Giugno


Nelle gare per l’affidamento di concessioni di servizi, la lex specialis può anche esonerare i partecipanti dall’obbligo di rendere la dichiarazione richiesta dall’art. 38 d.lgs.n. 163 del 2006 o prevedere una dichiarazione meno ampia, fermo l’obbligo per la stazione appaltante di accertare la sussistenza in capo ai concorrenti dei requisiti di moralità

Consiglio di Stato

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Il principio espresso dall’art. 38 d.lgs.n. 163 del 2006, in base al quale la partecipazione alle gare pubbliche richiede il possesso, in capo ai partecipanti, di alcuni inderogabili requisiti di moralità, rappresenta un principio di carattere generale, che trova, quindi, applicazione anche nelle gare dirette all’affidamento di concessioni di servizi. Si tratta, infatti, di un fondamentale principio di ordine pubblico economico, che soddisfa l’imprescindibile esigenza che il soggetto che contrae con l’Amministrazione sia “affidabile” e, quindi, in possesso dei requisiti di ordine generale e di moralità che la norma tipizza. Il principio generale attiene però al profilo sostanziale (la necessità che alla gara partecipa solo chi è in possesso dei requisiti di moralità), non anche al profilo dichiarativo o formale (l’obbligo di dichiarare comunque l’assenza di cause ostative), nel senso che, fermo l’obbligo per la stazione appaltante di accertare la sussistenza in capo ai concorrenti dei requisiti di moralità di cui all’art. 38 cit, nelle gare dirette all’affidamento di concessioni di servizi (e, quindi, sottoposte solo al rispetto dei principi fondamentali desumibili dal diritto comunitario e nazionale), la lex specialis può anche esonerare i partecipanti dall’obbligo di rendere la specifica dichiarazione richiesta dall’art. 38 o prevedere una dichiarazione meno ampia rispetto a quella prevista da tale disposizione.

Consiglio di Stato

 
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Il principio espresso dall’art. 38 d.lgs.n. 163 del 2006, in base al quale la partecipazione alle gare pubbliche richiede il possesso, in capo ai partecipanti, di alcuni inderogabili requisiti di moralità, rappresenta un principio di carattere generale, che trova, quindi, applicazione anche nelle g ... Continua a leggere

 
NORMATIVA

Antitrust riduce del 25% il contributo a carico delle imprese destinato al suo funzionamento

AGCM

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Una scelta adottata alla luce della particolare situazione economica del Paese e del tessuto produttivo, resa possibile anche dal taglio delle spese dell’Autorità. Onere per il 2014 scende da 0,08 a 0,06 per mille del fatturato a fronte di un tetto massimo dello 0,5% previsto dalla legge. Questo iltesto del comunicato con il quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato precisa che nella riunione del 9 maggio 2013, ha deciso di ridurre del 25% il contributo a carico delle imprese destinato, in base al Decreto Sviluppo del 2012, a finanziare il funzionamento dell’Autorità stessa: l’onere per le società di capitali con ricavi superiori ai 50 milioni scende dunque, per il 2014, da 0,08 a 0,06 per mille del fatturato, a fronte dello 0,5 per mille indicato dalla legge come tetto massimo. Il contributo, versato per la prima volta a ottobre del 2012, dovrà essere pagato entro luglio del 2014 mentre per l’anno in corso non è previsto alcun versamento. Per accedere al testo della delibera cliccare sul titolo sopra linkato.

AGCM

 
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Posticipato al 31 gennaio 2014 il termine previsto per la trasmissione all’Autorità dei dati e delle informazioni di cui alla legge anticorruzione ex art.1 c. 32 L. n. 190/2012

AVCP

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Alla luce del complesso iter normativo, iniziato con l’entrata in vigore della legge 190 del 2012 (28 novembre 2012) e terminato da ultimo soltanto con l’adozione del d.lgs 33 del 2013 (20 aprile 2013) il termine di natura ordinatoria inizialmente previsto per la trasmissione all’AVCP dei datie delle informazioni di cui all’art. 1 comma 32 è stato posticipato al 31 gennaio 2014, dovendo riguardare tutte le procedure indette da dicembre 2012. Per accedere al comunicato del Presidente del 13.6.2013 che - ai fini di una più dettagliata e completa indicazione dei dati e delle informazioni da fornire ad opera delle amministrazioni interessate l'Autorità - contiene altresì una serie di chiarimenti concernenti le prime indicazioni operative già fornite nella richiamata deliberazione n. 26/2013, cliccare sul titolo sopra linkato.

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Alla luce del complesso iter normativo, iniziato con l’entrata in vigore della legge 190 del 2012 (28 novembre 2012) e terminato da ultimo soltanto con l’adozione del d.lgs 33 del 2013 (20 aprile 2013) il termine di natura ordinatoria inizialmente previsto per la trasmissione all’AVCP dei dati ... Continua a leggere

 

Posticipato al 31 gennaio 2014 il termine previsto per la trasmissione all’AVCP dei dati e delle informazioni di cui alla legge anticorruzione ex art.1 c. 32 L. n. 190/2012

Gazzetta Amministrativa

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Viste le numerose telefonate ed email pervenute alla G.A. in ordine agli obblighi di comunicazione all'AVCP ex articolo 32 comma 1 della legge n. 190/2012 si ritiene opportuno ripubblicare in data odierna il comunicato del 13.06 c.m. di avvenuto RINVIO al 31 gennaio 2014 del termine per i relativiadempimenti. Più precisamente, alla luce del complesso iter normativo, iniziato con l’entrata in vigore della legge 190 del 2012 (28 novembre 2012) e terminato da ultimo soltanto con l’adozione del d.lgs 33 del 2013 (20 aprile 2013) il termine di natura ordinatoria inizialmente previsto per la trasmissione all’AVCP dei dati e delle informazioni di cui all’art. 1 comma 32 è stato posticipato al 31 gennaio 2014, dovendo riguardare tutte le procedure indette da dicembre 2012. Per accedere al comunicato del Presidente del 13.6.2013 che - ai fini di una più dettagliata e completa indicazione dei dati e delle informazioni da fornire ad opera delle amministrazioni interessate l'Autorità - contiene altresì una serie di chiarimenti concernenti le prime indicazioni operative già fornite nella richiamata deliberazione n. 26/2013, cliccare sul titolo sopra linkato.

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GIURISPRUDENZA

L'immediata impugnazione delle clausole che prescrivono requisiti di partecipazione dipende dalla portata immediatamente lesiva delle clausole che è incentrata sulla loro capacità di determinare l’esclusione del concorrente ben prima e al di là di qualsiasi valutazione comparativa della sua offerta con quelle degli altri

Consiglio di Stato

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Ai fini dell’affermazione dell’onere di immediata impugnazione delle clausole che prescrivono requisiti di partecipazione, è non soltanto il fatto che esse manifestino immediatamente la loro attitudine lesiva, ma il rilievo che “le stesse, essendo legate a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non condizionate dal suo svolgimento e, perciò, in condizioni di ledere immediatamente e direttamente l’interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara od alla procedura concorsuale” (Cons. St., Ad. Plen., 29.1.2013, n. 1).

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Nelle gare per l’affidamento di concessioni di servizi, la lex specialis può anche esonerare i partecipanti dall’obbligo di rendere la dichiarazione richiesta dall’art. 38 d.lgs.n. 163 del 2006 o prevedere una dichiarazione meno ampia, fermo l’obbligo per la stazione appaltante di accertare la sussistenza in capo ai concorrenti dei requisiti di moralità

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Il principio espresso dall’art. 38 d.lgs.n. 163 del 2006, in base al quale la partecipazione alle gare pubbliche richiede il possesso, in capo ai partecipanti, di alcuni inderogabili requisiti di moralità, rappresenta un principio di carattere generale, che trova, quindi, applicazione anche nelle gare dirette all’affidamento di concessioni di servizi. Si tratta, infatti, di un fondamentale principio di ordine pubblico economico, che soddisfa l’imprescindibile esigenza che il soggetto che contrae con l’Amministrazione sia “affidabile” e, quindi, in possesso dei requisiti di ordine generale e di moralità che la norma tipizza. Il principio generale attiene però al profilo sostanziale (la necessità che alla gara partecipa solo chi è in possesso dei requisiti di moralità), non anche al profilo dichiarativo o formale (l’obbligo di dichiarare comunque l’assenza di cause ostative), nel senso che, fermo l’obbligo per la stazione appaltante di accertare la sussistenza in capo ai concorrenti dei requisiti di moralità di cui all’art. 38 cit, nelle gare dirette all’affidamento di concessioni di servizi (e, quindi, sottoposte solo al rispetto dei principi fondamentali desumibili dal diritto comunitario e nazionale), la lex specialis può anche esonerare i partecipanti dall’obbligo di rendere la specifica dichiarazione richiesta dall’art. 38 o prevedere una dichiarazione meno ampia rispetto a quella prevista da tale disposizione. Sotto tale profilo, quindi, la lettera di invito non può ritenersi illegittima, anche in considerazione del fatto che essa comunque richiedeva ai concorrenti di allegare alla domanda di partecipazione una serie di dichiarazioni e documenti secondo uno schema analogo a quello previsto dall’art. 38 cit. Ciò che rileva è la verifica, in concreto, del possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti di moralità di cui all’art. 38 cit., e non anche la previsione da parte della lex specialis del corrispondente obbligo dichiarativo.

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Monopoli di Stato, percorso agevolato per l’assegnazione della rivendita rimasta vacante in favore del coadiutore

Consiglio di Stato

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Il soggetto coadiutore che ha svolto per almeno sei mesi il servizio con tale qualifica senza incorrere in rilievi può giovarsi della possibilità di vedersi assegnato in via definitiva la rivendita rimasta vacante e solo allora e a tale precipuo scopo deve provare di avere la disponibilità del locale dove la rivendita ha sede o di altro idoneo locale. Questo il principio sancito dal Consiglio di Stato nella sentenza in esame. La vicenda riguarda il gravame proposto l'AAMS con il quale contesta la sussistenza in capo all’appellata dei requisiti prescritti dalla legge (combinato disposto degli artt.25 e 28 della legge n.1293/1957 e art.65 DPR n.1074 del 1958) per farsi luogo sia alla gerenza provvisoria della licenza di rivendita dei generi di monopolio in caso di vacanza della stessa (nella specie per l’avvenuta scomparsa della originaria titolare) sia alla concessione definitiva e si difende perciò la validità del provvedimento di decadenza che avrebbe posto in evidenza per l'appellata l’assenza dei titoli legittimanti le già ottenute assegnazioni (quella provvisoria e quella definitiva). Parte appellante mette in sostanza in discussione la sussistenza in capo all’appellata del requisito sia soggettivo e/o personale sia oggettivo previsti dalla normativa sopra indicata per ottenere i benefici de quibus, costituiti rispettivamente dal possesso della qualifica di coadiutore ed esperienza lavorativa semestrale con tale status e dall’avere contestualmente la disponibilità dei locali dove la rivendita (resasi vacante) trovasi ubicata. Con riferimento al primo dei predetti requisiti l’art.28 della legge n.1923 del 1975 consente la presenza di un primo ed anche di un secondo coadiutore nella gestione della rivendita, prevedendo per entrambe tali figure la possibilità, in ipotesi di vacanza della rivendita di ottenere l’assegnazione della stessa alle condizioni e modalità di cui all’art. 65 del DPR 14 ottobre 1958 n. 1074. Per completezza, quest’ultima norma stabilisce che è in facoltà dell’Ispettorato compartimentale di assegnare a trattativa privata o in diretta gestione la rivendita vacante al coadiutore che abbia svolto le sue mansioni per sei mesi senza aver dato luogo a rilievi e che provi “ per essere ammesso al beneficio di avere la disponibilità del locale dove la rivendita trovasi ubicata o di altro idoneo nelle immediate vicinanze” . A tale proposito risulta per tabulas che l’appellata ha ricoperto la figura di seconda coadiutrice e quindi il possesso di tale qualifica le va riconosciuto, non potendo valere il preliminare rilievo della difesa dell’appellante volto ad inficiare la qualificazione soggettiva di coadiutrice e fondato, specificatamente, sulla denunciata pendenza di un procedimento penale avente ad oggetto l’eventuale falsità della sottoscrizione apposta in calce all’atto di conferimento dell’incarico de quo in favore dell'appellata. In vero, in assenza di un decisum avente valenza di giudicato, all’attualità non può essere negata la sussistenza in capo all’interessata dal requisito soggettivo di che trattasi, non potendo fare stato, ai fini della affermata invalidità, la pendenza di un procedimento penale che trovasi in una fase istruttoria del processo ( rimessione della causa innanzi al GIP ) . Ciò preliminarmente precisato, parte appellante fonda la tesi della mancanza di legittimazione ad avere le concessione in parola, sulla base di una prima propedeutica osservazione secondo la quale l’appellata non poteva vantare la gerenza provvisoria dal momento che non aveva contestualmente a quella data la disponibilità del locale oltrechè la qualifica di coadiutore. Ora, premesso che l'appellata era da tempo in possesso della qualifica di coadiutore e che tale veste essa rivestiva “all’atto della vacanza “ l’ assunto difensivo sopra illustrato appare erroneo, in quanto non supportato da una piana lettura delle disposizioni di cui al combinato disposto dell’art.28 della legge n.1923/75 e dell’art. 65 del DPR n. 1074 del 1958 che, per come formulati, non presuppongono affatto per la cosiddetta gerenza provvisoria il contestuale possesso dei requisiti più volte accennati. In realtà, dalla piana lettura delle disposizioni in parola si evince un percorso logico articolato nel senso che il soggetto coadiutore che ha assunto tale qualifica e ha svolto per almeno sei mesi il servizio con tale qualifica senza incorrere in rilievi, per questo solo fatto può giovarsi della possibilità di vedersi assegnato in via definitiva la rivendita rimasta vacante e solo allora e a tale precipuo scopo deve provare di avere la disponibilità del locale dove la rivendita ha sede o di altro idoneo locale. In definitiva, dal senso logico- letterale della normativa in rilievo, si può agevolmente evincere che è stato configurato un “percorso agevolato” ai fini dell’assegnazione della rivendita rimasta vacante in favore del coadiutore (significativa al riguardo è la dizione “ per essere ammesso al beneficio” utilizzata dal citato art.65 ) in modo da consolidare quella sorta di continuum nella gestione dell’attività di rivendita tra il dante causa originario assegnatario e il suo collaboratore già inserito nell’organizzazione di vendita ). Tenuto conto di siffatto favor si comprende anche la portata dell’onere attenuato costituito dalla dimostrazione da parte del coadiutore della disponibilità del locale già sede di rivendita o di altro locale idoneo posto nelle vicinanze, lì dove il legislatore anche qui ha inteso dare rilevanza a circostanze di fatto comunque univocamente dirette ad assicurare la continuazione dell’attività di rivendita.

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Se l’Amministrazione ha escluso dalla gara il concorrente, questi non ha la legittimazione ad impugnare l’aggiudicazione, a meno che non ottenga una pronuncia di accertamento della illegittimità dell’esclusione

Consiglio di Stato

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ln virtù dell’insegnamento fondamentale contenuto nella sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 7 aprile 2011 nel caso in cui l’Amministrazione abbia escluso dalla gara il concorrente, questi non ha la legittimazione ad impugnare l’aggiudicazione al controinteressato, a menoche non ottenga una pronuncia di accertamento della illegittimità dell’esclusione. Infatti, la legittima esclusione del partecipante esclude in radice il titolo di partecipazione su cui si fondava la legittimazione del ricorso.

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ln virtù dell’insegnamento fondamentale contenuto nella sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 7 aprile 2011 nel caso in cui l’Amministrazione abbia escluso dalla gara il concorrente, questi non ha la legittimazione ad impugnare l’aggiudicazione al controinteressato, a meno ... Continua a leggere

 

Gioco del lotto, il Consiglio di Stato ribalta la sentenza del TAR: non esiste una norma che riserva a IPZS la fornitura di scontrini. Legittima la procedura aperta indetta da Lottomatica

Consiglio di Stato

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Dinanzi al TAR, I'IPZS - Istituto poligrafico e zecca dello Stato s.p.a, impugnava il bando di gara avente ad oggetto la procedura aperta indetta da Lottomatica Group s.p.a. “per la fornitura di scontrini per il gioco del lotto”, nonché degli atti di gara a questo connessi, quali il Disciplinare digara e gli atti allegati, in quanto adottato in violazione dell’obbligo di Lottomatica s.p.a. - concessionaria, ai sensi del d.m. 17 marzo 1993, n. 4832, del servizio del gioco del lotto automatizzato - di approvvigionarsi, esclusivamente presso l’Istituto Poligrafico e Zecca della Stato per la fornitura degli scontrini. Il TAR accoglieva il ricorso sottolineando l’illegittimità dell’operato della pubblica amministrazione, in relazione al permanere di una riserva ex lege per la fornitura degli scontrini in favore dell’Istituto originariamente ricorrente. Il Consiglio di Stato dopo ampia ricostruzione del quadro normativo vigente in materia ha dedotto unicamente l’assenza di un dato normativo esplicito e univoco, idoneo a fondare la riserva in favore di IPZS per la fornitura degli scontrini del gioco del lotto annullando la sentenza impugnata. Per accedere al testo per esteso della sentenza cliccare sul titolo sopra linkato.

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Dinanzi al TAR, I'IPZS - Istituto poligrafico e zecca dello Stato s.p.a, impugnava il bando di gara avente ad oggetto la procedura aperta indetta da Lottomatica Group s.p.a. “per la fornitura di scontrini per il gioco del lotto”, nonché degli atti di gara a questo connessi, quali il Disciplinare di ... Continua a leggere

 

Sgombero della casa cantoniera: l'ANAS continua ad essere titolare del potere di autotutela esecutiva

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La giurisprudenza, per un verso, ha riconosciuto la permanenza della natura pubblica dell’ANAS e la titolarità di poteri di autotutela in capo alla stessa; per altro verso, ha riconosciuto che il regime dei beni trasferiti all’ANAS resta regolato dagli artt. 823 e 829 c.c.. Inoltre, è stato affermato che “escludendosi per effetto di tali disposizioni che le strade e gli altri beni appartenenti al demanio pubblico ed al patrimonio indisponibile dello Stato . . . costituiscano patrimonio del nuovo soggetto societario, succeduto al preesistente ente pubblico economico, risulta dimostrata la sostanziale indifferenza della natura giuridica dei beni affidati alla gestione del nuovo soggetto concessionario rispetto alla formale natura giuridica di quest’ultimo”. Resta dunque fermo il regime giuridico dei beni trasferiti al nuovo soggetto, in quanto strumentali al raggiungimento del fine pubblico e dei compiti istituzionali dell’Ente, e dunque l’esercizio del potere di autotutela esecutiva da parte di ANAS, che di tale potere continua ad essere titolare. Alla luce di ciò, non possono assumere rilievo comportamenti delle parti e ad atti diversi e distinti da quello effettivamente regolante il rapporto, nonché a situazioni personali e familiari, tenuto conto dell’accertata natura concessoria dell’atto di assegnazione della casa cantoniera (atto peraltro mancante nel caso di specie). Né può lamentarsi (come effettuato con un profilo del terzo motivo di appello) la irragionevole afflittività del provvedimento, posto che, come si è detto, l’appellante non è destinatario di alcun provvedimento concessorio del bene occupato.

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La giurisprudenza, per un verso, ha riconosciuto la permanenza della natura pubblica dell’ANAS e la titolarità di poteri di autotutela in capo alla stessa; per altro verso, ha riconosciuto che il regime dei beni trasferiti all’ANAS resta regolato dagli artt. 823 e 829 c.c.. Inoltre, è stato afferma ... Continua a leggere

 

Il Consiglio di Stato boccia l'avvalimento a cascata: l’ordinamento non consente di avvalersi di un soggetto che a sua volta utilizza i requisiti di un altro soggetto, sia pure ad esso collegato

Consiglio di Stato

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L’ordinamento di per sé prevede il collegamento societario quale presupposto eventuale per l’avvalimento da parte di un concorrente dei requisiti posseduti da un altro soggetto, e che in tale evenienza l’art. 49 del D.L.vo 163 del 2006 consente di comprovare il vincolo giuridico fra i due soggettimediante una dichiarazione di appartenenza al gruppo societario, dispensando l’ausiliata dalla produzione di un apposito contratto di avvalimento; in tale evenienza, quindi, il collegamento societario non si cumula con l’istituto dell’avvalimento, ma ne rappresenta un possibile fattore genetico e giustificativo idoneo a dimostrare, sul piano sostanziale, una comunanza di interessi fra i due soggetti interessati al prestito dei requisiti. E, se così è, l’ordinamento non consente di avvalersi di un soggetto che a sua volta utilizza i requisiti di un altro soggetto, sia pure ad esso collegato, posto che in tal modo verrebbe si realizzerebbe una fattispecie di avvalimento, per così dire, “a cascata”, non ricavabile come consentita dal predetto art. 49. Va soggiunto che – sempre come correttamente ha affermato il giudice di primo grado - la deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara è strettamente collegata alla possibilità di avere un rapporto diretto ed immediato con l’impresa ausiliaria, dalla quale l’impresa ausiliata è legata in virtù della dichiarazione di responsabilità resa dalla prima e - eventualmente -dalla stipulazione di un contratto, dal cui discende una responsabilità solidale delle due imprese in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare: e l’innesto di un ulteriore passaggio tra l’impresa che partecipa alla gara e l’impresa che possiede i requisiti infrangerebbe per certo questo ineludibile vincolo di responsabilità che giustifica il ricorso all’istituto dell’avvalimento ed alla deroga del principio del possesso in proprio dei requisiti di gara. Va anche evidenziato che l’insieme di tali argomenti è già stato condiviso dalla giurisprudenza. In particolare, è già stato affermato che l’istituto dell’avvalimento risponde all’esigenza della massima partecipazione alle gare consentendo ai concorrenti, che siano privi dei requisiti richiesti dal bando, di concorrere ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, e che – nondimeno – l’istituto medesimo va letto in coerenza con la disciplina di fonte comunitaria, la quale è sicuramente deputata a favorire la massima concorrenza, ma come condizione di maggior garanzia e di sicura ed efficiente esecuzione degli appalti; e da ciò, pertanto, scaturisce la duplice conseguenza che la possibilità di ricorrere a soggetti ausiliari presuppone che i requisiti mancanti siano da questi integralmente e autonomamente posseduti, senza poter estendere teoricamente all’infinito la catena dei possibili sub-ausiliari e che va pertanto escluso dalla gara chi si avvale di impresa ausiliaria a sua volta priva del requisito richiesto dal bando nella misura sufficiente ad integrare il proprio requisito di qualificazione mancante (cfr. sul punto e tra le più recenti, ad es., Cons. Stato, Sez. III, 1 ottobre 2012 n. 5161). Va anche evidenziato che, sempre secondo la giurisprudenza, il rapporto di partecipazione societaria. anche sotto forma di holding non è certamente idoneo a dimostrare che una delle imprese della holding medesima possa ipso facto disporre dei requisiti tecnici, organizzativi e finanziari di un’altra, e viceversa (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 20 novembre 2008 n. 5742).

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L’ordinamento di per sé prevede il collegamento societario quale presupposto eventuale per l’avvalimento da parte di un concorrente dei requisiti posseduti da un altro soggetto, e che in tale evenienza l’art. 49 del D.L.vo 163 del 2006 consente di comprovare il vincolo giuridico fra i due soggetti ... Continua a leggere

 

L'informativa prefettizia atipica non legittima la risoluzione automatica del contratto d'appalto

Consiglio di Stato

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L'informativa prefettizia “atipica” non ha carattere automaticamente interdittivo, ma l'amministrazione deve sempre compiere una valutazione sulla conservazione del rapporto contrattuale, proprio perché l'art. 11 del D.P.R. n. 252/98 e l'art. 4 del D.lg. n. 490 del 1994 implicano l'esercizio di unpotere discrezionale e l'assenza di qualsiasi automatismo (Consiglio di Stato, sez. VI, 19 gennaio 2012, n. 197; Consiglio di Stato, sez. III, 14 settembre 2011, n. 5130; Consiglio di Stato, sez. VI, 4 luglio 2011, n. 3999); e di una tale valutazione, occorre sottolineare, non v’è traccia nei provvedimenti oggetto del giudizio. Infine, a nulla vale il richiamo fatto dal Comune appellante alle clausole del Protocollo di legalità, accettate dall’impresa, che non fa venir meno l’onere di motivazione della revoca dell’affidamento a carico della stazione appaltante. Il Protocollo è da interpretare nel senso che impone la risoluzione automatica del contratto, senza alcuna possibilità di valutazione da parte della stazione appaltante, solo in presenza di informativa prefettizia tipica, ossia di informativa interdittiva, e non anche di informativa atipica (Consiglio di Stato, sez. VI, 4 luglio 2011, n. 3999). Neppure l’accettazione della clausola n. 4 delle norme pattizie di cui al Protocollo di legalità comporta la risoluzione immediata e automatica del contratto, in quanto la clausola si riferisce chiaramente alle eventuali informazioni interdittive, di cui all’art. 10 del D.P.R. n. 252/1998, e non all’informativa “atipica”.

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L'informativa prefettizia “atipica” non ha carattere automaticamente interdittivo, ma l'amministrazione deve sempre compiere una valutazione sulla conservazione del rapporto contrattuale, proprio perché l'art. 11 del D.P.R. n. 252/98 e l'art. 4 del D.lg. n. 490 del 1994 implicano l'esercizio di un ... Continua a leggere

 

Prima dell’aggiudicazione definitiva la stazione appaltante non ha l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento di revoca al concorrente, anche se aggiudicatario provvisorio

Consiglio di Stato

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La giurisprudenza esclude che prima dell’aggiudicazione definitiva, la stazione appaltante abbia l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento di revoca al concorrente, anche se aggiudicatario provvisorio (cfr. Cons. Stato, V, 18 luglio 2012, n. 4189; 21 novembre 2007, n. 5925; 24 marzo 2006, n.1525). In particolare, la giurisprudenza ritiene che l'aggiudicazione provvisoria, quale atto endoprocedimentale che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario della gara, non faccia nascere in capo all'interessato un mera aspettativa alla conclusione del procedimento, e di conseguenza, al contrario dell'aggiudicazione definitiva, sia inidonea ad ingenerare il legittimo affidamento che impone l'instaurazione del contraddittorio procedimentale prima della revoca in autotutela (cfr. Cons. Stato, III, 11 luglio 2012, n. 4116; V, 23 giugno 2010, n. 3966). Per altro verso, è stato affermato che non sussiste l'obbligo dell'amministrazione di comunicare agli interessati l'avvio del procedimento ai sensi dell'art. 7 della legge 241/1990, giacché il procedimento procedimento al cui interno si colloca, appunto, l'aggiudicazione provvisoria e che è destinato a concludersi positivamente con l'aggiudicazione definitiva ovvero negativamente, con la revoca dell' aggiudicazione provvisoria, è già stato avviato con l'atto di indizione della gara (cfr., Cons. Stato, III, n. 4116/2012, cit.; IV, 19 marzo 2003, n. 1457; 29 ottobre 2002 n. 5903). A maggior ragione deve ritenersi insussistente l’onere di attivare una preventiva fase di partecipazione, qualora, come nel caso in esame, non sia stata disposta neanche l’aggiudicazione provvisoria, dal momento che il partecipante (quand’anche, come avviene nel caso di specie, sia l’unico per il lotto di cui si tratta) non ha acquisito, in relazione allo stato della procedura, una posizione di vantaggio concreta, e comunque tale da far sorgere, nel contesto del procedimento amministrativo in corso, un interesse qualificato e differenziato e quindi meritevole di tutela attraverso detta comunicazione.

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La giurisprudenza esclude che prima dell’aggiudicazione definitiva, la stazione appaltante abbia l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento di revoca al concorrente, anche se aggiudicatario provvisorio (cfr. Cons. Stato, V, 18 luglio 2012, n. 4189; 21 novembre 2007, n. 5925; 24 marzo 2006, n. ... Continua a leggere

 

Niente indennizzo se la procedura di evidenza pubblica si sia bloccata alla fase dell'aggiudicazione provvisoria, poiché in tal caso manca l'adozione di un provvedimento amministrativo ad “efficacia durevole”

Consiglio di Stato

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La giurisprudenza, per le ipotesi in cui la revoca intervenga nei confronti di un’aggiudicazione provvisoria, sottolinea che in tema di contratti pubblici la possibilità che ad un'aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11,comma 11, 12 e 48, comma 2, del d.lgs. 163/2006, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista nessuna illegittimità nell'operato dell’Amministrazione (Cons. Stato, VI, 19 gennaio 2012, n. 195; 27 luglio 2010, n. 4902; 17 marzo 2010, n. 1554; V, 15 febbraio 2010, n. 808). La giurisprudenza, inoltre, con riferimento all’art. 21-quinquies, comma 1, della legge 241/1990, ritiene che non debba essere riconosciuto il diritto all'indennizzo qualora la procedura di evidenza pubblica si sia bloccata alla fase dell'aggiudicazione provvisoria, poiché in tal caso manca l'adozione di un provvedimento amministrativo ad “efficacia durevole”, caratteristica questa da attribuire soltanto all'aggiudicazione definitiva (cfr. Cons. Stato, III, n. 4116/2012, cit.; IV, n. 195/2012; vedi anche, TAR Toscana, I, 12 giugno 2012, n. 1154). Pertanto, a maggior ragione, la pretesa risarcitoria o indennitaria deve essere esclusa, qualora, come nel caso in esame, la revoca sia stata disposta quando era ancora in corso la valutazione delle offerte (cfr., in relazione alla revoca del bando, prima dell’aggiudicazione provvisoria, TAR Lazio, III, 2 luglio 2012, n. 6024; TAR Campania, Napoli, VIII, 5 aprile 2012, n. 1646).

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Sistema delle gare centralizzate e delle convenzioni CONSIP: l’ente non è tenuto a priori a bandire una gara, prima di aderire alla convenzione-quadro, la cui funzione istituzionale è proprio quella di rendere superflua l’indizione di gare separate per i singoli contratti dei singoli enti

Consiglio di Stato

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L'Amministrazione ha una pluralità opzioni per l’effettuazione di servizi relativi a beni del proprio patrimonio.Gli interventi manutentivi e gestori del patrimonio aziendale possono, in primo luogo, essere svolti direttamente dall’ente, avvalendosi di proprie risorse umane e materiali. E’ poi consentito l’ affidamento a terzi secondo i criteri di concorrenzialità ed accesso recepiti dal codice dei contratti pubblici o tramite adesione al sistema centralizzato delle convenzioni stipulate dalla CONSIP.Come posto in rilievo dalla società appellante nell’ultima delle indicate modalità non vengono in discussione le regole dell’evidenza pubblica, che si è già consumata a monte in sede di gara centralizzata.Segue che la singola impresa operante nel settore di mercato cui è riferito l’appalto che si contesta è priva di legittimazione quanto alla scelta del criterio selettivo del gestore del servizio, nella specie avvalendosi del sistema centralizzato, valorizzato dalla legislazione sia nazionale, che regionale, e garante dei concorrenti profili di idoneità tecnica degli affidatari e di economicità dei costi.Tale conclusione è in linea con i principi sanciti nella decisione dell’ Adunanza Plenaria n. 4 del 2011 che riconduce la legittimazione dell’operatore del settore, non partecipante alla gara, a censurare le scelte della stazione appaltante nei limiti dell’indizione o meno della gara; nei casi del ricorso ad affidamenti diretti; in presenza di clausole del bando escludenti.Non ricorrono nella specie le ultime due delle elencate ipotesi, né si versa a fronte della prima, perché il modello nazionale CONSIP non si pone in contrasto con le regole dell’evidenza pubblica.Va, inoltre, escluso che la legittimazione all’impugnazione possa ricondursi alla qualità di precedente gestore del servizio, per di più in associazione con altre imprese, in una sorta di diritto di insistenza a conservare la qualità di affidatario. Ai sensi dell’art. 57, ultimo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006 è invero precluso ogni rinnovo del contratto oltre i termini stabiliti nell’originaria procedura di affidamento.La legittimazione all’impugnativa non può, inoltre ricondursi ad elementi probabilistici, futuri, incerti o solamente virtuali di una migliore convenienza economica per l’ Amministrazione derivante dall’indizione di un esperimento di gara al quale, come potenziale aggiudicataria, avrebbe partecipato la ricorrente in prime cure.In tale ottica si è, invero, mosso il primo giudice, muovendo da un giudizio comparativo fra le condizioni economiche del contratto derivante dall’ adesione alla convenzione CONSIP ed i contenuti di un possibile contratto da stipularsi agli stessi costi praticati dal precedente affidatario.Ma, come innanzi detto, si tratta di uno scenario futuro ed incerto, subordinato all’esperimento di una procedura competitiva non prevedibile nel suo esito.L’ Amministrazione si è, invece, mossa in un contesto normativo volto a privilegiare il ricorso al sistema degli acquisti secondo le convenzioni quadro definite dalla CONSIP, con scelta che non si esaurisce nel solo criterio di economicità, ma investe anche le qualità soggettive degli operatori economici, dei quali è stato accertato il peculiare grado di affidabilità in base ai criteri selettivi osservati nelle gare centralizzate.D’altra parte, sembra evidente che l’intero sistema delle gare centralizzate e delle convenzioni CONSIP (sistema peraltro privilegiato dal legislatore per ragioni ben note e qui non sindacabili) mancherebbe di senso e di ragion d’essere se si dovesse accogliere il principio (recepito dal T.A.R. con la sentenza appellata) che la possibilità di acquisire un servizio e/o una fornitura mediante adesione alla convenzione CONSIP non esoneri l’ente committente dal dovere di bandire una gara di evidenza pubblica. Semmai si potrà discutere se, ed a quali condizioni ed entro quali limiti, l’ente committente sia autorizzato, o addirittura tenuto, a disattendere la convenzione-quadro nel momento in cui riceva una proposta alternativa, pienamente comparabile per omogeneità di contenuti e significativamente più vantaggiosa; ma altra cosa è dire che l’ente sia tenuto a priori a bandire una gara, prima di aderire alla convenzione-quadro, la cui funzione istituzionale invece è proprio quella di rendere superflua l’indizione di gare separate per i singoli contratti dei singoli enti.Nella vicenda concreta, invero, osta all’introduzione del giudizio comparativo fra il potenziale affidatario e le condizioni economiche della convenzione CONSIP la non omogeneità delle fattispecie messe a confronto, stante la non identità delle prestazioni da introdursi nel nuovo contratto rispetto a quelle in precedenza praticate, e la non sovrapponibilità con il precedente dell’ambito territoriale cui è riferito il nuovo contratto.In conclusione si versa a fronte di una scelta dell’ Amministrazione espressione di discrezionalità tecnica che per il suo oggetto si sottrae a sindacato di merito e, quanto al metodo di selezione del contraente, trae fondamento in una pluralità di opzioni alternative (indizione di pubblica gara o ricorso alla convenzione CONSIP) di cui la seconda risulta privilegiata dal Legislatore sia nazionale e che regionale (cfr. art. 1, comma 455 e segg., della legge n. 296 del 2006, sulle centrali si committenza in ambito regionale secondo il modello nazionale CONSIP, e l’art. 14 della L.R. n. 10 del 2002).

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L'Amministrazione ha una pluralità opzioni per l’effettuazione di servizi relativi a beni del proprio patrimonio.Gli interventi manutentivi e gestori del patrimonio aziendale possono, in primo luogo, essere svolti direttamente dall’ente, avvalendosi di proprie risorse umane e materiali. E’ poi cons ... Continua a leggere

 

Prevenzione e repressione della corruzione e dell'illegalità nella P.A: prime indicazioni per l’adempimento agli obblighi di pubblicazione e trasmissione all’Avcp dei dati inerenti la trasparenza dell’azione amministrativa

AVCP

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L'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici, servizi e forniture per dare seguito alla norma che dispone che le pubbliche amministrazioni devono assicurare livelli essenziali di trasparenza in merito ai procedimenti di scelta del contraente per l’affidamento di lavori, servizi e forniture,inclusa la modalità di selezione prescelta (“Art. 1 comma 32 Legge n. 190/2012 recante ‘Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione’), ha emanato la Deliberazione n. 26 del 2013, che fornisce le prime indicazioni sull’assolvimento degli obblighi di pubblicazione e trasmissione delle informazioni all’Avcp. Contestualmente sono state emanate, con il Comunicato del Presidente del 22 maggio, le specifiche tecniche per l’adempimento degli obblighi di pubblicazione. Nella sezione Modulistica del sito dell' AVCP è disponibile il modulo per la dichiarazione di adempimento agli obblighi di pubblicazione dei dati. Per la lettura della deliberazione e del comunicato cliccare sul titolo sopra linkato.

AVCP

 
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L'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici, servizi e forniture per dare seguito alla norma che dispone che le pubbliche amministrazioni devono assicurare livelli essenziali di trasparenza in merito ai procedimenti di scelta del contraente per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, ... Continua a leggere

 

Informativa prefettizia: il mero rapporto di parentela con soggetti pregiudicati o contigui ad ambienti criminali unito ad altri può essere idoneo ad integrare il presupposto del tentativo di infiltrazione mafiosa

Consiglio di Stato

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"L'informativa prefettizia, di cui agli art. 4 d.lg. 29 ottobre 1994 n. 490 e 10 d.P.R. 3 giugno 1998 n. 252, è funzionale alla peculiare esigenza di mantenere un atteggiamento intransigente contro rischi di infiltrazione mafiosa, idonei a condizionare le scelte delle imprese chiamate a stipulare contratti con la p.a., determinando l'esclusione dell'imprenditore, sospettato di detti legami, dal mercato dei pubblici appalti e, più in generale, dalla stipula di tutti quei contratti e dalla fruizione di tutti quei benefici, che presuppongono la partecipazione di un soggetto pubblico e l'utilizzo di risorse della collettività.”( Consiglio Stato , sez. VI, 17 luglio 2006, n. 4574) Di conseguenza, la misura è adottabile sulla base di accertamenti sommari e probabilistici, che non raggiungono, né possono raggiungere, le certezze che scaturiscono dai giudizi penali; ed è irrilevante la preesistenza di pregiudizi penali o procedimenti pendenti per reati di mafia così come sono irrilevanti le risultanze negative dei certificati penali delle persone interessate all’indagine ( Consiglio Stato sez. VI, 03 marzo 2010, n. 1254). Tuttavia, è altrettanto essenziale, in un sistema di legalità, non attribuire valore esclusivo al mero rapporto di parentela con soggetti pregiudicati o contigui ad ambienti criminali; tale elemento, però, unito ad altri può essere idoneo ad integrare il presupposto del tentativo di infiltrazione mafiosa (Consiglio Stato sez. V,07 novembre 2006 n. 6536).

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"L'informativa prefettizia, di cui agli art. 4 d.lg. 29 ottobre 1994 n. 490 e 10 d.P.R. 3 giugno 1998 n. 252, è funzionale alla peculiare esigenza di mantenere un atteggiamento intransigente contro rischi di infiltrazione mafiosa, idonei a condizionare le scelte delle imprese chiamate a stipulare c ... Continua a leggere

 

Il giudice, con riferimento all’attività tecnico-discrezionale esercitata dall’amministrazione in sede di sub procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, non può operare autonomamente la verifica di congruità dell’offerta, sovrapponendo la propria idea tecnica al giudizio, non erroneo, né illogico dell’organo amministrativo

Consiglio di Stato

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In virtù dell'orientamento giurisprudenziale consolidato, con riferimento all’attività tecnico-discrezionale esercitata dall’amministrazione in sede di sub procedimento di verifica, il giudice amministrativo, chiamato a pronunciarsi sulla legittimità o meno del giudizio di anomalia, può sindacare le valutazioni rese dall’Amministrazione solo sotto i profili della loro logicità e ragionevolezza, della carenza di istruttoria e della erroneità dei fatti, senza che possa operare autonomamente la verifica di congruità dell’offerta, sovrapponendo la propria idea tecnica al giudizio, non erroneo, né illogico dell’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’apprezzamento dell’interesse pubblico nel caso concreto (Cons. Stato, Sez. IV 27 giugno 2011 n. 3862; Sez V 28 ottobre 2010 n. 7631; idem 18 agosto 2010 n. 5848).

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Verifica dell'anomalia dell'offerta: nella valutazione della remunerabilità dell’offerta come criterio di valutazione della sua serietà non può in linea di massima tenersi in considerazione un limite minimo di utile d’impresa predeterminato e fissato con la presentazione dell’offerta

Consiglio di Stato

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Nella valutazione della remunerabilità dell’offerta come criterio di valutazione della serietà della stessa non può in linea di massima tenersi in considerazione un limite minimo di utile d’impresa predeterminato e fissato con la presentazione dell’offerta, essendo questo influenzato da una molteplicità di elementi per loro natura variabili (Consiglio di Stato Sez. IV 14 dicembre 2004 n. 8028). Invero, come recentemente precisato dal Consiglio di Stato (Sez. III 26 gennaio 2012 n. 342), nel computo della quota remunerativa concorrono vari fattori, dovendosi tener presente che le percentuali per spese generali e costi, diversi dal costo del lavoro, nonché la percentuale di utile d’impresa non sono voci incomprimibili, sicché ben possono aversi aliquote “basse” di utili, anche in ragione del fatto che trattasi di elementi la cui incidenza è variabile da impresa ad impresa.

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Raggruppamento di imprese: e' obbligatoria la specificazione delle parti del servizio da eseguire dalle singole imprese raggruppate o consorziate a prescindere da distinzioni legate al tipo raggruppamento (“verticale” o “orizzontale”), alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie) o al dato cronologico del momento della costituzione

Consiglio di Stato

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L’obbligo di specificazione delle parti del servizio da eseguire dalle singole imprese raggruppate o consorziate, sancito dall’art. 37 comma 4, del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, costituisce espressione di un principio generale che non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (“verticale” o “orizzontale”), alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie) o al dato cronologico del momento della costituzione del raggruppamento temporaneo di imprese (cfr. sul punto Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2012 n. 6513).

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L’obbligo di specificazione delle parti del servizio da eseguire dalle singole imprese raggruppate o consorziate, sancito dall’art. 37 comma 4, del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, costituisce espressione di un principio generale che non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggrupp ... Continua a leggere

 

Appalti: nessun falso innocuo se la documentazione attestante l'assenza di condanne penale viene prodotta in giudizio. Per il Consiglio di Stato nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni ex art. 38 Codice appalti non può essere surrogata in giudizio

Consiglio di Stato

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Nel giudizio in esame Il TAR aveva dato rilievo alla circostanza che, in giudizio, era stata prodotta da parte della difesa della controinteressata la documentazione inerente l’assenza di condanne in capo (carichi pendenti e casellario giudiziale), ritenendo pertanto che trattasi di un ipotesi di cd. “falso innocuo”. Secondo il Consiglio di Stato, invece, tale circostanza è del tutto influente, poiché altrimenti qualsiasi deficienza delle dichiarazioni ex art. 38 Codice appalti potrebbe essere surrogata in giudizio, in contrasto con il principio della par condicio dei concorrenti che deve essere assicurato nel procedimento amministrativo di selezione e non nell’eventuale procedimento giurisdizionale, a posteriori. Infatti, deve essere esclusa la teoria del “falso innocuo” poiché il falso è innocuo quando non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati. Nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni, invece, è già di per sé un valore da perseguire perché consente – anche in ossequio al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità – la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara. Conseguentemente, una dichiarazione inaffidabile (perché falsa o incompleta) è già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma a prescindere dal fatto che l’impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara. In altri termini, nel diritto degli appalti occorre poter fare affidamento su una dichiarazione idonea a far assumere tempestivamente alla stazione appaltante le necessarie determinazioni in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara o alla sua esclusione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.).Pertanto, la motivazione della sentenza del TAR impugnata non è condivisibile e deve essere corretta. Nel caso di specie, l’appellante invoca anche i principi autorevolmente sanciti dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio (4 maggio 2012, n. 10 e 7 giugno 2012, n. 21), secondo cui, l’art. 38, comma 1, lett. c), codice appalti, presenta un contenuto normativo che già di per sé comprende ipotesi non testuali, ma pur sempre ad essa riconducibili sotto il profilo della sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale a cui si riferiscono, quando il soggetto cessato dalla carica sia identificabile come interno al soggetto concorrente. In tale quadro, la citata adunanza n. 10 del 2012 è stata dell'avviso che sia necessaria la dichiarazione suddetta nelle ipotesi di fusione o di incorporazione di società, ancorché venute in essere antecedentemente all'avvio della gara ove si realizza una successione a titolo universale fra i soggetti interessati ovvero, alla luce della riforma del diritto societario disposta dal d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, la loro mera trasformazione, lasciando dunque ferma la continuità dell'attività imprenditoriale, ma anche e a maggior ragione nelle ipotesi di cessione di azienda o di ramo di azienda in cui si verifica una vicenda di successione a titolo particolare e si ha comunque il passaggio all'avente causa dell'intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l'azienda stessa o il suo ramo si sostanzia; il che rende la vicenda ben suscettibile di comportare pur essa la continuità tra precedente e nuova gestione imprenditoriale. La plenaria n. 10 del 2012, affermato tale principio, ha osservato che, tuttavia, possa aversi riguardo alla peculiarità dei casi specifici: a) anzitutto, è comunque dato al cessionario comprovare l'esistenza nel caso concreto di una completa cesura tra vecchia e nuova gestione, tale da escludere la rilevanza della condotta dei precedenti amministratori e direttori tecnici operanti nell'ultimo triennio e, ora, nell'ultimo anno, presso il complesso aziendale ceduto; b) resta altresì fermo - tenuto anche conto della non univocità delle norme circa l'onere del cessionario - che in caso di mancata presentazione della dichiarazione e sempre che il bando non contenga al riguardo una espressa comminatoria di esclusione, quest'ultima potrà essere disposta soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito in questione. Tale orientamento è stato ribadito dalla menzionata sentenza dell’adunanza plenaria 7 giugno 2012, n. 21 anche in riferimento al novellato art. 2504-bis cod. civ. che configura le operazioni di trasformazione o fusione societaria non come successione universale, ma come vicenda evolutiva dei medesimi soggetti originari partecipanti alla operazione societaria.

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Nel giudizio in esame Il TAR aveva dato rilievo alla circostanza che, in giudizio, era stata prodotta da parte della difesa della controinteressata la documentazione inerente l’assenza di condanne in capo (carichi pendenti e casellario giudiziale), ritenendo pertanto che trattasi di un ipotesi di c ... Continua a leggere

 

Procedure di gara: se l'impresa ha tempestivamente spedito a mezzo del servizio postale la richiesta di DURC inoltrata allo sportello unico INPS-INAIL, l'omessa produzione del DURC nei termini stabiliti dalla lex speciale deve indurre l’Amministrazione ad acquisire d’ufficio il cartaceo della certificazione disponendo dei dati dell’impresa richiedente e del relativo numero identificativo

Consiglio di Stato

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Si segnala la presente decisione in quanto in applicazione del fondamentale canone costituzionale del buon andamento a cui deve ispirarsi l’azione amministrativa, afferma il generale principio secondo cui l'amministrazione non può richiedere ai privati atti o certificati relativi a stati, qualità personali e fatti attestati in documenti già in possesso della stessa o di altra Amministrazione. La vicenda prende le mosse dalla domanda presentata da un'impresa per partecipare al bando approvato dalla Regione Autonoma Friuli-Venezia per l’erogazione di incentivi per la realizzazione di progetti di ricerca, sviluppo e innovazione, stanziati nell’ambito del programma POR FESR 2007-2013. Avvalendosi della possibilità prevista dall’art. 5, comma VI, lett g n. 1 del bando, l’impresa allegava alla domanda la richiesta (datata 18 marzo 2010) del Documento Unico di Regolarità Contributiva che aveva provveduto ad inoltrare allo sportello unico INPS - INAIL, riservandosi di trasmettere il rilasciando certificato nel termine, indicato nella lex specialis, del 30 giugno 2010. In data 14 aprile 2010, la ricorrente acquisiva l’originale cartaceo del DURC, che il successivo 6 maggio 2010 affidava al servizio postale, in modo che potesse pervenire nell’indicato termine. Tuttavia, il predetto plico non perveniva utilmente al destinatario. La Direzione Regionale comunicava l’avvio del procedimento, precisando che il Responsabile avrebbe potuto richiedere supplementi istruttori, nel caso di rilevata necessità di regolarizzare e/o integrare la domanda e con successiva nota comunicava i motivi ostativi all’accoglimento della domanda, ritenendo che la mancata ricezione del DURC entro il 30 giugno 2010 costituiva omissione tale da comportare l’archiviazione della domanda. Con distinte memorie di controdeduzioni, la ricorrente rappresentava alla Regione procedente il possesso del requisito sostanziale, invitandola ad esercitare il “dovere di soccorso” previsto dall’art. 15 del bando e forniva la prova dell’avvenuta spedizione del plico contenente il DURC, producendo la distinta della corrispondenza affidata all’Ufficio postale, dal quale il plico medesimo risultava regolarmente partito in data 7 maggio 2010. Nonostante le predette controdeduzioni la Regione comunicava all’impresa l’archiviazione della domanda. Per quanto sopra, l'impresa proponeva ricorso al TAR per il Friuli Venezia Giulia chiedendo l’annullamento, sia della clausola del bando a mezzo della quale era stata prevista l’automatica esclusione nel caso di mancata ricezione del DURC nei termini prescritti , sia del predetto decreto di archiviazione adottato in applicazione di tale clausola. Il TAR accoglieva il ricorso ed avverso la predetta sentenza la Regione Friuli Venezia Giulia ha interposto l’odierno appello rigettato dal Consiglio di Stato Il motivo è infondato. In particolare, ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. 445/2000 nel testo previgente, “le amministrazioni pubbliche e i gestori di pubblici servizi non possono richiedere atti o certificati concernenti stati, qualità personali e fatti che risultino elencati all'art. 46, che siano attestati in documenti già in loro possesso o che comunque esse stesse siano tenute a certificare. In luogo di tali atti o certificati i soggetti indicati nel presente comma sono tenuti ad acquisire d'ufficio le relative informazioni”. Ed il DURC, giust’appunto, rientra tra i certificati di cui all’art. 46, comma I, lett. p) (“assolvimento di specifici obblighi contributivi con l'indicazione dell'ammontare corrisposto”), come riconosciuto anche dalla più recente giurisprudenza amministrativa.. Inoltre l’art. 16 bis, c. 10, del D.L. 185/2008 rappresenta una specifica declinazione in materia di appalti del sopra riportato principio generale (applicabile a tutti i rapporti tra P.A. e cittadini ) e non già, come assume la Regione, un’eccezione ad un (inesistente) opposto principio per cui, nei settori diversi da quelli di cui al D.Lgs. 163/2006, l’acquisizione d’ufficio non potrebbe essere disposta. Né il principio de quo può ritenersi inoperante, avuto riguardo all’invocato art. 1, comma 553 della Legge 23 dicembre 2005, n. 266, nel caso di erogazione di contributi e sovvenzioni comunitarie. Detta disposizione, infatti, nel prevedere che “per accedere ai benefici ed alle sovvenzioni comunitarie per la realizzazione di investimenti, le imprese di tutti i settori sono tenute a presentare il documento di regolarità contributiva”, si limita unicamente a prescrivere che il DURC sia acquisito al procedimento, senza specificare le concrete modalità della relativa acquisizione,con la conseguenza che deve comunque trovare applicazione, anche in questo settore, il sopramenzionato principio generale dell’acquisizione officiosa da parte della P.A. A ciò aggiungasi, che nel caso di specie l'impresa ha tempestivamente prodotto la richiesta del DURC inoltrata allo sportello unico INPS-INAIL sin dal 18.03.2010 ed ha altrettanto tempestivamente spedito in data 6 maggio 2010 il relativo documento fornendone la prova , per cui l’Amministrazione era vieppiù tenuta ad acquisire d’ufficio il cartaceo della certificazione alla stregua del principio anzidetto, disponendo dei dati dell’impresa richiedente e del relativo numero identificativo. Così procedendo, peraltro, la Regione avrebbe potuto verificare in concreto se l'impresa possedeva, alla data di presentazione della domanda, la necessaria regolarità contributiva e potesse, quindi,essere ammessa a beneficiare degli incentivi per cui è causa.

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Si segnala la presente decisione in quanto in applicazione del fondamentale canone costituzionale del buon andamento a cui deve ispirarsi l’azione amministrativa, afferma il generale principio secondo cui l'amministrazione non può richiedere ai privati atti o certificati relativi a stati, qualità p ... Continua a leggere

 

L’approvazione della pianta organica delle Farmacie, con la contestuale offerta ai Comuni delle sedi in prelazione, è un atto immediatamente lesivo, prima ancora della pubblicazione del bando del concorso

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L’approvazione della pianta organica delle Farmacie, con la contestuale offerta delle sedi in prelazione, è un atto immediatamente lesivo, prima ancora della pubblicazione del bando del concorso. Ad avviso del Consiglio di Stato, infatti, quando sarà emanato il bando, quest’ultimo non potrà mettera concorso che le sedi che in quel momento saranno disponibili, e quelle offerte in prelazione ai Comuni non lo saranno più. Rispetto all’emanando bando di concorso, l’offerta in prelazione ai Comuni non è un atto endoprocedimentale, ma un mero presupposto di fatto che concorre con altri a determinare il numero delle sedi disponibili per concorso. Si potrebbe dire, al più, che dopo aver impugnato la delibera in oggetto, gli interessati avranno l’onere di impugnare anche il successivo bando di concorso, pena l’improcedibilità del ricorso già proposto.

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Tutte le fasi della procedura di gara illustrate dal Consiglio di Stato

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Il Direttore segnala la presente sentenza in quanto in modo semplice e chiaro il Consiglio di Stato procede a illustrare come si svolge nelle sue diverse le fasi la procedura di gara da aggiudicare secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (artt. 83 e segg. del Codice dei contratti pubblici). Il procedimento di gara si svolge, normalmente, in tre fasi: in due fasi sono necessarie prevalenti competenze amministrative ed in una fase sono necessarie prevalenti competenze tecniche. 3.1.- Dopo aver ricevuto le offerte, nel termine indicato dal bando, l’amministrazione in una prima fase svolge diverse operazioni preliminari alla valutazione delle offerte: verifica la regolarità dell’invio dell’offerta e il rispetto delle disposizioni generali e di quelle speciali contenute nel bando (o nella lettera di invito) e nel disciplinare di gara (e l’osservanza delle regole sulla produzione dei documenti). La stazione appaltante provvede quindi, in seduta pubblica, all’apertura dei plichi delle diverse offerte che (di norma) contengono tre buste: la busta A (documentazione amministrativa), la busta B (documentazione tecnica) e la busta C (offerta economica). 3.2.- La stazione appaltante, disposta l’idonea conservazione delle buste (C) contenenti le offerte economiche, procede quindi all’apertura delle buste (A) contenenti la documentazione amministrativa per verificarne il contenuto e per consentire la successiva verifica dei requisiti generali previsti dalla normativa sugli appalti pubblici (artt. 38 e 39 del codice degli appalti) e dei requisiti speciali, dettati dagli atti di gara (artt. 41 e 42 del codice), nonché di tutte le altre condizioni dettate per la partecipazione alla gara. 4.- L’amministrazione procede poi, sempre in seduta pubblica (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 28 luglio 2011, n. 13 e poi art. 12 del d.l. 7 maggio 2012, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 luglio 2012, n. 94) all’apertura delle buste (B), contenenti la documentazione tecnica, per prendere atto del relativo contenuto e per verificare l’effettiva presenza dei documenti richiesti nel bando (o nella lettera di invito) e nel disciplinare di gara (schede tecniche, relazioni tecniche illustrative, certificazioni tecniche etc.). Anche tale documentazione è poi conservata in plico sigillato. 5.- Tali attività, preliminari alla valutazione delle offerte, sono eseguite dal seggio di gara o direttamente dal responsabile del procedimento unico (RUP), di norma il dirigente preposto alla competente struttura organizzativa della stazione appaltante (che si avvale anche dei funzionari del suo ufficio), che, ai sensi dell’art. 10, comma 2 del Codice, «svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice, ivi compresi gli affidamenti in economia, e alla vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti, che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti» e, ai sensi del comma 3, lettera c) «cura il corretto e razionale svolgimento delle procedure». 6.- Dopo la preliminare fase di verifica dei contenuti dell’offerta, si passa alla seconda fase di valutazione delle offerte tecniche. A tale seconda fase provvede l’apposita Commissione tecnica che è nominata ai sensi dell’art. 84 del Codice dei contratti e dell’art. 283, comma 2 del Regolamento di cui al D.P.R. n. 207 del 2010. In una o più sedute riservate, la Commissione verifica quindi la conformità tecnica delle offerte e valuta le stesse, assegnando i relativi punteggi sulla base di quanto previsto dal disciplinare di gara (e delle altre regole che la stessa Commissione si è data). 7.- Completato l’esame dell’offerta tecnica, l’amministrazione procede, nuovamente in seduta pubblica, ad informare i partecipanti delle valutazioni compiute, a dare notizia di eventuali esclusioni e a dare lettura dei punteggi assegnati dalla Commissione sulle offerte tecniche dei concorrenti non esclusi. Quindi, verificata l’integrità del plico contenenti le buste con le offerte economiche (e l’integrità delle singole buste), l’amministrazione procede all’apertura delle stesse con la lettura delle singole offerte, con l’indicazione dei ribassi offerti e dei conseguenti prezzi netti e la determinazione (matematica) dei punteggi connessi ai prezzi. 8.- Il seggio di gara formula quindi la graduatoria finale sulla base della somma dei punteggi assegnati per l’offerta tecnica e per l’offerta economica e procede all’aggiudicazione provvisoria in favore dell’offerta che ha raggiunto il maggiore punteggio complessivo. 9.- Come si è esposto, nella prima fase della procedura, ai relativi atti (apertura dei plichi, verifica della documentazione amministrativa e presa d’atto della documentazione tecnica) provvede, in seduta pubblica, il seggio di gara. 9.1.- Le operazioni di valutazione e di graduazione nel merito delle offerte tecniche, come si è ricordato, vengono espletate, in uno o più sedute riservate, dalla commissione giudicatrice. 9.2.- Le operazioni della (terza) fase conclusiva dell’iter di gara (comunicazione dell’esito della valutazioni tecniche, lettura dei prezzi offerti, formulazione della graduatoria finale ed aggiudicazione provvisoria) sono infine espletate, in seduta pubblica, dal seggio di gara. 9.3.- In proposito ogni questione che era stata prima sollevata circa l’esatta individuazione dell’organo tenuto agli adempimenti di tale fase deve ritenersi risolta a seguito dell’approvazione del regolamento di esecuzione del Codice dei Contratti pubblici (D.P.R. n. 207 del 2010) che, all’art. 283, comma 3, ha previsto che «in seduta pubblica, il soggetto che presiede la gara dà lettura dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche, procede all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, dà lettura dei ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse e procede secondo quanto previsto dall’articolo 284» alla verifica di anomalia di cui all’art. 86 del codice, avvalendosi anche di apposita Commissione (o della stessa Commissione tecnica) e dichiarando l’aggiudicazione provvisoria in favore della migliore offerta risultata congrua. 9.4.- Per quanto riguarda, in particolare, il procedimento per la verifica dell’anomalia, l’art. 284 del D.P.R. n. 207 del 2010, nel dare attuazione all’art. 88 del Codice in relazione agli appalti di servizi, rinvia all’art. 121 del D.P.R. n. 207 che, al comma 10, per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevede espressamente che, qualora vi siano offerte da sottoporre alla verifica di congruità, ai sensi dell’art. 86, comma 2, del Codice «… qualora il punteggio relativo al prezzo e la somma dei punteggi relativi agli altri elementi di valutazione delle offerte siano entrambi pari o superiori ai limiti indicati dall'articolo 86, comma 2, del codice, il soggetto che presiede la gara chiude la seduta pubblica e ne dà comunicazione al responsabile del procedimento, che procede alla verifica delle giustificazioni presentate dai concorrenti ai sensi dell'articolo 87, comma 1, del codice avvalendosi degli uffici o organismi tecnici della stazione appaltante ovvero della commissione di gara, ove costituita». Da tali disposizioni si evince che è il responsabile del procedimento ad essere investito anche della funzione di svolgere la verifica dell’anomalia, potendosi avvalere, ove costituita, della apposita Commissione (o della stessa Commissione tecnica).

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La Commissione di gara deve essere nominata solo dopo lo scadere del termine ultimo di presentazione delle offerte, mentre il RUP può essere conosciuto anche prima

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Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato ha ritenuto priva di rilievo la circostanza che il nome del RUP fosse già conosciuto prima del termine di presentazione delle offerte trattandosi di circostanza ordinaria. Precisa, infatti, la Terza Sezione del Consiglio di Stato che è la commissione giudicatrice che, a garanzia della regolarità della gara, deve essere nominata solo dopo lo scadere del termine ultimo di presentazione delle offerte (art. 84, comma 10 del Codice). Non risultano pertanto violati, data la natura meramente istruttoria dell’attività svolta, con esclusione di ogni attività valutativa, i principi di par condicio, imparzialità e trasparenza.

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I limiti alla scelta della stazione appaltante dei criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa

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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha ritenuto, circa l’ambito della discrezionalità esercitabile dalla stazione appaltante nell’individuare i criteri e sub criteri (con i relativi punteggi) indispensabili per selezionare l’offerta economicamente più vantaggiosa, la natura delle posizionisoggettive coinvolte e il sindacato esercitabile dal giudice amministrativo su tali scelte nell’ambito del quadro ordinamentale e processuale nazionale, che non intende decampare dai consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza (cfr. Cons. St., sez. V, 18 febbraio 2013, n. 978; sez. V, 10 gennaio 2013, n. 88; sez. V, 27 giugno 2012, n. 3781, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co. 1, 88, co. 2, lett. d), e 120, co. 10, c.p.a.), in forza dei quali: a) nelle gare pubbliche, la formula da utilizzare per la valutazione dell’offerta economica può essere scelta dall’amministrazione con ampia discrezionalità e di conseguenza la stazione appaltante dispone di ampi margini nella determinazione dei criteri da porre quale riferimento per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nonché nella individuazione delle formule matematiche; b) nella scelta dei criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa sono connaturati i seguenti limiti: I) i criteri devono essere coerenti, con le prestazioni che formano oggetto specifico dell’appalto e essere pertinenti alla natura, all’oggetto e al contenuto del contratto; II) in base all’art. 83, co. 1, d.lgs. 163/2006, il criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa impone alla stazione appaltante di determinare nella legge di gara i criteri di valutazione dell’offerta «pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto»; III) una volta optato per un determinato sistema (quale l’offerta economicamente più vantaggiosa) il quale riconosce adeguato rilievo alla componente-prezzo nell’ambito della dinamica complessiva dell’offerta, è poi illegittimo l’operato dell’amministrazione la quale fissi regole di gara tali da annullare il rilievo dell’offerta economica nell’economia complessiva dei fattori idonei a determinare l’aggiudicazione; c) le posizioni soggettive delle imprese coinvolte nella procedura sono pacificamente qualificabili in termini di interesse legittimo ed è altrettanto assodato che le relative controversie non rientrano nel novero delle tassative ed eccezionali ipotesi di giurisdizione di merito sancite oggi dall’art. 134 c.p.a. (cfr., sotto l’egida della precedente normativa, identica in parte qua, Cons. St., ad. plen., 9 gennaio 2002, n. 1); d) il sindacato giurisdizionale nei confronti di tali scelte, tipica espressione di discrezionalità tecnico-amministrativa, è consentito unicamente in casi di abnormità, sviamento e manifesta illogicità; premesso che a seguito della storica decisione di questo Consiglio (cfr. sez. IV, 9 aprile 1999, n. 601), è pacifico che il controllo sugli apprezzamenti tecnici dell’amministrazione possa svolgersi attraverso la verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni compiute da quest’ultima, sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo, è necessario precisare che tale riscontro esigibile dal giudice amministrativo sulle valutazioni discrezionali deve essere svolto extrinsecus, nei limiti della rilevabilità ictu oculi dei vizi di legittimità dedotti, essendo diretto ad accertare il ricorrere di seri indici di invalidità e non alla sostituzione dell’amministrazione; la sostituzione, da parte del giudice amministrativo, della propria valutazione a quella riservata alla discrezionalità dell’amministrazione costituisce ipotesi di sconfinamento vietato della giurisdizione di legittimità nella sfera riservata alla p.a., quand’anche l’eccesso in questione sia compiuto da una pronuncia il cui contenuto dispositivo si mantenga nell’area dell’annullamento dell’atto; in base al principio di separazione dei poteri sotteso al nostro ordinamento costituzionale, solo l’amministrazione è in grado di apprezzare, in via immediata e diretta, l’interesse pubblico affidato dalla legge alle sue cure, conseguentemente, il sindacato sulla motivazione delle valutazioni discrezionali: I) deve essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto acquisiti; II) non può avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa; III) deve tenere distinti i profili meramente accertativi da quelli valutativi (a più alto tasso di opinabilità) rimessi all’organo amministrativo, potendo esercitare più penetranti controlli, anche mediante c.t.u. o verificazione, solo avuto riguardo ai primi.

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Revisione pianta organica farmacie: il Consiglio di Stato chiarisce i casi in cui l'istituzione di nuove sedi farmaceutiche ricade nel divieto di prelazione comunale e nell’obbligo di copertura mediante il concorso straordinario

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Il contenzioso in esame ha per oggetto la delibera del Consiglio Provinciale di Reggio Emilia, n. 55/2012, con la quale è stata approvata la revisione della pianta organica delle farmacie. La delibera è giunta all’esito del procedimento avviato con riferimento al biennio 2007/2008, secondo le leggi n. 475/1968 e n. 362/1991, e in applicazione dei criteri ivi previsti. La delibera prevede, fra l’altro, l’istituzione di un certo numero di nuove sedi farmaceutiche; e prevede altresì che sette (su otto) di queste siano offerte in prelazione ai rispettivi Comuni: Boretto, Montecchio nell’Emilia, Novellara, San Martino in Rio, Viano, e Reggio nell’Emilia (due sedi)......Nel merito viene in considerazione l’art. 11 del decreto legge n. 1/2012, come modificato dalla legge di conversione n. 27/2012. Il comma 1 modifica i parametri demografici per la determinazione del numero delle sedi farmaceutiche spettanti a ciascun Comune; la conseguenza (comma 2) è il potere-dovere dei Comuni di procedere all’individuazione delle nuove sedi farmaceutiche. Il comma 3 dispone che ciascuna Regione bandisca un concorso straordinario per l’immediata copertura «delle sedi farmaceutiche disponibili di cui al comma 2 e di quelle vacanti» e aggiunge che in deroga alle norme generali «sulle sedi farmaceutiche istituite in attuazione del comma 1 o comunque vacanti non può essere esercitato il diritto di prelazione da parte del comune». Si può dare per incontroverso, nel presente giudizio, che le due disposizioni, benché formulate con espressioni leggermente diverse, riguardino le medesime sedi; in altre parole, le sedi farmaceutiche per le quali è introdotto il divieto di assegnazione ai Comuni sono le stesse che debbono essere bandite nel concorso straordinario, e viceversa. Il punto ora in discussione è se le nuove sedi istituite con la pianta organica approvata con la delibera n. 55 del 12 aprile 2012 (data nella quale erano già entrate in vigore le nuove disposizioni e non erano ancora scaduti i termini per gli adempimenti conseguenti) ricadano nel divieto di prelazione comunale e nell’obbligo di copertura mediante il concorso straordinario. I ricorrenti sostengono la tesi affermativa, basandosi essenzialmente sulla portata ampia ed inclusiva della espressione «sedi comunque vacanti». La sentenza appellata ha invece recepito la tesi contraria, basandosi sulla petizione di principio che nella lingua italiana la parola “vacante” si riferisca specificamente ed esclusivamente ad una sede che sia divenuta tale per effetto della cessazione di chi ne era titolare, e non anche a quella che non sia mai stata coperta, perché di recente istituzione. Peraltro, sempre secondo la sentenza appellata, le sedi di cui si discute non rientrerebbero neppure nella previsione relativa alle «sedi farmaceutiche istituite in attuazione del comma 1», perché istituite in attuazione della normativa previgente, ancorché con atto emanato dopo l’entrata in vigore della nuova (pure questo punto della sentenza, ad avviso del Collegio, sarebbe discutibile, ma gli appellanti non lo contestano, e perciò può essere tenuto per fermo). Quanto asserito dal T.A.R. circa il significato della parola “vacante” nella lingua italiana non può viene condiviso dal Consiglio di Stato. E’ vero che per lo più i dizionari di uso corrente e scolastico dicono che “vacante” è il posto che si è reso libero per effetto del venir meno di chi ne era titolare, tacendo di quelli che sono liberi sin dall’origine, non essendo stati mai coperti. Ma è chiaro che le espressioni di siffatti dizionari hanno una funzione esplicativa ed esemplificativa e suggeriscono il significato di più immediata comprensione per il lettore; non hanno invece la pretesa di dare “definizioni” ad excludendum con esattezza scientifica o tecnico-giuridica. D’altra parte, dato e non concesso che si possa astrattamente distinguere fra le sedi “vacanti” siccome abbandonate dal titolare, e quelle mai coperte sin dalla loro origine, non si comprende quali ragioni vi siano per differenziare le une dalle altre quanto al regime giuridico, né quale interesse pratico o quale rilevanza concettuale possa avere tale distinzione. Di questi interrogativi la sentenza appellata non si occupa. In realtà, nel linguaggio giuridico comune l’espressione “posto vacante” ha, pacificamente e da sempre, il significato più esteso sostenuto dai ricorrenti e non quello più restrittivo affermato dal T.A.R.. Nella materia del pubblico impiego vi è una sterminata casistica dell’uso ampio ed inclusivo della locuzione “posto vacante”, sia nei testi normativi, sia nelle massime di giurisprudenza. Così, quando la legge n. 207/1985 ha concesso l’inquadramento in ruolo “in sanatoria” al personale degli enti sanitari che avesse svolto di fatto le mansioni, subordinando il beneficio alla preesistenza del relativo “posto vacante in organico”, è sempre stato pacificamente inteso che con ciò la norma si riferisse anche ai posti mai coperti (anzi, di fatto questa era l’ipotesi di più frequente applicazione) e non è mai stata affacciata l’ipotesi che la si dovesse intendere diversamente. La controprova è che non esiste un termine tecnico appropriato per indicare quei posti che, pur essendo privi di titolare, stando alla tesi del T.A.R. non si potrebbero denominare “vacanti”, e che ovviamente non sono neppure “non vacanti”. Etimologicamente, il termine “vacante” deriva com’è noto dal verbo “vacare”, disusato in italiano, ma che in latino significa essere vuoto (vacuus), e per estensione essere libero (vacare vitio, essere esente da vizio), senza distinguere se tale stato di fatto duri sin dall’origine ovvero dipenda da vicende sopravvenute. Anche nel codice di diritto canonico, quando si parla di officium vacans il contesto rende palese che ci si riferisce indifferentemente ad entrambe le ipotesi (canoni 153, 155). Anche per questa via si smentisce la tesi lessicale affermata dal T.A.R..Tornando al testo letterale dell’art. 11 del decreto legge n. 1/2012, poi, è ulteriormente significativo che il legislatore abbia abbinato alla parola “vacante” (già di per sé insuscettibile dell’interpretazione limitativa accolta dal T.A.R.) l’avverbio “comunque”. Esso, pur essendo sostanzialmente superfluo, tuttavia palesa l’intenzione di sottolineare ancora l’ampiezza del termine usato e di eliminare ogni possibilità di equivoco. Invero in quel contesto “comunque” sta per: “quale che sia la causa per cui la sede è priva di titolare”. L’intenzione così palesata dal legislatore mediante un uso non equivoco delle parole è coerente con lo scopo perseguito dall’intero decreto legge. Esso contiene, com’è noto, disposizioni relative a materie assai disparate, ma tutte accomunate dall’intento politico enunciato dall’intitolazione del decreto legge: «Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività». Si comprende che l’aumento del numero delle farmacie e una sia pur minima apertura verso una certa liberalizzazione del settore rispondono, nella mente del legislatore, non solo e non tanto allo scopo di migliorare il servizio reso all’utenza, quanto a quello di offrire nuove possibilità all’iniziativa imprenditoriale e alla concorrenza. Da questo punto di vista si spiega dunque che il legislatore abbia temporaneamente interdetto la facoltà dei Comuni di assumere la gestione di un certo numero di farmacie, sottraendole all’iniziativa privata. Dunque la disposizione: «sulle sedi farmaceutiche istituite in attuazione del comma 1 o comunque vacanti non può essere esercitato il diritto di prelazione da parte del comune», non può essere oggetto di capziose forzature interpretative che contraddirebbero tanto il senso proprio delle parole usate, quanto lo scopo palese dell’intero intervento normativo. Per completezza, il Collegio si e' fatto carico di un’altra possibile obiezione formulabile contro le tesi degli appellanti. Si potrebbe invero prospettare la tesi che, proprio perché le sedi farmaceutiche in contestazione sono state istituite con la delibera del 12 aprile 2012, esse non erano né esistenti né tanto meno “vacanti” alla data di entrata in vigore della legge di conversione n. 27/2012 (25 marzo); dunque non ricadrebbero sotto il divieto stabilito in deroga e una tantum dall’intervento legislativo, e resterebbero suscettibili della prelazione comunale. Neppure questa tesi, peraltro, può essere condivisa, perché come si è detto sopra il divieto della prelazione comunale è posto in stretta correlazione con la indizione del concorso straordinario, il quale deve avere per oggetto tanto le farmacie di nuova istituzione quanto tutte quelle genericamente “vacanti”. La data di riferimento per individuare quali sedi siano “vacanti” (e come tali da mettere a concorso), e quali no, può dunque essere logicamente solo quella della indizione effettiva del concorso straordinario; oppure, a tutto concedere, quella della scadenza del termine (ordinatorio e non perentorio) entro il quale il concorso doveva essere bandito, se anteriore alla data della effettiva indizione. La delibera impugnata (12 aprile 2012) è notevolmente anteriore ad entrambe quelle possibili date di riferimento. In conclusione, è certo che la delibera impugnata in primo grado, n. 55 del 12 aprile 2012, è viziata nella parte in cui offre in prelazione ai rispettivi Comuni quelle nuove sedi farmaceutiche, in un momento nel quale la prelazione era tassativamente esclusa dalla legge testé entrata in vigore.

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Il contenzioso in esame ha per oggetto la delibera del Consiglio Provinciale di Reggio Emilia, n. 55/2012, con la quale è stata approvata la revisione della pianta organica delle farmacie. La delibera è giunta all’esito del procedimento avviato con riferimento al biennio 2007/2008, secondo le legg ... Continua a leggere

 
 
 
 
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