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NOVITA' GIURISPRUDENZIALI

2013

lunedì 9 dicembre 2013 17:49

Appalti: e' solo l'aggiudicazione definitiva che segna il decisivo spartiacque tra la posizione dell’aggiudicataria e quella delle altre imprese concorrenti

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame fa applicazione dei principi elaborati dall’Adunanza plenaria nella sentenza 31 luglio 2012, n. 31. Secondo l’organo di nomofilachia della giurisdizione amministrativa è infatti solo l’aggiudicazione definitiva che segna il decisivo spartiacque tra la posizione dell’aggiudicataria e quella delle altre imprese concorrenti, poiché “da un lato fa sorgere in capo all’aggiudicatario una aspettativa – della quale in questa sede non rileva la precisa qualificazione giuridica – alla stipulazione del contratto di appalto, che è ex lege subordinata all’esito positivo della verifica; nel contempo, il medesimo atto produce nei confronti degli altri partecipanti alla gara un effetto immediato, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della stazione appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del “bene della vita” rappresentato dall’aggiudicazione della gara”. I rilievi dell’Adunanza plenaria si addicono alla presente fattispecie, nella quale successivamente all’aggiudicazione definitiva vi sono stati l’approvazione del progetto definitivo da parte dell’ATO 4 e la successiva autorizzazione alla stipula del contratto da parte dell’A.C.D.A. E’ vero che i citati atti costituiscono altrettante determinazioni autonome rispetto all’aggiudicazione. Ma è del pari vero che essi presuppongono necessariamente quest’ultimo atto. Ciò è confermato dal fatto che l’iter di approvazione del progetto definitivo e la successiva autorizzazione alla stipulazione del contratto hanno interessato esclusivamente quest’ultima impresa, giacché questa era risultata aggiudicataria nella procedura di gara ed aveva quindi titolo a partecipare a queste ulteriori fasi. Sotto questo fondamentale aspetto soggettivo non vi è alcun profilo di ulteriore lesività degli atti successivi nei confronti dell’odierna appellante. Infatti, la lesione dell’interesse pretensivo qui fatto valere discende dalla sola aggiudicazione definitiva, la quale, secondo quanto chiarito dall’Adunanza plenaria, priva in via altrettanto definitiva le altre imprese partecipanti alla gara del bene della vita a cui esse aspirano, vale a dire l’aggiudicazione del contratto posto a gara. I motivi di ricorso incidentale devono essere dichiarati inammissibili, poiché riproposti dalla controinteressata con memoria depositata anziché, come sarebbe stato suo onere, con appello incidentale. Come già affermato di recente da questa Sezione (sentenza n. 5160 del 24 ottobre 2013) a fronte della statuizione di improcedibilità emessa con riguardo ai predetti motivi dal TAR, l’ATI controinteressata avrebbe necessariamente dovuto ricorrere allo strumento dell’appello incidentale, onde consentire la cognizione degli stessi al giudice del gravame. Si è osservato nella citata pronuncia che “la statuizione di improcedibilità non è per nulla assimilabile ad un omesso esame o ad una dichiarazione di assorbimento, le quali sole legittimano ex art. 101, comma 2, cod. proc. amm. la riproposizione in appello dei motivi mediante memoria. La dichiarazione in questione, infatti, trae il proprio fondamento dal riscontro del sopravvenuto difetto di interesse alla pronuncia nel merito di una domanda (art. 35, comma 1, lett. c, cod. proc. amm.), dando luogo, dunque, ad una soccombenza su una questione pregiudiziale, ostativa all’esame nel merito. Si tratta più precisamente di una soccombenza virtuale, visto l’esito negativo dell’altrui impugnazione, ma che è destinata ad concretizzarsi una volta riproposta quest’ultima mediante appello principale, rendendo conseguentemente necessaria l’incrociata contro-impugnazione nelle suddette forme dell’appello incidentale, al fine di impedire la formazione del giudicato interno sulla questione negativamente risolta in primo grado.”.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

 
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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame fa applicazione dei principi elaborati dall’Adunanza plenaria nella sentenza 31 luglio 2012, n. 31. Secondo l’organo di nomofilachia della giurisdizione amministrativa è infatti solo l’aggiudicazione definitiva che segna il decisivo s ... Continua a leggere

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lunedì 9 dicembre 2013 17:32

Procedura di gara: il mancato superamento della soglia di idoneità tecnica minima risultante dal progetto elaborato dalla stazione appaltante legittima l’esclusione dell'impresa offerente dalla gara

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

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La giurisprudenza del Consiglio di Stato, alla quale viene data continuità con la sentenza in esame, afferma da tempo risalente che le difformità essenziali nell’offerta tecnica rispetto al progetto base, tali da rivelare l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a quello posto a gara, legittima l’amministrazione ad escludere quest’ultima (tra le altre: sentenza 9 febbraio 2001, n. 578). In questo indirizzo si collocano pronunce di altre Sezioni ed in particolare, solo per ricordare le più recenti, vale la pena citare le pronunce della III Sezione 12 aprile 2012, n. 2082 e 16 marzo 2012 n. 1466, nonché della VI Sezione 21 gennaio 2013, n. 311. Più di recente, questa Sezione ha avuto modo di ritornare sulla questione (sentenza 15 luglio 2013, n. 3851), precisando che il mancato superamento della soglia di idoneità tecnica minima quale risultante dal progetto elaborato dalla stazione appaltante legittima l’esclusione – e non già la mera penalizzazione dell’offerta in punto valutazione e conseguente attribuzione del punteggio – essendosi di fronte ad un dissenso contrattuale impeditivo della formazione dell’accordo ex artt. 1321 e 1325, n. 1), cod. civ., necessario per la stipula del contratto.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

 
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La giurisprudenza del Consiglio di Stato, alla quale viene data continuità con la sentenza in esame, afferma da tempo risalente che le difformità essenziali nell’offerta tecnica rispetto al progetto base, tali da rivelare l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a quell ... Continua a leggere

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lunedì 9 dicembre 2013 10:26

Appalti: solo in caso di aggiudicazione a prezzi unitario il mancato utilizzo dei moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle offerte costituisce causa di esclusione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

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L'art. 74, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice degli appalti) stabilisce che, salvo il caso in cui l'offerta del prezzo sia determinata mediante prezzi unitari, il mancato utilizzo dei moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle offerte non costituisce causa di esclusione. Pertanto il Consiglio di Stato nella sentenza in esame rilevato che nel caso di specie, in cui non si controverte di aggiudicazione a prezzi unitari, essendo il modulo predisposto dalla stazione appaltante finalizzato alla presentazione di offerte chiare e leggibili ai fini della loro valutazione (entro la quale le scorte sono state apprezzate), esso viene richiesto a titolo di collaborazione e non rappresenta condizione di ammissibilità dell’offerta, ragione per la quale non può normalmente dare luogo ad esclusione, salvo che il bando non disponga diversamente in modo espresso. Nella fattispecie tale evenienza non ricorre perché il bando nulla esplicitamente prescrive in proposito e, a fronte del richiamato disposto di cui innanzi, neppure è plausibilmente ipotizzabile che l’esclusione possa derivare dalla generale clausola del disciplinare di completezza della documentazione.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

 
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domenica 8 dicembre 2013 09:16

Appalti: e' inammissibile la domanda di accesso ai documenti che costituiscono, con motivata e comprovata dichiarazione degli offerenti, segreti tecnici o commerciali

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha dichiarato inammissibile la domanda di accesso riproposta ai sensi degli artt. 25 della legge n. 241/1990 e 116 c.p.a, poiché l’art. 13 del d.lgs. n.163/ 2006, dichiara non ostensibili i documenti che costituiscano, con motivata e comprovata dichiarazione degli offerenti, segreti tecnici o commerciali. Per giunta, anche perché la ricorrente, con prospettazione in termini solo teorici e astratti a fronte di una situazione giuridica ostativa rinvenibile in capo alla società aggiudicataria dell’appalto per la tipologia stessa della fornitura in questione, ha tuttavia qui mancato di dimostrare a quale ragione la versione integrale della documentazione tecnica richiesta fosse ritenuta indispensabile e a quali fini. Insomma, la prevalenza accordata alla tutela della riservatezza, negando il richiesto accesso, risulta nel caso d specie quindi ragionevole, non potendo essere diffusi dati tecnici aventi chiara natura sensibile, costituenti segreti aziendali e dalla impresa titolare forniti alla stazione appaltante, nel convincimento, che essi non sarebbero stati divulgati ad alcun soggetto, specialmente se in posizione concorrenziale nei confronti dell’impresa medesima, con vanificazione del gap tecnologico e del vantaggio competitivo.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

 
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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha dichiarato inammissibile la domanda di accesso riproposta ai sensi degli artt. 25 della legge n. 241/1990 e 116 c.p.a, poiché l’art. 13 del d.lgs. n.163/ 2006, dichiara non ostensibili i documenti che costituiscano, con motivata e comprovata dichiarazi ... Continua a leggere

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domenica 8 dicembre 2013 08:43

Potere di soccorso: non può essere inibito alla stazione appaltante di richiedere alla concorrente di provare, anche con integrazioni documentali, che la propria domanda fosse sin dal principio conforme a quanto richiesto dalla lex specialis

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame, relativamente ai limiti del potere di soccorso, ha rinviato alla Adunanza Plenaria n.23 che a sua volta ha richiamato la A.P. n.21/2012 secondo la quale le stazioni appaltanti, in assenza di specifiche previsioni nella lex specialis, sono tenute ad esercitare il potere di soccorso nei confronti dei concorrenti ammettendoli a fornire le dichiarazioni mancanti sicché i concorrenti potranno essere esclusi solo se difetti il requisito sostanziale nel senso che vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali. Viene richiamato al riguardo il costante principio giurisprudenziale secondo cui, se è vero che il potere di soccorso istruttorio non può ledere la par condicio, così da consentire la presentazione, anche oltre il termine previsto dal bando, di documenti o dichiarazioni che avrebbero dovuto essere presentati entro detto termine a pena di esclusione, non può essere inibito alla stazione appaltante di richiedere alla concorrente di provare, anche con integrazioni documentali, che la propria domanda fosse, sin dal principio e nella realtà effettuale, conforme a quanto richiesto dalla lex specialis.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

 
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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame, relativamente ai limiti del potere di soccorso, ha rinviato alla Adunanza Plenaria n.23 che a sua volta ha richiamato la A.P. n.21/2012 secondo la quale le stazioni appaltanti, in assenza di specifiche previsioni nella lex specialis, ... Continua a leggere

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domenica 8 dicembre 2013 08:34

Informativa antimafia: il mancato rispetto dei termini previsti per l’emissione delle informative prefettizie non si riverbera in illegittimità delle informative stesse e dei conseguenti provvedimenti degli enti richiedenti

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

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Nel nostro ordinamento la informativa antimafia c.d. atipica (o supplementare), elaborata dalla prassi, rinviene il suo fondamento normativo nel combinato disposto dell'art. 10, co. 9, del d.P.R. 252/1998 e dell'art. 1septies, del d.l. 629/1982, convertito in legge 726/1982, nonché nell'art. 10, co. 7, lett. c), del d.P.R. 252/1998. La informativa c.d. atipica, a differenza di quella c.d. tipica, non ha carattere direttamente interdittivo, ma consente alla stazione appaltante l'attivazione di una valutazione discrezionale in ordine all'avvio o al prosieguo dei rapporti contrattuali in relazione all'idoneità morale del contraente sicché la sua efficacia interdittiva può scaturire da una valutazione autonoma e discrezionale dell'amministrazione destinataria. (cfr. Cons. Stato, III, 14 settembre 2011, n. 5130; VI, 28 aprile 2010, n. 2441; I, 25 febbraio 2012, n. 4774).....In relazione ai caratteri tipicizzati della interdittiva prefettizia e alla possibilità della stessa, più volte sottolineata dalla giurisprudenza, di desumere elementi di controindicazione per contrarre con l’amministrazione, da qualunque elemento indiziario all’uopo rilevante, il Consiglio di Stato rileva che la misura interdittiva non deve necessariamente essere collegata ad accertamenti in sede penale sull'esistenza della contiguità con organizzazioni malavitose e del condizionamento in atto dell'attività di impresa, ma può essere sorretta da qualsiasi altra circostanza sintomatica ed indiziaria, da cui emergano gli elementi di pericolo di dette evenienze (ex plurimis Cons. Stato, VI, 21 luglio 2011 n.444): nel caso in esame l’elemento di controindicazione derivava proprio dalla natura del reato in sé considerato, in epoca non risalente nel tempo e dalla condanna in primo grado subita e non dalle conseguenze che successive disposizioni legislative facevano derivare dalla condanna......In ogni caso, il mancato rispetto dei termini previsti per l’emissione delle informative prefettizie non si riverbera in illegittimità delle informative stesse e dei conseguenti provvedimenti degli enti richiedenti, attesa la funzione meramente ordinatoria di tali termini la cui inosservanza non comporta alcuna decadenza dai relativi poteri (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 24 novembre 2010 n. 8224). Per accedere al testo dlla sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

 
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Nel nostro ordinamento la informativa antimafia c.d. atipica (o supplementare), elaborata dalla prassi, rinviene il suo fondamento normativo nel combinato disposto dell'art. 10, co. 9, del d.P.R. 252/1998 e dell'art. 1septies, del d.l. 629/1982, convertito in legge 726/1982, nonché nell'art. 10, co ... Continua a leggere

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giovedì 5 dicembre 2013 16:00

Risarcimento da mancato affidamento di gare pubbliche di appalto: il danno conseguente al lucro cessante per mancato profitto che l'impresa avrebbe ricavato dall'esecuzione dell'appalto, non deve essere calcolato utilizzando il criterio forfettario di una percentuale del prezzo a base d'asta, ma sulla base dell'utile che effettivamente avrebbe conseguito ove fosse risultata aggiudicataria

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

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In materia di risarcimento da (mancato) affidamento di gare pubbliche di appalto non è necessario provare la colpa dell'Amministrazione aggiudicatrice come ulteriore presupposto del risarcimento da adozione di provvedimento illegittimo, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività della tutela previsto dalla normativa comunitaria a condizione che la possibilità di riconoscere detto risarcimento non sia subordinata alla constatazione dell'esistenza di un comportamento "colpevole", secondo quanto desumibile dai principi di cui alla giurisprudenza comunitaria ascrivibile alla Corte CE, Sez. III, 30 settembre 2010, C-314/2009 (per la quale, in tema di appalti pubblici, la direttiva Cons. C.E.E. 21 dicembre 1989 n. 665, modificata dalla direttiva Cons. C.E.E. 18 giugno 1992 n. 50, osta ad una normativa nazionale che subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina di settore da parte di un'Amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l'applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo alla P.A. stessa e sull'impossibilità per quest'ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali, e dunque, in difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata). Il Collegio, stante la sussistenza dell'elemento soggettivo, è quindi chiamato a pronunciarsi sulla domanda di risarcimento in forma specifica e/o per equivalente e ritiene di potersi pronunciare sulla sorte del contratto applicando la disciplina introdotta dall'art. 122 del c.p.a., anche con riferimento allo stato di esecuzione del contratto, alla possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione e subentrare nel contratto, nonché agli interessi di tutte le parti. Nel caso di specie, essendo la ricorrente seconda classificata, ed essendo stata dimostrata la non anomalia della sua offerta, sussiste la certezza che essa avrebbe avuto titolo a conseguire l'aggiudicazione e il contratto in luogo della originaria aggiudicataria, il che di per sé implica la ricorrenza della possibilità di disporre il risarcimento in forma specifica. E’ ben vero che, -come prima si è osservato - si tratta di contratto ad avanzato stato di esecuzione: tuttavia non si ravvisano (né sono stati prospettati) elementi dai quali possa dedursi che sarebbe comunque conforme all'interesse della stazione appaltante, ed all'interesse generale a garantire la continuità del servizio in corso: ciò nel convincimento del Collegio per cui la prima forma di restaurazione del danno, ove possibile, sia quella per reipersecutoria ed in forma specifica e che soltanto nei casi di conclamata impossibilità/non rispondenza all’interesse pubblico (per la complessità dell’appalto, per il prossimo esaurimento della durata, etc) si debba accedere alla “minor” tutela risarcitoria per equivalente Nel caso di specie quindi ricorrono i presupposti per la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato dall’Amministrazione con la controinteressata a far data dalla pubblicazione, o notificazione se anteriore, della presente decisione ex art. 122 del cpa (“Fuori dei casi indicati dall’ articolo 121, comma 1, e dall’ articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta.”) e per disporre, dalla stessa data o comunque da quella immediatamente successiva determinata dall’Amministrazione in relazione alle esigenze esecutive del servizio il subentro della appellante Ladisa (seconda classificata che, quindi, si sarebbe resa certamente aggiudicataria dell’appalto) nel contratto medesimo. Quanto ai danni medio tempore prodottisi (danni risarcibili per equivalente come peraltro specificato da parte appellante alla pag. 9 della memoria in ultimo depositata), nel dettare i criteri cui dovrà attenersi l’Amministrazione per liquidarli deve osservarsi quanto segue( con la logica premessa che il periodo da prendere in esame sarà soltanto quello durante il quale la subentrante Ladisa non ha potuto eseguire il servizio). La violazione delle regole che presiedono alla corretta conduzione delle procedure ad evidenza pubblica viene ascritta allo schema astratto dell'illecito aquiliano, da valersi quale conclusione più plausibile e maggiormente coerente con le pregnanti esigenze di tutela postulate dall'ordinamento comunitario in tema di competizioni concorrenziali per l'accesso agli appalti pubblici. Si deve conseguentemente ritenere risarcibile anche l'interesse positivo e, cioè, nella voce relativa al lucro cessante, la perdita del guadagno (o della sua occasione) connesso all'esecuzione del contratto (Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666). L'accesso a quest'ultima opzione, condivisa dal Collegio, implica la necessità di provvedere alla determinazione di criteri valutativi astratti e presuntivi della misura del pregiudizio risarcibile, nella configurazione sopra tratteggiata. È innanzi tutto conclusione giurisprudenziale condivisibile quella secondo cui nelle procedure per l'aggiudicazione di appalti pubblici il risarcimento del danno conseguente al lucro cessante, inteso come mancato profitto che l'impresa avrebbe ricavato dall'esecuzione dell'appalto, non deve essere calcolato utilizzando il criterio forfettario di una percentuale del prezzo a base d'asta, ma sulla base dell'utile che effettivamente avrebbe conseguito ove fosse risultata aggiudicataria. La misura del 10% invocata, infatti, non è più considerata come parametro automatico dalla giurisprudenza in applicazione analogica del criterio del 10% del prezzo a base d'asta ai sensi dell'art. 345 della L. n. 2248 del 1865, All. F, (Consiglio di Stato, Sez. V, 20 aprile 12, n. 2317). Ciò sia perché tale criterio di liquidazione si richiama a disposizione in tema di lavori pubblici che riguarda un istituto specifico, quale l'indennizzo dell'appaltatore nel caso di recesso dell'Amministrazione committente, sia perché, quando impiegato al mero fine risarcitorio residuale in una logica equitativa, può condurre all'abnorme risultato che il risarcimento dei danni finisca per essere, per l'imprenditore, più favorevole dell'impiego del capitale (il che comporterebbe la mancanza di interesse del ricorrente a provare in modo puntuale il danno subìto quanto al lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe meno di quanto la liquidazione forfettaria gli consentirebbe). Il richiamato criterio del 10% non può quindi essere oggetto di applicazione automatica ma è sempre necessaria la prova rigorosa, a carico dell'impresa, della percentuale di utile effettivo che essa avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria, anche ai sensi dell'art. 124 del c.p.a., che prevede, in assenza di dichiarazione di inefficacia del contratto, il risarcimento del danno per equivalente subìto, a condizione, tuttavia, che lo stesso sia stato "provato" (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2317/12 cit.). Occorre, inoltre, distinguere la fattispecie in cui il ricorrente riesce a dimostrare che, in mancanza dell'adozione del provvedimento illegittimo, avrebbe vinto la gara (ad esempio perché, se non fosse stato indebitamente escluso, sarebbe stata selezionata la sua offerta) dai casi in cui non è possibile acquisire alcuna certezza su quale sarebbe stato l'esito della procedura in mancanza della violazione riscontrata. La dimostrazione della spettanza dell'appalto all'impresa danneggiata risulta ovviamente configurabile nei soli casi in cui il criterio di aggiudicazione si fondi su parametri vincolati e matematici (come, ad esempio, nel caso del massimo ribasso in un pubblico incanto in cui l'impresa vincitrice avrebbe dovuto essere esclusa), mentre si rivela impossibile là dove la selezione del contraente venga operata sulla base di un apprezzamento tecnico-discrezionale dell'offerta (come nel caso dell'offerta economicamente più vantaggiosa). Nella prima ipotesi spetta, evidentemente, all'impresa danneggiata un risarcimento pari ad una percentuale dell'utile che effettivamente avrebbe conseguito ove fosse risultata aggiudicataria, ferma restando la possibilità di conseguire una somma superiore, in presenza della dimostrazione che il margine di utile sarebbe stato maggiore di quello presunto. Viceversa, quando il ricorrente allega solo la perdita di una "chance" a sostegno della pretesa risarcitoria (e cioè quando non riesce a provare che l'aggiudicazione dell'appalto spettava proprio a lui, secondo le regole di gara), la somma commisurata all'utile d'impresa deve essere proporzionalmente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria risultanti dagli atti della procedura. Nel caso di specie, non ha luogo a pronunciarsi su tale evenienza in quanto, come prima chiarito risulta provato che l’appellante si sarebbe aggiudicata la gara. Il quantum risarcitorio deve tenere conto di detta circostanza. Esclusa per ovvie ragioni la sussistenza del richiesto danno curriculare in quanto con la presente decisione è stato disposto il subentro, il lucro cessante per la mancata esecuzione dell’appalto dovrà essere corrisposto all‘appellante, ed esso va quantificato non liquidando ma soltanto muovendo da una percentuale del 10% dell’utile che questa avrebbe conseguito (decurtato, ovviamente, in misura proporzionale alla durata del servizio in via diretta assicurato dal medesimo). Per costante giurisprudenza infatti, come si è prima fatto cenno (ex aliis Cons. Stato Sez. V, 21-06-2013, n. 3397) “nelle procedure per l'aggiudicazione di appalti pubblici il risarcimento del danno conseguente al lucro cessante, inteso come mancato profitto che l'impresa avrebbe ricavato dall'esecuzione dell' appalto , non deve essere calcolato utilizzando il criterio forfettario di una percentuale del prezzo a base d'asta, ma sulla base dell' utile che effettivamente avrebbe conseguito ove fosse risultata aggiudicataria.”. La giurisprudenza dominante considera superata l'applicazione automatica presuntiva del criterio del 10%, che contrasta con il principio generale secondo cui il danno (emergente e lucro cessante) deve essere allegato e provato. Il Consiglio di Stato, di recente, ha affermato che, per la quantificazione del danno subito da chi sia stato illegittimamente pretermesso nell'aggiudicazione di una gara pubblica, è necessario che l'impresa fornisca la prova rigorosa della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell'appalto, con riferimento all'offerta economica presentata al seggio di gara. Tale orientamento è stato poi confermato, sul piano legislativo, dall'espressa previsione contenuta nell'art. 124 del codice del processo amministrativo (d. Lgs. n. 104 del 2010), secondo il quale, se il giudice non dichiara l'inefficacia del contratto, dispone il risarcimento del danno per equivalente subito, a condizione tuttavia che lo stesso sia "provato" (Cons. Stato Sez. III, 22-02-2012, n. 968; Cons. Stato Sez. III, 12-05-2011, n. 2850). In effetti, il criterio del 10%, pur evocato come criterio residuale in una logica equitativa, conduce di regola al risultato che il risarcimento dei danni è per l'imprenditore ben più favorevole dell'impiego del capitale. Giova considerare, infatti, che a seguito del risarcimento, il danneggiato potrebbe trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovata in assenza dell'illecito, per cui va detratto dall'importo dovuto a titolo risarcitorio quanto da lui percepito grazie allo svolgimento di diverse attività lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l'appalto in contestazione. Come precisato dal Consiglio di Stato l'onere di provare (l'assenza del) l'aliunde perceptum grava non sull'Amministrazione, ma sull'impresa (Cons. Stato sez. VI 18 marzo 2011 n. 1681). Tale ripartizione dell'onere probatorio muove dalla presunzione, a sua volta fondata sull'id quod plerumque accidit, secondo cui l'imprenditore (specie se in forma societaria) -in quanto soggetto che esercita professionalmente un'attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili - normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative dalla cui esecuzione trae utili. Il Collegio, quindi, nel caso di specie in assenza di prova dell'utile effettivo, nonché, in assenza di prova contraria rispetto alla presunzione di aliunde perceptum, in linea con parte della giurisprudenza ( T.A.R. Lazio- Roma sez. III 30 giugno 2011 n. 5767; TA.R. Catania Sicilia sez. III 03 marzo 2011), ritiene equo imporre all’Amministrazione di determinare l'importo del risarcimento dovuto in suo favore nella misura forfettaria del 5% dell'offerta economica effettiva o, ove inferiore, nella misura corrispondente all’utile indicato dall’impresa nell’offerta.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

 
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In materia di risarcimento da (mancato) affidamento di gare pubbliche di appalto non è necessario provare la colpa dell'Amministrazione aggiudicatrice come ulteriore presupposto del risarcimento da adozione di provvedimento illegittimo, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effett ... Continua a leggere

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giovedì 5 dicembre 2013 09:18

Appalti: in caso di annullamento dell'aggiudicazione spetta al giudice decidere se dichiarare o meno l'inefficacia del contratto nel frattempo stipulato

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

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Per costante insegnamento giurisprudenziale (Cons. Stato Sez. III, 25-06-2013, n. 3437) “in caso di annullamento giudiziale dell'aggiudicazione di una pubblica gara, spetta al Giudice Amministrativo il potere di decidere discrezionalmente, anche nei casi di violazioni gravi, se mantenere o no l'efficacia del contratto nel frattempo stipulato. L' inefficacia del contratto non è quindi la conseguenza automatica dell'annullamento dell'aggiudicazione che determina solo il sorgere del potere in capo al giudice di valutare se il contratto debba continuare (o non) a produrre effetti. In conseguenza la privazione degli effetti del contratto, per effetto dell'annullamento dell'aggiudicazione, deve formare oggetto di una espressa pronuncia giurisdizionale”.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

 
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Per costante insegnamento giurisprudenziale (Cons. Stato Sez. III, 25-06-2013, n. 3437) “in caso di annullamento giudiziale dell'aggiudicazione di una pubblica gara, spetta al Giudice Amministrativo il potere di decidere discrezionalmente, anche nei casi di violazioni gravi, se mantenere o no l'eff ... Continua a leggere

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lunedì 25 novembre 2013 13:39

Appalti: la valutazione della gravità del comportamento colpevole ai fini dell'esclusione dalla gara ex art. 38 del codice dei contratti

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

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Sul tema della gravità per l’esclusione negli appalti pubblici il Consiglio di Stato richiama nella sentenza in esame l’art. 38, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 che, alla lettera c), parla di reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidano sulla “moralità professionale” e alla lettera i) tratta delle violazioni gravi in materia di contributi previdenziali e assistenziali, da intendersi per tali quelle “ostative” al rilascio del documento unico di regolarità contributiva. Laddove si applicasse in modo sostanzialmente automatico l'esclusione dalle gare di cui al citato art. 38, comma 1 del codice dei contratti, fuori dei casi previsti, ovvero a prescindere da ogni valutazione circa la gravità del comportamento colpevole del soggetto, il quadro ricostruttivo in tal modo delineato si porrebbe in contrasto con l'articolo 45, par. 2 della direttiva 2004/18/CE, secondo cui può essere escluso dalla partecipazione alla gara ogni operatore economico quando il reato “incida” sulla sua moralità professionale (lett. c) oppure quando “non sia in regola” con gli obblighi contributivi (lett. e). L’art. 38 del codice dei contratti va dunque letto nel senso che costituiscono condizioni, perché l'esclusione consegua alla condanna, la gravità del reato e il riflesso dello stesso sulla moralità professionale dimodochè, al fine di apprezzare il grado di moralità del singolo concorrente, in applicazione del principio comunitario di proporzionalità, assumono rilevanza la natura del reato ed il contenuto del contratto oggetto della gara, senza eccedere quanto è necessario a garantire l’interesse dell’amministrazione di non contrarre obbligazioni con soggetti che non garantiscano l’adeguata moralità professionale, come ricorre nel caso di “falso innocuo” (Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2010, n. 3560). Nella fattispecie, è controversa una sanzione pecuniaria “de minimis” con il beneficio della non menzione. Ne segue come la stazione appaltante abbia nella specie operato una sorta di “oggettiva” simmetria tra la condanna nello specifico riportata a suo tempo dal responsabile legale della società ausiliaria ed “assoluta” mancanza di moralità professionale al presente, senza considerare nel concreto l’entità dell’infrazione commessa e la sua pertinenza in relazione all'oggetto contrattuale di gara. Le doglianze della società appellante ad avviso del Collegio colgono quindi nel segno, dato che, non versandosi in ipotesi di uno dei reati tipizzati indicati nella stessa novella della lettera c), non poteva la committenza appellata esimersi dal ponderare nel concreto il lasso di tempo trascorso dal fatto, la peculiarità della condizione nella quale l’infrazione è stata commessa, la tipologia del reato (a fronte del regolare DURC all’attualità) e l’esiguità del disvalore fatto-reato (lieve pena dell’ammenda), la solvibilità in rapporto all’entità e alle caratteristiche dell’appalto, in contestualizzazione al complesso degli elementi offerti dall’ausiliaria a valutazione.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

 
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domenica 24 novembre 2013 07:10

Affidamento del servizio pubblico di distribuzione del gas naturale: non sussiste alcun divieto per i Comuni di indire, nell’attesa della determinazione degli ambiti territoriali minimi e della loro operatività, gare valevoli solo per il territorio di propria competenza

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

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Nel giudizio in esame si discute della legittimità della sentenza resa dal TAR che ha rigettato il motivo di ricorso statuendo che il dato letterale dell’art. 46 bis del D.L. 159/2007 non evidenzierebbe alcun divieto per le singole Amministrazioni comunali di indire, in attesa della predisposizione di procedure concorsuali d’ambito, gare autonome volte all’individuazione del gestore limitatamente al proprio territorio comunale. Il ricorrente in particolare assume, al riguardo, che l’art. 46 bis, ridisegnando il sistema di affidamento del servizio pubblico di distribuzione del gas naturale, avrebbe introdotto l’impossibilità di bandire gare diverse da quelle su scala d’Ambito. In difetto di una gara di siffatto tipo e fino ad una sua indizione, le concessioni in corso sarebbero, quindi, implicitamente prorogate, senza necessità di alcuna esplicita previsione in tal senso. Sostiene poi il ricorrente in merito alla decisione di non assumere l’art. 24, comma 4, del D.Lgs. 93/2011 a parametro di legittimità degli atti impugnati, che detta disposizione rappresenterebbe una norma di interpretazione autentica dell’art. 46 bis, ulteriormente specificando il divieto di indire gare diverse da quelle d’Ambito. Non avendo, con la richiesta di annullare la gara per violazione di detto parametro normativo, mutato il petitum sostanziale, il Tar avrebbe dovuto tenerne conto, anche in ossequio al principio iura novit curia. La Terza Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto di non condividere siffatte censure in quanto considerando il dato letterale del citato art. 46 bis, non può che convenirsi con il giudice di prime cure in ordine all’assenza di un divieto, per i singoli Comuni, di indire, nell’attesa della determinazione degli ambiti territoriali minimi e della loro concreta operatività, gare valevoli solo per il territorio di propria competenza. Il secondo comma della disposizione in esame prevede, infatti, che nell’ambito di una procedura concertata tra Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero per gli Affari Regionali ed autonomie locali siano individuati, in base a criteri di efficienza e riduzione dei costi, ambiti ottimali minimi per lo svolgimento delle gare e che, in via successiva, siano determinate misure per incentivare i singoli Comuni, compresi nell’individuato ambito, ad aggregarsi concretamente. Come correttamente sottolineato dall’Amministrazione comunale nelle proprie difese, la previsione di un incentivo manifesta l’assenza di un obbligo cui conformarsi. Peraltro, se nell’attesa della concreta aggregazione il Comune non potesse indire, per proprio conto, gara alcuna, si correrebbe il rischio di rimandare ad libitum l’attuazione del principio della libertà di concorrenza nel settore de quo. Ed è di tutta evidenza l’inammissibilità di siffatta conclusione. Quanto alla seconda, va osservato che deducendo – solo in memoria difensiva – la violazione dell’art. 24, comma 4, del D.Lgs. 93/2011, S.I.Di.Gas non ha inteso richiedere (circostanza che avrebbe confermato il petitum sostanziale) l’annullamento del bando per impossibilità tout court del Comune di indire la gara, ma ha evidenziato un autonomo vizio del bando, consistente nella mancata inclusione nello stesso dell’indennizzo dovuto al gestore uscente.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

 
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domenica 24 novembre 2013 06:43

La nozione di servizio pubblico e di servizio pubblico locale elaborata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato per il corretto inquadramento della gestione degli stabilimenti balneari

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

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Riguardo alla nozione di servizio pubblico, e quindi di servizio pubblico locale il Consiglio ha chiarito che: -a) è necessario muovere dal dato di diritto positivo dell’art. 112 del d.lgs, n. 267 del 2000 (Testo unico delle norme sugli enti locali, in seguito “Testo unico”) che ha definito i servizi pubblici locali come quelli aventi “per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”, con espressione che, in sostanza, rinvia l’individuazione degli scopi sociali e di sviluppo di cui si tratta a scelte di carattere politico (Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2006, n. 7369); b) pervenendosi in tale quadro a precisare le coordinate di riferimento della nozione di servizio pubblico, nel senso che essa si “…si fonda su due elementi: 1) la preordinazione dell'attività a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti; 2) la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, tra i quali quelli di esercizio e tariffari, volti a conformare l'espletamento dell'attività a regole di continuità, regolarità, capacità tecnico- professionale e qualità” (sez. V, 14 febbraio 2013, n. 911), essendo stato specificato che “…partendo dalla nozione comunemente accolta da dottrina e giurisprudenza del servizio pubblico locale (in contrapposizione a quella di appalto di servizi), va osservato che essa accorda tale natura a quelle attività che sono destinate a rendere un'utilità immediatamente percepibile ai singoli o all'utenza complessivamente considerata, che ne sopporta i costi direttamente, mediante pagamento di apposita tariffa, all'interno di un rapporto trilaterale, con assunzione del rischio di impresa a carico del gestore” (sez. V, 1 aprile 2011, n. 2012). Il servizio pubblico locale perciò, in quanto volto al perseguimento di scopi sociali e di sviluppo della comunità, è finalizzato al soddisfacimento diretto di esigenze collettive della stessa con effetto generalizzato sul suo assetto socio-economico; riguarda di conseguenza un’utenza indifferenziata, anche se sia fruibile individualmente, ed è sottoposto a obblighi di esercizio imposti dall’ente pubblico perché gli scopi suddetti siano garantiti, inclusa la determinazione del corrispettivo in forma di tariffe. Queste connotazioni non si rinvengono integralmente nel caso di specie riguardo alla gestione degli stabilimenti balneari, mancando in particolare, data l’incidenza settoriale e limitata del servizio, la rilevanza di un effetto generalizzato sull’assetto della comunità a soddisfacimento di una sua esigenza collettiva, con obblighi connessi, e mancando in correlazione l’elemento del pagamento di una tariffa in senso proprio, quale misura determinata dall’ente locale in corrispettivo di un servizio, che, in quanto imposta come obbligo al gestore, è indice della natura pubblica del servizio pur se erogato da un soggetto privato. Per quest’ultimo aspetto, come correttamente rilevato dal primo giudice, nella specie “I titolari e i gestori degli stabilimenti balneari comunicano, al Comune competente, i prezzi minimi e massimi, comprensivi di IVA, che intendono applicare” ed il Comune provvede “alla vidimazione e alla verifica delle comunicazioni pervenute..” (art. 59 della legge regionale n. 33 del 2002), non risultando alcun suo potere di determinazione tariffaria. Né appare sufficiente l’inclusione degli “stabilimenti balneari” tra “i servizi pubblici locali a domanda individuale” di cui al D.M. 31 dicembre 1983 (Individuazione delle categorie dei servizi pubblici locali a domanda individuale), peraltro relativo ad attività “gestite direttamente dall’ente” (come indicato in premessa), dovendo essere collocato il detto decreto, pur se di ausilio interpretativo, nel quadro della normativa primaria sopravvenuta, a cominciare dal citato art. 112 del Testo unico, la cui ampia previsione normativa ha richiesto la specifica elaborazione giurisprudenziale più sopra riportata.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

 
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Riguardo alla nozione di servizio pubblico, e quindi di servizio pubblico locale il Consiglio ha chiarito che: -a) è necessario muovere dal dato di diritto positivo dell’art. 112 del d.lgs, n. 267 del 2000 (Testo unico delle norme sugli enti locali, in seguito “Testo unico”) che ha definito i serv ... Continua a leggere

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sabato 23 novembre 2013 07:41

Appalti pubblici: le imprese partecipanti a gare d’appalto possono provare con ogni mezzo ciò che costituisce oggetto della certificazione richiesta dalla stazione appaltante

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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Nel giudizio in esame entrambe le parti appellanti sostengono innanzitutto che l’esclusione per mancata produzione della certificazione SA 8000/2008, prevista dalla legge di gara, si pone in contrasto con il principio di tassatività sancito dall’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006. Il Consiglio di Stato ha affermato nella sentenza in esame la fondatezza di siffatta censura, ancorché dedotta dalla stessa stazione appaltante che ha dato causa alla nullità prevista dalla citata disposizione del codice dei contratti pubblici, avendo predisposto la legge di gara contenente tale comminatoria. Nel respingerla, il TAR ha ritenuto legittima la previsione del bando in contestazione “concernente il possesso dei requisiti di qualità in capo alle aziende che intendono partecipare alla gara, nei termini individuati dalla certificazione SA 8000”, specificando che la stessa, vista la rilevanza del servizio oggetto di appalto, la durata e l’importo del contratto, non sia illogica né discriminatoria, ma anzi coerente con lo stesso. Altro era tuttavia il punto da esaminare, è cioè se la stessa sia conforme al principio di tassatività sopra detto. Non è infatti in dubbio la legittimità di una norma impositiva del possesso di detta certificazione, bensì se la mancanza di quest’ultima debba comportare l’esclusione dell’impresa concorrente. La contrarietà rispetto al principio ora detto sussiste, ed emerge in primo luogo dallo stesso passaggio motivazionale citato, dal quale si evince chiaramente che ciò che rileva non è la certificazione in sé ma il possesso dei requisiti idonei ad ottenerla, ed in secondo luogo dal chiaro disposto dell’art. 43 cod. contratti pubblici, che riconosce in termini generali alle imprese partecipanti a procedure di affidamento la possibilità di fornire “altre prove” relative al rispetto dei standard di qualità equivalenti a quelli oggetto di certificazioni rilasciate dai competenti organismi. Sul punto è il caso di richiamare la recente pronuncia della VI Sezione di questo Consiglio di Stato 18 settembre 2013 n. 4663, la quale ha chiarito che il fondamento giustificativo del principio di tassatività delle cause di esclusione è quello di ridurre gli oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti a procedure di affidamento, quando questi non siano strettamente necessari a raggiungere gli obiettivi perseguiti attraverso gli schemi dell’evidenza pubblica. I quali, consistendo nella selezione del miglior contraente privato, conducono a privare di rilievo giuridico, attraverso la sanzione della nullità testuale, tutte le “cause amministrative” di esclusione dalle gare incentrate non già sulla qualità della dichiarazione, ma piuttosto sulle forme con cui questa viene esternata. Ancora, è pertinente al caso di specie la pronuncia di questa Sezione del 9 settembre 2013 n. 4471, che ha ritenuto contrastante con il suddetto principio di tassatività la clausola di lex specialis impositiva dell’obbligo di produrre in originale o copia autentica la certificazione di qualità prevista. Richiamando il disposto dell’art. 43 del d.lgs. n. 163/2006, la Sezione ha puntualizzato nella citata pronuncia la necessità di sfrondare i bandi di gara da formalismi non necessari, ammettendo quindi le imprese partecipanti a “provare l’esistenza della qualificazione con mezzi idonei che garantiscano un soddisfacente grado di certezza, nel limite della ragionevolezza e della proporzionalità della previsione della legge speciale di gara, la quale deve garantire la massima partecipazione”. E ciò sull’incontestabile rilievo dell’inesistenza di un sistema di qualificazione pubblica, tanto in forza del quale si giustifica la libertà di prova riconosciuta dalla ora citata disposizione normativa. In base ai precedenti ora richiamati, si deve quindi riconoscere alle imprese partecipanti a gare d’appalto di provare con ogni mezzo ciò che costituisce oggetto della certificazione richiesta dalla stazione appaltante, pena altrimenti, in primo luogo, l’introduzione di una causa amministrativa di esclusione in contrasto con una chiara disposizione di legge; ed inoltre la previsione di sanzioni espulsive sproporzionate rispetto alle esigenze delle amministrazioni aggiudicatrici, le quali devono esclusivamente poter confidare sull’effettivo possesso dei requisiti di qualità aziendale o – per venire al caso di specie – sul rispetto delle norme sulla responsabilità sociale delle imprese. Né può in contrario essere invocato l’indirizzo di questa Sezione che afferma essere rimasto inalterato, anche dopo la positivizzazione del principio di tassatività della cause di esclusione, il potere delle stazioni appaltanti di imporre alle imprese tutti i documenti e gli elementi ritenuti necessari o utili per identificare e selezionare i partecipanti, nel rispetto del principio di proporzionalità, in virtù di quanto dispongono gli artt. 73 e 74 d.lgs. n. 163/2006 (sentenze 18 febbraio 2013 n. 974 e 3 luglio 2012, n. 3884). Si tratta infatti di pronunce che si riferiscono a tipologie di documenti diverse dalle certificazioni di qualità, per le quali la norma primaria, contenuta nel più volte citato art. 43, stabilisce una equivalenza con altre prove. Va ancora osservato al riguardo che la disposizione del codice dei contratti pubblici da ultimo menzionata attiene alle “norme in materia di garanzia della qualità”, mentre nel caso di specie si controverte in ordine al rispetto di determinati standards di etica e responsabilità aziendale. Si tratta all’evidenza di requisiti connotati da un grado di verificabilità empirica certamente inferiore a quelli previsti dalla norma, per i quali la possibilità di fornire prove in via alternativa deve essere riconosciuta a fortiori. Ne consegue che, in applicazione dell’art. 46, comma 1-bis, va dichiarata la nullità della comminatoria espulsiva contenuta nel disciplinare di gara per il caso di omessa produzione del certificato SA 8000.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

 
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Nel giudizio in esame entrambe le parti appellanti sostengono innanzitutto che l’esclusione per mancata produzione della certificazione SA 8000/2008, prevista dalla legge di gara, si pone in contrasto con il principio di tassatività sancito dall’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006. Il Consigli ... Continua a leggere

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sabato 23 novembre 2013 07:36

Antitrust, oscurati 33 siti che vendevano prodotti contraffatti e potenzialmente tossici

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del comunicato Antitrust del 15.11.2013

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Salgono a 54 i siti resi inaccessibili perché vendevano oltre a Nike prodotti non originali delle marche Tod’s, Gucci, Prada,Hogan, Ray-Ban, Roger Viver e Armani. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha diramato un comunicato con il quale ha precisato che, con la collaborazione investigativa dei militari del Gruppo Antitrust del Nucleo Speciale Tutela Mercati della Guardia di Finanza, ha oscurato 33 siti che vendevano scarpe Nike contraffatte. I siti, di cui sono titolari soggetti cinesi, sono stati resi irraggiungibili nell’ambito di due distinti procedimenti per pratiche commerciali scorrette. Le misure cautelari sono state decise dall’Autorità presieduta da Giovanni Pitruzzella a tutela dei tanti consumatori che compravano su siti che, per il loro allestimento e la grafica utilizzata, con numerose immagini tratte dal sito Nike originale, potevano facilmente trarre in inganno, inducendo a ritenere che si trattasse di prodotti originali proposti ad un prezzo outlet. In realtà, secondo quanto emerge dalle segnalazioni della società titolare del marchio, inoltrate all’Autorità dall’Associazione Indicam, si trattava di prodotti contraffatti, con caratteristiche, anche in termini di sicurezza dei materiali usati, ben diverse da quelle dei prodotti originali. In base a una denuncia dell’Associazione Adoc, inoltre, molte scarpe Nike contraffatte sequestrate negli ultimi tempi dagli organi competenti sono risultate prodotte con materiali pericolosi per la salute come il cromo esavalente ed il DFM, prodotto antimuffa di cui in Europa è vietato l’uso perché altamente tossico. Nei siti mancavano inoltre i dati sull’identità e l’indirizzo geografico del venditore insieme all’indicazione di tutti i diritti previsti per la vendita via web a tutela dei consumatori nella fase post acquisto, incluso il diritto di sostituzione e/o rimborso e l’esistenza del diritto di recesso. Del tutto preclusa, ovviamente, trattandosi di prodotti contraffatti, la garanzia legale di conformità.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del comunicato Antitrust del 15.11.2013

 
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Salgono a 54 i siti resi inaccessibili perché vendevano oltre a Nike prodotti non originali delle marche Tod’s, Gucci, Prada,Hogan, Ray-Ban, Roger Viver e Armani. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha diramato un comunicato con il quale ha precisato che, con la collaborazione inves ... Continua a leggere

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giovedì 21 novembre 2013 15:22

Telefonate mute, il Garante Privacy avvia la consultazione pubblica sulle nuove misure di tutela dei cittadini

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del comunicato del Garante Privacy del 19.11.2013

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Il Garante interviene sulle pratiche di telemarketing più invasive e apre una consultazione con gli operatori Utenti più tutelati contro le "telefonate mute". Gli operatori di telemarketing dovranno adottare specifiche misure per ridurre drasticamente questo tipo di disturbo che provoca diffuso allarme sociale. Numerosissime sono state infatti le segnalazioni al Garante privacy per la ricezione di telefonate nelle quali, una volta risposto, non si viene messi in contatto con alcun interlocutore; in alcuni casi, anche per 10-15 volte di seguito. All'esito delle verifiche effettuate, l'Autorità ha accertato che il problema deriva dalle impostazioni dei sistemi centralizzati di chiamata dei call center, rivolte a massimizzare la produttività degli operatori. Per eliminare tempi morti tra una telefonata e l'altra, infatti, il sistema genera in automatico un numero di chiamate superiore agli operatori disponibili. Queste chiamate, una volta ottenuta risposta, possono essere mantenute in attesa silenziosa finché non si libera un operatore. Il risultato è appunto una "chiamata muta", che può indurre comprensibili stati di ansia, paura e disagio nei destinatari. L'Autorità, per eliminare gli effetti distorsivi di questa pratica commerciale, senza penalizzare l'efficienza delle imprese di telemarketing, ha stabilito precise regole: 1) i call center dovranno tenere precisa traccia delle "chiamate mute", che dovranno comunque essere interrotte trascorsi 3 secondi dalla risposta dell'utente; 2) non potranno verificarsi più di 3 telefonate "mute" ogni 100 andate "a buon fine". Tale rapporto dovrà essere rispettato nell'ambito di ogni singola campagna di telemarketing; 3) l'utente non potrà più essere messo in attesa silenziosa, ma il sistema dovrà generare una sorta di rumore ambientale (ad es. con voci di sottofondo, squilli di telefono, brusio) per dare la sensazione che la chiamata non provenga da un eventuale molestatore; 4) l'utente disturbato da una chiamata muta non potrà essere ricontattato per una settimana e, al contatto successivo, dovrà essere garantita la presenza di un operatore; 5) i call center saranno tenuti a conservare per almeno due anni i report statistici delle telefonate "mute" effettuate per ciascuna campagna, così da consentire eventuali controlli. Sulle misure individuate nello schema di provvedimento generale il Garante ha avviato una consultazione pubblica, invitando tutti i soggetti interessati (ad esempio associazioni di categoria, lavoratori, consumatori) ad inviare commenti e osservazioni (all'indirizzo chiamatemute@gpdp.it) entro 60 giorni dalla pubblicazione del relativo avviso sulla Gazzetta ufficiale.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del comunicato del Garante Privacy del 19.11.2013

 
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martedì 19 novembre 2013 07:06

Appalti: la dichiarazione di avvalimento non può consistere in una mera dichiarazione formale e riproduttiva della disposizione di legge

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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Malgrado l’ampia formulazione dell’art. 49 del d. lgs. n. 163 del 2006 e la funzione propria dell’istituto dell’avvalimento, cioé di consentire in concreto la concorrenza aprendo il mercato ad operatori economici di per sé privi di requisiti di carattere economico – finanziario, tecnico – organizzativo - consentendo di avvalersi dei requisiti di capacità di altre imprese, non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento da cui non emerga un serio impegno dell’ausiliaria di mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse per tutta la durata dell’appalto. Conclude, quindi, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato che la dichiarazione di avvalimento non può consistere in una dichiarazione meramente formale e riproduttiva della disposizione di legge, ma deve contenere la volontà seria dell’ausiliaria di mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto i mezzi dei quali la ditta ausiliata è carente.

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Malgrado l’ampia formulazione dell’art. 49 del d. lgs. n. 163 del 2006 e la funzione propria dell’istituto dell’avvalimento, cioé di consentire in concreto la concorrenza aprendo il mercato ad operatori economici di per sé privi di requisiti di carattere economico – finanziario, tecnico – organizza ... Continua a leggere

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sabato 16 novembre 2013 10:13

Contratti Pubblici: varate dall'AVCP le linee guida su programmazione, progettazione ed esecuzione del contratto nei servizi e nelle forniture

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del comunicato dell'AVCP del 13.11.2013

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In seguito alla conclusione della consultazione on line che si è svolta a settembre scorso, e tenuto conto delle osservazioni degli operatori del settore, l’Autorità ha elaborato la Determinazione n. 5 del 6 novembre 2013 recante ‘Le linee guida su programmazione, progettazione ed esecuzione del contratto nei servizi e nelle forniture’ nelle quali vengono trattate le seguenti tematiche: 1.Le ragioni dell’intervento dell’Autorità; 2.Programmazione; 2.1 Contenuto della programmazione; 2.2 Iter procedurale; 3.Progettazione; 3.1 Contenuto della progettazione; 3.2 Soggetti incaricati; 3.3 Garanzie e verifiche; 4. Esecuzione del contratto; 4.1 Responsabile del procedimento e Direttore dell’esecuzione; 4.2 Compiti del Direttore dell’esecuzione; 4.3 La corretta esecuzione della prestazione e le penali; 4.4 Immodificabilità del contratto. Le varianti; 5. Modifiche soggettive del raggruppamento in corso di esecuzione. Per accedere alla lettura delle Linee Guida cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del comunicato dell'AVCP del 13.11.2013

 
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In seguito alla conclusione della consultazione on line che si è svolta a settembre scorso, e tenuto conto delle osservazioni degli operatori del settore, l’Autorità ha elaborato la Determinazione n. 5 del 6 novembre 2013 recante ‘Le linee guida su programmazione, progettazione ed esecuzione del co ... Continua a leggere

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sabato 16 novembre 2013 08:34

Notariato: arriva il contratto di convivenza per le coppie di fatto

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del comunicato Linea Amica del 15.11.2013

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Il Consiglio Nazionale del Notariato, per rispondere alla richiesta da parte di un numero crescente di cittadini che vogliono tutelare alcuni diritti per quelle forme di convivenza non ancora riconosciute dalla legislazione italiana, ha predisposto i contratti di convivenza secondo la vigente regolamentazione. I contratti potranno disciplinare i più diversi aspetti patrimoniali di una convivenza, dalle spese comuni, e quindi la definizione degli obblighi di contribuzione reciproca per le spese domestiche, ai criteri di attribuzione della proprietà dei beni acquistati nel corso della convivenza contemplando anche la possibilità di definire un sistema di comunione o separazione dei beni. Inoltre, si potrà inserire nel contratto la facoltà di assistenza reciproca per tutti quei casi di malattia fisica o psichica oltre alla designazione dell’amministratore di sostegno. Secondo gli ultimi dati Istat, in Italia vi è una progressiva diffusione delle famiglie di fatto, che da circa mezzo milione nel 2007 sono arrivate a quota 972 mila nel 2010-11. Sul sito www.contrattidiconvivenza.it si possono trovare gli indirizzi e i contatti dei luoghi dove si svolgeranno - nella giornata del 30 novembre 2013 - gli incontri aperti alla cittadinanza interessata su questo tema, a cura dei Consigli Notarili. Dal 18 novembre sarà, inoltre, online una campagna dedicata all’iniziativa ed è in preparazione una Guida sull'argomento.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del comunicato Linea Amica del 15.11.2013

 
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domenica 10 novembre 2013 20:24

Appalti pubblici: fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche è interdetta al seggio di gara la conoscenza delle percentuali di ribasso offerte

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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La consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato afferma che il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, è interdetta al seggio di gara la conoscenza delle percentuali di ribasso offerte per evitare ogni possibile influenza sulla valutazione dell’offerta tecnica, atteso che il principio della segretezza dell’offerta economica è presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’art. 97 Cost., sub specie della trasparenza e della par condicio dei concorrenti, intendendosi così garantire il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo-volitivo che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e, in particolare, con l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri con i quali quest’ultima viene valutata (v., da ultimo, in questo senso Cons. St., sez. V, 19.4.2013, n. 2214).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

 
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domenica 10 novembre 2013 08:06

Contratti Pubblici: il Consiglio di Stato rimettere alla Corte di giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale sulla compatibilità dell’art. 64, co. 1, DPR 5 n. 207/2010 che impone che la sede legale della SOA deve essere nel territorio della Repubblica

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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Comprendere se il divieto di restrizioni di cui ai citati artt. 49 e 56 del Trattato possa riferirsi anche alle SOA, questo il motivo che ha indotto il Consiglio di Stato con la sentenza in esame a rimettere preliminarmente la questione interpretativa alla Corte di giustizia dell’Unione Europea. La vicenda prende le mosse dall'appello proposto dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri ed altre amministrazioni pubbliche che hanno impugnano la sentenza 13 dicembre 2011 n. 9717, con la quale il TAR per il Lazio, sez. I, non definitivamente pronunciando, ha accolto il ricorso con il quale è' stato impugnato l’art. 64, co. 1, DPR n. 207/2010, che impone che la sede legale della SOA deve essere nel territorio della Repubblica In particolare le amministrazioni appellanti lamentano l’error in iudicando della sentenza impugnata in quanto “l’attività di qualificazione è attività soggetta a regime autorizzatorio ed a stringenti controlli da parte dell’Autorità di vigilanza”; esse svolgono “una funzione pubblica di certificazione che sfocia nell’emissione degli attestati di qualificazione, con valore di atto pubblico”. Da ciò consegue che “la tutela che il legislatore assicura a siffatta attività di attestazione . . . trova fondamento nell’esigenza di garantire e tutelare l’affidamento pubblico”, e la specificità della prestazione “ha condotto il legislatore a restringere i margini concorrenziali tra le SOA, mediante la regolamentazione di aspetti che ineriscono l’autonomia negoziale tra le parti . . . ed in termini di autonomia organizzativa interna e sul territorio delle stesse società”. Trova, dunque, applicazione l’art. 2 d. lgs. n. 59/2010, trattandosi di società che “partecipano all’esercizio di pubblici poteri e rientrano a pieno titolo nell’ipotesi in cui, secondo il Trattato, è possibile derogare al principio della libertà di stabilimento”. In ordine a tali profili, l’appellata ha chiesto che il Consiglio di Stato disponga un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, al fine di ottenere la corretta interpretazione della normativa comunitaria (artt. 49 e 56 TFUE; artt. 14 e 16 direttiva 2006/123/CE, cd. direttiva servizi), “onde verificare se possa con essa essere compatibile una normativa nazionale come quella dell’art. 64 DPR n. 207/2010”. Il Collegio ha rilevato come l’art. 64, co. 1, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, prevede, tra l’altro, che, per le “società organismi di attestazione” (costituite nella forma delle società per azioni), “la sede legale deve essere nel territorio della Repubblica”. In tale previsione, la società ricorrente in I grado (ed il primo giudice) individuano una norma limitativa delle libertà di stabilimento e di concorrenza, di cui devono godere le imprese appartenenti a Paesi dell’Unione Europea nell’ambito del territorio dell’Unione. Il Collegio, quindi, in ragione dei motivi dei ricorsi instaurativi dei giudizi di I grado, nonché dei conseguenti ricorsi in appello proposti dalle Amministrazioni, deve giudicare della legittimità della predetta norma regolamentare, anche in relazione a precise disposizioni del Trattato per il funzionamento dell’Unione Europea. Ed infatti: - per un verso, l’art. 49 del Trattato, relativo al “diritto di stabilimento”, vieta “restrizioni” alla libertà di stabilimento dei cittadini e delle imprese di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato, affermando espressamente che “la libertà di stabilimento importa l’accesso alle attività autonome e al loro esercizio”; - per altro verso, l’art. 56 vieta le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno dell’Unione; - per altro verso ancora, l’art. 51 del Trattato esclude dall’applicazione di talune disposizioni (tra le quali il citato art. 49) le attività che, nell’ambito dello Stato, partecipano, sia pure occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri. Occorre, dunque, comprendere (e per questo si rende necessario rimettere preliminarmente la questione interpretativa alla Corte di giustizia dell’Unione Europea), se il divieto di restrizioni di cui ai citati artt. 49 e 56 del Trattato possa riferirsi anche alle SOA. E ciò in quanto questi organismi, pur a fronte della loro natura giuridica (società per azioni) e la loro operatività sul libero mercato in regime di concorrenza, partecipano tuttavia dell’esercizio di pubblici poteri (in specie, certificativi) e sono pertanto sottoposti a controlli da parte delle Pubbliche Autorità competenti (e quindi potrebbe configurarsi, in relazione all’attività degli stessi, l’applicazione dell’esclusione dai divieti, prevista dal citato art. 51). Tanto premesso, il Collegio ritiene di dover rimettere alla Corte di giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale in ordine alla compatibilità dell’art. 64 DPR n. 207/2010 con gli articoli 49 e 56 Trattato di funzionamento dell’Unione Europea e con gli artt. 14 e 16 della direttiva 2006/123/CE, in particolare sottoponendo i seguenti quesiti: - se i principi del Trattato sulla libertà di stabilimento (art. 49 TFUE) e sulla libera prestazione di servizi (art. 56 TFUE), nonché quelli di cui alla direttiva 2006/123/CE, ostino alla adozione ed applicazione di una normativa nazionale che sancisce che per le SOA, costituite nella forma delle società per azioni, “la sede legale deve essere nel territorio della Repubblica”; - se la deroga di cui all’art. 51 TFUE debba essere interpretata nel senso di ricomprendere una attività come quella di attestazione svolta da organismi di diritto privato, i quali: per un verso, devono essere costituiti nella forma delle società per azioni ed operano in un mercato concorrenziale; per altro verso, partecipano dell’esercizio di pubblici poteri e, per questo, sono sottoposti ad autorizzazione e a stringenti controlli da parte dell’Autorità di vigilanza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

 
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sabato 2 novembre 2013 12:17

Contratti Pubblici: allineamento in rettifica operato dall'AVCP ad 40.000 euro della soglia minima per le comunicazioni ex art. 7, comma 8, decreto legislativo n. 163/2006

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del comunicato AVCP - G.U. n. 254 del 29.10.2013

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E' stato pubblicato sulla G.U. il comunicato dell'Autorità per la Vigilanza sui Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture con il quale - al fine di omogeneizzare le soglie di comunicazione dei dati e di versamento dei contributi di cui alle «Istruzioni relative alle contribuzioni dovute, ai sensi dell'art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, dai soggetti pubblici e privati, in vigore dal 1° gennaio 2011 - con riferimento alla trasmissione dei dati dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture si e' proceduto a rettificare il comunicato dell'Autorità del 29.4.2013. In particolare la rettifica concerne gli appalti pubblicati successivamente al 29.10.2013 (data di pubblicazione in Gazzettta Ufficiale del Comunicato) la cui soglia dei 150.000 euro prevista dall'art. 7, comma 8 del decreto legislativo 163/2006 viene aggiornata al valore di 40.000 euro. Pertanto: 1. Per i contratti di lavori, servizi e forniture, di importo pari o superiore a 40.000, dovranno essere inviati: per i settori ordinari, i dati relativi all'intero ciclo di vita dell'appalto; per i settori speciali fino all'aggiudicazione compresa, secondo le specifiche indicate nel richiamato Comunicato del 4 aprile 2008. Per le medesime fattispecie di importo inferiore a 40.000 euro, sara' necessaria la sola acquisizione dello SmartCIG. 2. Per i contratti parzialmente esclusi di cui articoli 19, 20, 21, 22, 23, 24 e 26 del decreto legislativo 163/2006 di importo pari o superiore a 40.000 euro, dovranno essere inviati i dati fino alla fase di aggiudicazione compresa, secondo le specifiche indicate nel Comunicato del 14 dicembre 2010. Per le medesime fattispecie di importo inferiore a 40.000 euro, sara' necessaria la sola acquisizione dello SmartCIG. 3. Per i contratti relativi alle fattispecie di seguito elencate, ferme restando le modalita' di trasmissione dei dati di cui al Comunicato del 14 dicembre 2010, viene precisato che: i dati relativi agli accordi quadro e fattispecie consimili di importo pari o superiore a 40.000 euro, dovranno essere comunicati relativamente alla fase di aggiudicazione ed eventuale stipula del contratto; i dati relativi ai contratti discendenti dagli accordi quadro e fattispecie consimili di importo pari o superiore a 40.000 euro, dovranno essere comunicati: per i settori ordinari e speciali secondo le indicazioni di cui al punto 1; per i contratti parzialmente esclusi, secondo le indicazioni di cui al punto 2. Per le medesime fattispecie di importo inferiore a 40.000 euro, sarà necessaria la sola acquisizione della SmartCIG.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del comunicato AVCP - G.U. n. 254 del 29.10.2013

 
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martedì 29 ottobre 2013 08:56

Procedure di gara secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: il Consiglio di Stato chiarisce le differenze tra varianti e soluzioni migliorative

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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Le soluzioni migliorative, che sono consustanziali alle procedure di affidamento secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si differenziano dalle varianti perché possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati “aperti” a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione del pregio delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione. Come precisato nella sentenza 29 marzo 2011, n. 1925, si tratta di “variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche”, direttamente riferibili alle singole forniture e le lavorazioni in cui si sostanzia l’opera, in virtù delle quali quest’ultima può risultare meglio rispondente al quadro delle esigenze funzionali poste a base della progettazione ed ai relativi aspetti qualitativi, come predeterminati nel progetto preliminare ai sensi dell’art. 17 d.p.r. n. 207/2010. Le varianti, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara ex art. 76 d.lgs. n. 163/2006, sopra citato, e l’individuazione dei relativi requisiti minimi (comma 3 della citata disposizione), che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione, pur tuttavia consentito (cfr. C.d.S., sez. V, 21 dicembre 2012 n. 6615). Il confronto competitivo è in questo secondo caso necessariamente ristretto a singoli e predeterminati aspetti del progetto, entro i quali il ventaglio delle alternative progettuali proponibili è nondimeno più esteso, tant’è vero che è ammesso anche in procedure di gara con a base il progetto preliminare, come l’appalto-concorso (cfr. C.d.S., Sez. V, 13 dicembre 2012, n. 6388).

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martedì 29 ottobre 2013 08:49

Appalti Pubblici: e' legittimo il voto numerico nella valutazione delle offerte solo se i criteri sono specifici e consentono la ricostruzione dell'iter decisionale

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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Secondo incontrastata giurisprudenza del Consiglio di Stato, l’obbligo motivazionale imposto all’amministrazione in sede di valutazione delle offerte presentate nelle procedure di affidamento di contratti è assolto mediante la sua espressione in forma numerica, purché i criteri di valutazione siano sufficientemente specifici ed in grado di consentire la ricostruzione dell’iter decisionale dell’amministrazione (solo per citare le più recenti pronunce: Sez. III, 25 febbraio 2013, n. 1169; Sez. IV, 4 giugno 2013, n. 3059; Sez. V, 10 gennaio 2013, n. 95; 12 giugno 2012, n. 3445; 3 maggio 2012, n. 2552).

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