabilito nella sentenza 15 febbraio 2013, n. 940), e' questo il principio affermato nella sentenza attenzionata con la quale il Consiglio di Stato ha rilevato come nell’edilizia l’unico interesse che legittima i controinteressati ad agire è quello afferente al pregiudizio discendente da titoli ampliativi rilasciati in favore di altri. Il quale pregiudizio discende a sua volta da un legame qualificato tra beni di proprietà del controinteressato e l’intervento edilizio assentito, espresso dal concetto di vicinitas (solo per citare le più recenti pronunce espressive di questo indirizzo cfr. C.d.S., Sez. IV, 6 agosto 2013, n. 4148; 8 luglio 2013, n. 3596; 1 luglio 2013, n. 3543; 4 giugno 2013, n. 3055; 26 marzo 2013, n. 1693; Sez. V, 21 maggio 2013, n. 2756; Sez. VI, 11 settembre 2013, n. 4493). Si tratta dunque di un interesse antagonista all’altrui intervento edilizio, il quale assume i caratteri di differenziazione e qualificazione necessari a dare ingresso alla tutela giurisdizionale. In particolare, tale differenziazione è ravvisabile nel fatto che l’intervento è in ipotesi lesivo di beni appartenenti a soggetti ben determinati, consistenti alternativamente nella salvaguardia della qualità della vita ambiente o nella tutela del valore della proprietà fondiaria, in ipotesi pregiudicati a causa del suddetto intervento. E’ poi quasi superfluo rilevare che i beni di cui sopra sostanziano interessi qualificati, ovvero presi in considerazione e protetti da norme di legge. Per contro, i connotati di differenziazione e qualificazione sopra esaminati non sono ravvisabili in capo al concorrente che si oppone all’altrui avvio di un’attività imprenditoriale, ancorché a sostegno del diniego edilizio dell’amministrazione. Infatti, l’interesse ad impedire l’altrui attività imprenditoriale non è oggetto di positiva valutazione da parte dell’ordinamento giuridico, giacché esso si pone in frontale contrasto con i trattati europei, al cui rispetto gli Stati membri sono tenuti, i quali hanno elevato la concorrenza a valore fondamentale dell’Unione. Pertanto, il Consiglio di Stato ha ritenuto di dar seguito al principio della citata pronuncia di questa Sezione 15 febbraio 2013, n. 940, secondo cui tale interesse è “non meritevole di tutela”.

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Comunicazione di avvio della procedura di gara: pur in assenza di una base normativa espressa, l'Amministrazione può auto-vincolarsi a tenere determinate condotte

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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L’obbligo di comunicare l’avvio della procedura di gara agli “interessati” nella vicenda giunta innanzi al Consiglio di Stato era espressamente prevista dalla deliberazione della Giunta comunale che ha indetto l’asta, la quale disponeva espressamente di informare gli “interessati” ai sensi della legge n. 241/1990 e della legge provinciale n 17/1993 dell’avvio della procedura per la vendita del terreno comunale, tramite lettera raccomandata con avviso di ricevimento. Ad avviso del Consiglio di Stato non si tratterebbe di una mera “clausola di stile”, priva di fondamento normativo espresso e dunque di effetto precettivo in quanto l’assenza di un espresso fondamento legislativo non rileva giacche' l’Amministrazione può, pur in assenza di una base normativa espressa, auto-vincolarsi a tenere determinate condotte. In questo caso l’auto-vincolo risulta ragionevole, perché diretto ad attuare la trasparenza, la par condicio e la più ampia partecipazione alla gara mediante la comunicazione dell’avvio della gara medesima agli “interessati”, ovvero ai soggetti che per la loro posizione differenziata di proprietari confinanti potevano, più degli altri, avere interesse a presentare un’offerta.

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Appalti Pubblici: i confini ed il contenuto del "soccorso istruttorio"

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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La giurisprudenza, in materia di confini e di contenuto del cd. “soccorso istruttorio”, in tema di appalti pubblici, ha ormai affermato, nel ribadire l'ottemperanza dei principi da una parte della par condicio fra i concorrenti e dall'altra della massima partecipazione, ai fini della migliore scelta e dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la distinzione ben netta fra attività di mera integrazione o di specificazione di dichiarazioni, già rese in sede di gara, rispetto alla differente ipotesi della introduzione di elementi o fatti nuovi, successivamente alla data di scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.Soltanto quest'ultima attività deve ritenersi assolutamente non consentita, in quanto contraria alla fondamentale regola della par condicio competitorum, per cui l'integrazione documentale non è ammessa laddove essa sopravvenga a colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza dell'offerta presentata dalla concorrente, consentendole di “aggiustare” il tiro e di modificare in itinere la propria partecipazione alla gara in danno delle altre concorrenti, ma non nel senso che sia inibito alla stazione appaltante richiedere o alla concorrente provare, anche con integrazioni documentali, che la propria offerta fosse, sin dal principio e nella realtà effettuale, conforme a quanto richiesto dalla lex specialis e che tale non apparisse per la presenza di un mero vizio formale o di un errore materiale.L'integrazione documentale, in altri termini, non intende supplire ad un'offerta originariamente carente e dunque inammissibile, ma tende a non far escludere un'offerta che ab initio avrebbe dovuto essere ammessa, se non vi fosse stato il lapsus calami.Per contro, laddove si tratti di esplicitare o di chiarire una dichiarazione o il contenuto di un atto già tempestivamente prodotto agli atti di gara, l'attività di integrazione non soltanto è consentita ma la stessa risulta dovuta, nel senso che la stazione appaltante è tenuta, in omaggio al principio di leale collaborazione codificato all'art. 46 del Codice dei contratti pubblici, a richiedere o a consentire la suddetta integrazione, in modo da rendere conforme l'offerta, anche in relazione al materiale documentale di corredo, a quanto richiesto dalla disciplina di gara (cfr., ex multis, III n. 4039 e 4370/2013 e V n. 1122/2013).

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Appalti Pubblici: e' legittimo il voto numerico nella valutazione delle offerte solo se i criteri sono specifici e consentono la ricostruzione dell'iter decisionale

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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Secondo incontrastata giurisprudenza del Consiglio di Stato, l’obbligo motivazionale imposto all’amministrazione in sede di valutazione delle offerte presentate nelle procedure di affidamento di contratti è assolto mediante la sua espressione in forma numerica, purché i criteri di valutazione sianosufficientemente specifici ed in grado di consentire la ricostruzione dell’iter decisionale dell’amministrazione (solo per citare le più recenti pronunce: Sez. III, 25 febbraio 2013, n. 1169; Sez. IV, 4 giugno 2013, n. 3059; Sez. V, 10 gennaio 2013, n. 95; 12 giugno 2012, n. 3445; 3 maggio 2012, n. 2552).

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Procedure di gara secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: il Consiglio di Stato chiarisce le differenze tra varianti e soluzioni migliorative

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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Le soluzioni migliorative, che sono consustanziali alle procedure di affidamento secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si differenziano dalle varianti perché possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati “aperti” a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione del pregio delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione. Come precisato nella sentenza 29 marzo 2011, n. 1925, si tratta di “variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche”, direttamente riferibili alle singole forniture e le lavorazioni in cui si sostanzia l’opera, in virtù delle quali quest’ultima può risultare meglio rispondente al quadro delle esigenze funzionali poste a base della progettazione ed ai relativi aspetti qualitativi, come predeterminati nel progetto preliminare ai sensi dell’art. 17 d.p.r. n. 207/2010. Le varianti, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara ex art. 76 d.lgs. n. 163/2006, sopra citato, e l’individuazione dei relativi requisiti minimi (comma 3 della citata disposizione), che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione, pur tuttavia consentito (cfr. C.d.S., sez. V, 21 dicembre 2012 n. 6615). Il confronto competitivo è in questo secondo caso necessariamente ristretto a singoli e predeterminati aspetti del progetto, entro i quali il ventaglio delle alternative progettuali proponibili è nondimeno più esteso, tant’è vero che è ammesso anche in procedure di gara con a base il progetto preliminare, come l’appalto-concorso (cfr. C.d.S., Sez. V, 13 dicembre 2012, n. 6388).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

 
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PROVVEDIMENTI REGIONALI

Consulenze esterne o affidamento di incarichi esterni: la Corte dei Conti indica i parametri che escludono il danno erariale

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza della Corte dei Conti

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La problematica attenzionata dalla Corte dei Conti con la sentenza in esame si incentra sulla legittimità di una serie di contratti stipulati dall’ANAS - nelle persone in alcuni casi dell'allora suo vertice e, in altri, di alti dirigenti - con soggetti estranei all’amministrazione, per l’espletamento di attività, che potevano e dovevano essere svolte da personale dipendente dell’azienda medesima. La Corte nell'analizzare la vicenda ha in primo luogo evidenziato che nel nostro ordinamento trova accoglimento il principio giuridico secondo cui l’esternalizzazione delle attività sarebbe consentito solo nel caso di constatata impossibilità o inidoneità della struttura pubblica a svolgere una determinata attività e che il ricorso alle prestazioni intellettuali di soggetti estranei all’amministrazione può essere ritenuto legittimo nei casi in cui si debbano risolvere problemi specifici aventi carattere contingente e speciale e difettando nell’apparato burocratico strutture organizzative idonee e professionalità adeguate. Tuttavia il Collegio nel caso di specie afferma di condividere la corretta impostazione della Procura attrice, che sottende all’odierno atto di citazione, secondo cui tali ipotesi non devono porsi in contrasto con il precetto normativo che impone di limitare il ricorso a professionalità esterne solo a casi eccezionali e per attività professionali che non possono essere effettuate dal personale interno, limiti che nella prospettazione attorea sono stati, invece, sostanzialmente elusi in tutti i casi contrattuali contestati. Pertanto, ai fini della definizione della domanda di responsabilità per le vicende contrattuali dedotte in giudizio e delle diverse posizioni delle parti, il Collegio, in primo luogo, ribadisce la piena adesione alla giurisprudenza di questa Corte e, in particolare, di questa Sezione, che già in precedenti giudizi (ricordati anche da parte attrice) si è pronunciata in maniera del tutto analoga alla ormai costante giurisprudenza, che si richiama interamente in motivazione anche nel caso all’esame (cfr., tra tutte, Sez. giur. Lazio 14 dicembre 2009, n. 1922 e 3 agosto 2010, n. 1598). Risponde a principi di economicità e ragionevolezza la vigenza, in via generale, dell'obbligo delle pubbliche amministrazioni di far fronte alle ordinarie competenze istituzionali con il migliore e il più produttivo impiego delle risorse umane e professionali di cui esse dispongono, rendendosi ammissibile il ricorso ad incarichi e consulenze professionali esterne soltanto in presenza di specifiche condizioni quali la straordinarietà e l'eccezionalità delle esigenze da soddisfare, la carenza di strutture e/o di personale idoneo, il carattere limitato nel tempo e l'oggetto circoscritto dell'incarico e/o della consulenza. Sostanzialmente, in materia di consulenze esterne o di affidamento di incarichi all’esterno dell’amministrazione, è stato ripetutamente affermato dal giudice contabile che la P.A., in conformità del dettato costituzionale, deve uniformare i propri comportamenti a criteri di legalità, economicità, efficienza e imparzialità, dei quali è corollario, per ius receptum, il principio per cui essa, nell'assolvimento dei compiti istituzionali, deve avvalersi prioritariamente delle proprie strutture organizzative e del personale che vi è preposto. In proposito la giurisprudenza di questa Corte si è più volte pronunciata indicando i parametri entro i quali tali rapporti e le correlative spese sono da ritenersi lecite e ha ritenuto per lo più antigiuridico e produttivo di danno erariale -giova ribadire- certamente il conferimento di incarichi per attività alle quali si può far fronte con personale interno dell'ente e, a maggior ragione, per attività estranee ai suoi fini istituzionali, ovvero troppo onerose in rapporto alle disponibilità di bilancio. Di converso, in casi particolari e contingenti, è stata ammessa la legittimazione della P.A. ad affidare il perseguimento di determinate finalità all'opera di estranei, purché dotati di provata capacità professionale e specifica conoscenza tecnica della materia di cui vengono chiamati ad occuparsi, ogni volta che si verifichino: a) la straordinarietà e l'eccezionalità delle esigenze da soddisfare; b) la mancanza di strutture e di apparati preordinati al loro soddisfacimento, ovvero, pur in presenza di detta organizzazione, la carenza, in relazione all'eccezionalità delle finalità, del personale addetto, sia sotto l'aspetto qualitativo che quantitativo. Tali parametri, se da un lato attestano che nell'ordinamento non sussiste un generale divieto per la P.A. di ricorrere ad esternalizzazioni per l'assolvimento di determinati compiti, dall'altro, tuttavia, confermano che la utilizzazione del modulo negoziale non può concretizzarsi se non nel rispetto delle condizioni e dei limiti sopra specificati. Passando poi alle specifiche fattispecie contestate dal Requirente ai convenuti, ad avviso della Corte in nessuno dei casi prospettati è ravvisabile il rispetto dei suddetti limiti e condizioni, con conseguente riscontro a carico degli stessi di tutti gli elementi della responsabilità amministrativa di cui si discute come meglio di seguito dettagliatamente si indicherà. A tal fine nella motivazione della sentenza si legge espressamente che "ha rilievo innanzitutto l’”aggiramento” e, comunque, il contrasto dei contratti posti in essere con la normativa comunitaria e nazionale in materia di gara per l’affidamento di servizio (con divieto, quindi, di procedere ad affidamento diretto). In particolare è emerso che sono stati stipulati negozi con termini brevi (di pochi mesi) per attività di tipo continuativo e periodico o, comunque, richiedenti un lasso di tempo più lungo per l’espletamento, contenenti la clausola di rinnovo tacito. In questo modo si è ricorso a successivi rinnovi automatici con un frazionamento artificioso in lotti prevedibili fin dalla stipula del primo contratto, superando così le soglie comunitarie o di affidamento successivo al medesimo operatore economico con prestazioni tecniche sostanzialmente identiche." La Corte aggiunge poi con riferimento ad ulteriori contratti in contestazione che "la domanda attorea si appalesa fondata in quanto risulta per tabulas che trattasi di fattispecie contrattuali poste in essere senza procedure comparative con altri potenziali contraenti e in assenza di qualsiasi indicazione circa la necessità di specifiche competenze professionali e, comunque, di verifica sulla presenza di figure professionali interne e in servizio idonee allo svolgimento degli incarichi esternalizzati; in disparte la considerazione che, stando all’oggetto degli incarichi, hanno riguardato attività riservate all’apparato amministrativo e sono consistite in un generico c.d. “supporto tecnico-specialistico”, che, in diversi casi e per gran parte, non si è tradotto nella produzione di lavori e/o documentazione a corredo dell’attività svolta, precludendo, peraltro, il ragionevole riscontro sul relativo adempimento contrattuale. In realtà, in qualche caso (...) alla luce dei reports prodotti, si è trattato di elaborazione di meri dati statistici e di competenze proprie del personale dirigente ANAS (quale appunto l’organizzazione e ottimizzazione delle risorse, umane e materiali) e, comunque, di attività riservate all’apparato amministrativo. Al riguardo il Collegio condivide la richiamata giurisprudenza (Sez. giur. Trentino Alto Adige n. 8/2010) in base alla quale devesi ritenere che gli illegittimi affidamenti di c.d. “supporto”, quali quelli di specie, se non effettivamente necessitati da specifiche e contingenti esigenze, realizzino, viceversa, degli squilibri di competenze interne all’apparato amministrativo, dirigenziali e non, e una inevitabile diseconomicità, atteso che l’attività e le competenze proprie della dirigenza interna, per realizzare una “buona amministrazione”, devono vertere in maniera significativa sulla capacità organizzativa e gestionale delle strutture amministrative e della forza lavoro assegnate alle relative strutture. Analoghe argomentazioni valgono del resto anche per tutti gli altri incarichi e, segnatamente, per quelli di cui alle lett. e) ed f) del punto 3, atteso che rientrano appieno nella sfera dirigenziale l’organizzazione e l’ottimizzazione delle risorse, umane e materiali in cui in sostanza consistono. Valgono per tutte le relative fattispecie, anche le considerazioni generali e le rilevate violazioni circa l’attività di fatto scarsamente tecnica commissionata, circa l’assenza di proporzionalità economica dei compensi e la liquidazione forfettaria sindacata dalla giurisprudenza già citata intervenuta in casi del tutto analoghi (Sez. giur. Lazio n. 1598/2010 e Sez. I Centrale d’Appello n. 145/2009)." Per accedere alla lettura integrale del testo della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza della Corte dei Conti

 
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