Gennaio


La sottoscrizione in calce dell’offerta tecnica non è equiparabile a quella apposta solo in apertura di esso (‘in testa’) ovvero sul solo frontespizio di un testo di più pagine, in quanto unicamente con la firma in calce si manifesta la consapevole assunzione della paternità di una dichiarazione e la responsabilità in ordine al suo contenuto

TAR Campania

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La clausola di gara che imponga la sottoscrizione (anche) della documentazione tecnica da parte del soggetto concorrente corrisponde all’esigenza che l'offerta sia formalmente imputata al soggetto titolato ad assumere le obbligazioni in essa contemplate per l'esecuzione dell’appalto. Conseguentemente, la mancanza della richiesta sottoscrizione, pregiudicando un interesse sostanziale pubblicistico, comporta che l'offerta non possa essere ‘tal quale’ accettata (cfr. TAR Liguria, Genova, sez. II, n. 630/2010); non integra, cioè, una mera irregolarità formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validità e la ricevibilità della dichiarazione di offerta, senza che, all’uopo, sia necessaria una espressa previsione della lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5547/2008; sez. IV, n. 1832/2010; sez. V, n. 528/2011; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, n. 5498/2010), stante la diretta comminatoria di esclusione enunciata dall'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006 con riferimento ai “casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione”. Ciò posto, il Collegio nella sentenza in esame richiama in appresso l’orientamento giurisprudenziale formatosi in ordine alla tassatività della sottoscrizione in calce (anche) dell’offerta tecnica.In particolare, una ‘sottoscrizione’ – ha osservato Cons. Stato, sez. V, n. 2317/2912, con riferimento ad una fattispecie omologa a quella dedotta nel presente giudizio – deve, per definizione, essere apposta in calce al documento al quale si riferisce. In tale prospettiva, la sottoscrizione conclusiva della dichiarazione di impegno non è stata reputata surrogabile dalla sottoscrizione solo parziale delle pagine precedenti (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 1832/2010) ovvero dall'apposizione della controfirma sui lembi sigillati della busta che la contiene (mirando, quest’ultima formalità, a garantire il principio della segretezza dell'offerta e della integrità del plico, piuttosto che – come, invece, la firma in calce – l’imputazione della manifestazione di volontà al concorrente: cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 528/2011). Nella stessa prospettiva, e in omaggio al principio della par condicio tra concorrenti, alla firma in calce di un documento non è equiparabile – prosegue Cons. Stato, sez. V, n. 2317/2912 – quella apposta solo in apertura di esso (‘in testa’) ovvero sul solo frontespizio di un testo di più pagine, in quanto unicamente con la firma in calce si manifesta la consapevole assunzione della paternità di una dichiarazione e la responsabilità in ordine al suo contenuto (cfr. TAR Puglia, Lecce, sez. III, n. 625/2011; TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, n. 634/2012); né, tanto meno, alla firma in calce di singoli ed autonomi documenti è equiparabile – a dispetto degli assunti delle ricorrenti principali – la sottoscrizione dell’elenco riproduttivo della mera intitolazione dei documenti medesimi, del cui contenuto rimane, dunque, incerta l’imputabilità al soggetto offerente. Tale approccio è stato, peraltro, mantenuto fermo, anche allorquando sono state ripudiate interpretazioni puramente formali delle regole di gara, essendosi ritenuta conseguita la finalità della sottoscrizione – consistente nell’assicurare la riferibilità della dichiarazione di offerta al relativo presentatore – pur sempre in presenza almeno della sigla in calce di quest’ultimo (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 8933/2010).

TAR Campania

 
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La clausola di gara che imponga la sottoscrizione (anche) della documentazione tecnica da parte del soggetto concorrente corrisponde all’esigenza che l'offerta sia formalmente imputata al soggetto titolato ad assumere le obbligazioni in essa contemplate per l'esecuzione dell’appalto. Conseguentemen ... Continua a leggere

 
NORMATIVA

Nuove modalità operative per partecipare alle gare pubbliche

Autorità Vigilanza sui contratti pubblici

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Dal 1° gennaio 2013 la documentazione comprovante il possesso dei requisiti degli operatori economici che intendono partecipare alle gare è acquisita presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (BDNCP), istituita presso l'Autorità. L’AVCP, dopo aver acquisito il parere favorevole del Garante per la protezione dei dati personali e le osservazioni degli operatori del mercato mediante audizioni e consultazione on line, ha varato la delibera che, attuando quanto disposto dall’articolo 6-bis del Codice dei contratti, individua i dati concernenti la partecipazione alle gare e la valutazione delle offerte. La novità principale riguarda l’istituzione del nuovo sistema di verifica dei requisiti, integrato nella BDNCP e denominato AVCpass. L’applicazione consentirà alle stazioni appaltanti o enti aggiudicatori l’acquisizione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per l’affidamento dei contratti pubblici, ed agli operatori economici di inserire a sistema i documenti richiesti. AVCPASS si applica a tutte le tipologie di contratti disciplinate dal Codice per le quali è previsto il rilascio del Codice Identificativo Gara (CIG).

Autorità Vigilanza sui contratti pubblici

 
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Made in Italy tutelato dall'Antritrust: chiusi due siti internet che vendono prodotti Gucci e Prada contraffatti

AGCM

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Due giorni per sospendere l’attività dei siti www.guccioutlet-italy.org e www.pradaborselinea.com che commercializzano prodotti contraffatti dei grandi marchi del ‘Made in Italy’: è il tempo che l'Antitrust ha dato a due operatori cinesi titolari dei due domini. Trascorsi i due giorni se i siti saranno ancora raggiungibili dal territorio italiano saranno gli uomini del Gruppo Antitrust del Nucleo Speciale Tutela Mercati della Guardia di Finanza a oscurare i siti stessi.

AGCM

 
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GIURISPRUDENZA

La commissione di gara deve aprire in seduta pubblica anche le buste contenti l’offerta tecnica: l’art. 12 del d.l. 52/2012 tiene fermi gli effetti delle procedure già chiuse o di quelle ancora pendenti, dove le buste siano state già aperte alla data del 9.5.2012, sebbene ciò sia avvenuto in seduta riservata

Consiglio di Stato

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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame osserva come a distanza di meno di un anno dalla pronuncia della Plenaria n. 13/2011 sia intervenuto l’art. 12 del d.l. 52/2012 che, nel recepirne la tesi di fondo – per cui la commissione giudicatrice deve procedere in seduta pubblica anche all’apertura della busta che contiene l’offerta tecnica, al fine di consentire a tutti i concorrenti di avere contezza della regolarità e completezza della documentazione prodotta - ha novellato gli artt. 120 e 283 del d.p.r. 207/2010 che, prima di allora, non contenevano una previsione espressa in tal senso. Nel fare questo, nel riconoscere che i plichi contenenti le offerte tecniche debbono essere aperti in seduta pubblica, il legislatore (nel testo modificato dalla legge di conversione 6.7.2012, n. 94) ha specificato che tale regola vale “anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012”. Da qui, in una disposizione nata per suggellare la fine di una disputa interpretativa, il sorgere, per una non infrequente eterogenesi dei fini, di nuovi dubbi interpretativi, sulla portata della novella legislativa e, soprattutto, sui suoi effetti nei confronti delle gare già bandite e ancora in corso. In breve, si confrontano, nella giurisprudenza di primo grado, due tesi: quella che vede nell’art. 12 (nulla più che) la positivizzazione dell’interpretazione accolta dalla Plenaria (Tar Lazio, Roma, III, n. 6190/2012; Tar Campania, Napoli, I, n. 2751/2012) e quella che, invece, vi scorge una sorta di sanatoria dei procedimenti di gara nei quali l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche si sia svolta in seduta riservata (Tar Umbria, n. 274/2012). Dove la seconda tesi muove dalla premessa, più o meno esplicitata, che l’indirizzo accolto dalla Plenaria 13/2011 fosse in precedenza incerto, se non addirittura minoritario, e dal conseguente timore che un simile mutamento della giurisprudenza possa comportare, in concreto, la caducazione per vizi procedimentali di un numero significativo di gare, che andrebbero rinnovate, con costi amministrativi ed economici significativi. Su un piano più generale, la questione richiama alla mente l’intenso dibattito scaturito dalla sentenza della Cassazione a Sezioni Unite n. 19246/2010 che, nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo - abbandonando l’orientamento interpretativo pluridecennale consolidatosi a partire da Cass. n. 3053/1955 - aveva ritenuto che il termine di costituzione in giudizio dell’opponente avrebbe dovuto considerarsi sempre pari a cinque giorni decorrenti dalla notificazione dell’opposizione, pena l’improcedibilità dell’opposizione stessa. Circa gli effetti di tale repentino mutamento di indirizzo, prima ancora che fosse contraddetto dal legislatore con la norma di interpretazione autentica di cui all’art. 2 della l. 218/2011, si era interrogata la giurisprudenza immediatamente successiva, chiedendosi se tali effetti potessero prodursi nei confronti anche dei giudizi instaurati precedentemente alla pubblicazione della sentenza innovativa. E’ utile ricordare come fosse prevalsa la soluzione negativa: in taluni casi facendo applicazione dell’istituto della rimessione in termini; in altri casi attribuendo efficacia vincolante alla giurisprudenza precedente ed assimilando il nuovo arresto ad una sorta di ius superveniens, operante, come tale, solo pro futuro; in altri ancora, ravvisando nella giurisprudenza della Corte europea, che impone la “conoscibilità della regola di diritto e la ragionevole prevedibilità della sua applicazione”, un ostacolo insormontabile alla retroattività del dictum di sez. un. 19246/10 (v. Cass. sez. un. n. 15144/2011). La scelta se attribuire o meno effetto retroattivo al nuovo orientamento – si legge nelle persuasive argomentazioni racchiuse nella sentenza della Cassazione a sez. un. n. 15144/2011 - “ruota intorno al nodo del valore del precedente e dell’efficacia temporale della c.d. overruling: che, a sua volta, incrocia le problematiche, di più ampio respiro, della funzione, meramente dichiarativa o (concorrentemente) creativa, riconosciuta alla giurisprudenza, del suo (eventualmente possibile) inquadramento tra le fonti di implementazione e conformazione dell’ordinamento giuridico e del discrimine tra modificazione del contenuto della norma per via interpretativa e novum ius; per coinvolgere, ancor più a monte, la definizione del ruolo del giudice nel sistema costituzionale di divisione dei poteri”. Fatto salvo l’inquadramento generale del problema e l’apparente analogia tra le due vicende, deve peraltro essere chiarito che nel caso posto all’attenzione di questo Collegio il mutamento di esegesi riguarda regole procedimentali anziché processuali, che non comportano preclusioni o decadenze, e che, probabilmente, con la Plenaria 13/2011, non siamo davanti ad una svolta inattesa e repentina rispetto ad un precedente diritto vivente consolidato ma, piuttosto, al punto di arrivo di un processo di rilettura da tempo in itinere. Il che non toglie che il legislatore abbia avvertito l’esigenza di intervenire anche in questo caso ma - è bene sottolineare la differenza tra l’art. 12 del d.l. 51/2012 e l’art. 2 della l. 218/2011 - non per riaffermare il precedente indirizzo prevalente, sulle modalità di apertura delle buste dell’offerta tecnica, quanto, invece, per disciplinare gli effetti del mutamento sui procedimenti di gara ancora in corso. Ciò - deve ritenersi – oltre che per contenere gli oneri amministrativi ed economici della caducazione altrimenti inevitabile di centinaia di gare, anche a tutela dell’affidamento di quanti abbiano partecipato alla selezione confidando nella applicazione di regole procedimentali che, nella maggior parte dei casi, prima del pronunciamento della Plenaria 13/2011, prevedevano l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche in seduta riservata. Per queste ragioni, il Collegio è dell’avviso che alle disposizioni dell’art. 12 del d.l. 52/2012 non possa riconoscersi una portata meramente ricognitiva ma che ad esse debba attribuirsi la funzione di salvaguardare gli effetti delle procedure già concluse alla data del 9.5.2012 o, se ancora pendenti, nelle quali si sia comunque già proceduto all’apertura dei plichi. Si tratta di una soluzione normativa, chiaramente transitoria o per meglio dire ad esaurimento, della cui legittimità costituzionale e comunitaria il Collegio non ritiene di poter dubitare, per almeno due ragioni. La prima ragione è che ad oggi il principio di pubblicità, invocato a fondamento del nuovo indirizzo interpretativo, non si è tradotto, nelle direttive comunitarie, in disposizioni specifiche sulla pubblicità delle sedute di gara; nel senso quindi che l’Adunanza Plenaria ha declinato tale principio nella sua più ampia latitudine pratica ma non è detto che tale soluzione estensiva potesse considerarsi “obbligata” secondo il diritto dell’Unione europea. La seconda ragione è che il principio di pubblicità, per quanto generale e cogente lo si intenda (come conferma la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 31/2012), deve essere bilanciato con principi di rango almeno equivalente tra i quali il diritto europeo annovera quello dell’affidamento incolpevole. Da riferire, nel caso di specie, tanto alla stazione appaltante quanto, ancora di più, all’impresa aggiudicataria della gara che legittimamente può avere confidato sulla vigenza di determinate regole procedimentali. In questa prospettiva, non è forse inutile ricordare come proprio in materia di contratti pubblici il principio di affidamento e di buona fede sia stato invocato da una parte autorevole della dottrina, in applicazione analogica dell’art. 23 co. 2 c.c., per salvaguardare la posizione del “terzo” contraente ignaro (o comunque non responsabile) dei vizi commessi dalla stazione appaltante nel modo di condurre la gara, limitando gli effetti (invalidanti e/o caducanti) che l’annullamento dell’aggiudicazione è destinato a produrre sul contratto di appalto. Per concludere sul punto, reputa il Collegio che l’art. 12 del d.l. 52/2012 valga a tenere fermi gli effetti delle procedure già chiuse o di quelle ancora pendenti, dove le buste siano state già aperte alla data del 9.5.2012, sebbene ciò sia avvenuto in seduta riservata; e che tale soluzione di diritto transitorio sia immune da vizi di costituzionalità o di incompatibilità comunitaria.

Consiglio di Stato

 
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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame osserva come a distanza di meno di un anno dalla pronuncia della Plenaria n. 13/2011 sia intervenuto l’art. 12 del d.l. 52/2012 che, nel recepirne la tesi di fondo – per cui la commissione giudicatrice deve procedere in seduta pubblica anche all’apertur ... Continua a leggere

 

Nessuna violazione del principio di pubblicità delle gare se l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche si è svolta in seduta riservata anteriormente al deposito della decisione n. 13/2011 dell’Adunanza Plenaria

Consiglio di Stato

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Nel giudizio in esame e' controversa la legittimità della gara indetta da DigitPA (Ente Nazionale per la Digitalizzazione della Pubblica Amministrazione) per l’affidamento, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei servizi di pulizia e sanificazione di locali siti in Roma di proprietà dell’Ente appaltante. Con la sentenza oggetto dell’odierna impugnazione da parte dell’originaria aggiudicataria il T.A.R. del Lazio ha accolto il ricorso proposto dalla settima classificata in graduatoria reputando fondata e assorbente la doglianza con la quale si era dedotta la violazione del principio di pubblicità delle gare, essendosi svolta in seduta riservata l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche. Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello rilevando come il dato fattuale da cui muovere è quello per cui, nella fattispecie, l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche è avvenuta in epoca storicamente antecedente la sentenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato nr. 13 del 28 luglio 2011, con la quale è stata affermata l’illegittimità dell’apertura dei predetti plichi ove compiuta in seduta riservata.3.1. In effetti, il giudice di prime cure si è posto esplicitamente il problema della possibile applicazione del principio de quo anche alle procedure anteriori al deposito della richiamata decisione dell’Adunanza Plenaria, e lo ha risolto in senso affermativo, ritenendo che con essa decisione si fosse soltanto data esplicitazione a un principio già immanente al sistema, e quindi in tutto cogente. Il Collegio non condivide le conclusioni del primo giudice. Al riguardo, non è fuori luogo rilevare che la stessa necessità di investire della questione l’Adunanza Plenaria discendeva da una situazione di oggettiva incertezza normativa, non esistendo nel sistema una disposizione espressa che, per le operazioni di apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche e di verifica del loro contenuto, imponesse l’obbligo della seduta pubblica. Una tale disposizione, dalla cui violazione in ipotesi far discendere l’illegittimità delle operazioni di gara, non può trarsi – contrariamente a quanto sembra ritenere il primo giudice – dal principio di pubblicità delle gare enunciato dall’art. 2 del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163. Infatti, come rilevato in tempi più recenti dalla stessa Adunanza Plenaria, detto principio – alla stessa stregua dei principi comunitari di pubblicità e trasparenza di cui è trasposizione – non è suscettibile di applicazione incondizionata a ogni fase delle procedure selettive, potendo essere declinato in vario modo in ragione del concorrente venire in rilievo di altri principi di pari o superiore dignità e rilevanza (cfr. Cons. Stato, Ad. Pl., 31 luglio 2012, nr. 163). Pertanto, anche in ragione di elementari principi di conservazione degli atti e di economicità dell’azione amministrativa, non può farsi derivare sic et simpliciter l’illegittimità delle operazioni di gara per violazione del suindicato principio generale, in assenza di una disposizione che prevedesse specificamente l’obbligo di pubblicità per la fase procedurale nella quale si sarebbe verificato l’ipotizzato vizio.

Consiglio di Stato

 
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Anche per le procedure negoziate senza previo bando l'apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dei documenti in esse contenuti vanno effettuate in seduta pubblica

Consiglio di Stato

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Per consolidato insegnamento giurisprudenziale si riconosce quale principio inderogabile in ogni tipo di gara, ivi comprese anche le procedure negoziate, quello della pubblicità delle sedute nelle quali si proceda alla verifica dell’integrità dei plichi e alla disamina del loro contenuto (documentazione amministrativa, offerta tecnica ed economica). E va rimarcato che lo stesso principio è stato inequivocabilmente esteso dalla più recente giurisprudenza anche alle procedure negoziate senza previo bando (v. C.d.S., III, 3 marzo 2011, n. 1369; sulla sua applicabilità alla trattativa privata cfr. pure V, 10 novembre 2010, n. 8006), ed ha trovato, da ultimo, il definitivo suggello dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 31 del 31 luglio 2012 proprio nel segno, appunto, della massima latitudine applicativa del canone di pubblicità delle operazioni di gara, quale corollario del più generale principio di trasparenza. Quest’ultima pronuncia, invero, con grande nettezza ha affermato che le esigenze di informazione dei partecipanti alla gara a tutela dei principi di trasparenza e par condicio, richiamate nella decisione n. 13/2011 della stessa Adunanza a sostegno della necessità che l'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche avvenga in seduta pubblica, si pongono in termini sostanzialmente identici anche in relazione alle procedure negoziate, ed ha concluso, pertanto, che anche laddove si tratti di procedure negoziate, con o senza previo bando, l'apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dei documenti in esse contenuti (verifica preliminare alle successive valutazioni tecniche ed economiche delle medesime offerte) vadano effettuate in seduta pubblica. Altrettanto sicura è poi la necessità di assegnare valenza cogente al suddetto canone di pubblicità delle sedute, stante la statura inderogabile dei principi di cui lo stesso costituisce espressione, il che comporta la conseguente sua applicabilità non solo in presenza di una previsione difforme da parte della lex specialis, ma, a maggior ragione, nel mero silenzio sul punto da parte della medesima legge di gara, che è suscettibile di etero-integrazione al riguardo (con la decisione della Sezione 4 marzo 2008, n. 901, è stato invero già puntualizzato che “non rileva che né la lettera d'invito né il capitolato speciale d'appalto abbiano stabilito alcunché circa la pubblicità o meno delle sedute della commissione, trattandosi di principio generale direttamente applicabile, … ”).

Consiglio di Stato

 
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Nelle gare da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa l'esame delle offerte tecniche deve avvenire prima di quelle economiche

Consiglio di Stato

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Nelle procedure indette per l'aggiudicazione di appalti pubblici sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione di gara è tenuta a valutare prima i profili tecnici delle offerte, e solo successivamente le offerte economiche. E’ irrilevante che il bando non dettiuna specifica disposizione per stabilire quale delle due offerte debba essere esaminata con priorità sull'altra, atteso che l'esame delle offerte economiche prima di quelle tecniche costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità che devono presiedere alle gare pubbliche, in quanto la conoscenza preventiva dell'offerta economica consentirebbe di modulare il giudizio sull'offerta tecnica in modo non conforme alla parità di trattamento dei concorrenti, e tale possibilità, ancorché remota ed eventuale, per il solo fatto di esistere inficia la regolarità della procedura (cfr., tra le tante, C.d.S., V, 25 maggio 2009, n. 3217; 8 settembre 2010, n. 6509; 21 marzo 2011, n. 1734). Da tale principio deriva il lineare corollario per cui le offerte economiche, sempre nel caso di gara secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, devono restare segrete per tutto il tempo occorrente ad evitare che una eventuale conoscenza degli elementi di valutazione di carattere automatico (quale appunto il prezzo) possa influenzare la valutazione degli elementi discrezionali (in tal senso si veda, da ultimo, C.d.S., Ad.Pl., 26 luglio 2012, n. 30). “Talché costituisce violazione degli essenziali principi della par condicio tra i concorrenti e di segretezza delle offerte – principi, questi, di matrice comunitaria che si applicano anche a materie diverse dagli appalti, essendo sufficiente che si tratti di attività suscettibile di apprezzamento in termini economici e che, quindi, valgono anche per le concessioni di beni pubblici (cfr., da ultimo, CdS, IV, 21.5.2009 n. 3145) - l'inserimento, da parte dell'impresa concorrente, di elementi concernenti l'offerta economica all'interno della busta contenente l'offerta tecnica, e ciò senza necessità di espressa menzione da parte della lex specialis di gara” (così le sentenze oggetto del presente appello; analogamente, nel senso che la presenza anche dell'offerta economica nella busta contenente l'offerta tecnica violi il principio anzidetto, v., di recente, V, 11 maggio 2012, n. 2734, nonché 1° marzo 2012, n. 1196, dove è altresì precisato che l'esclusione dalla gara del concorrente che abbia determinato la sovrapposizione vietata si impone anche in assenza di espresse comminatorie espulsive della lex specialis).

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Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara: l'amministrazione ha l'onere di dimostrare l'esistenza dei presupposti giustificativi

Consiglio di Stato

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La procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara riveste carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, per cui la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nellaindividuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’amministrazione committente dimostrarne l’effettiva esistenza (v. Corte di giustizia CE, 8.4.2008, n. 337/05) (v. CdS, sent. n. 2404/2011).

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Commissione di gara: l'art. 84 commi 1, 2, 3 e 8 si applica anche alle procedure di evidenza pubblica non disciplinate dal codice dei contratti pubblici

Consiglio di Stato

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Ai sensi dell'art. 84, commi 1, 2,3 ed 8 del Codice dei contratto pubblici:” Quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento.La commissione, nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto.La commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall'organo competente. I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie: a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali; b) professori universitari di ruolo, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza.” La ratio sottesa alla disposizione in esame costituisce espressione di principi generali, costituzionali e comunitari, volti ad assicurare il buon andamento e l'imparzialità dell'azione amministrativa. Secondo la giurisprudenza,essa, in quanto espressiva di un principio generale è applicabile anche alle procedure di evidenza pubblica non disciplinate dal codice dei contratti pubblici. (Consiglio Stato , sez. V, 04 marzo 2011 , n. 1386).

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Ai sensi dell'art. 84, commi 1, 2,3 ed 8 del Codice dei contratto pubblici:” Quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento. ... Continua a leggere

 

E' illegittima l'integrazione dei criteri e sub-criteri stabiliti della legge di gara non potendo la Commissione giudicatrice introdurre nuovi elementi di valutazione

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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha evidenziato come dalla relazione di valutazione e comparazione delle offerte tecniche rispetto al capitolato di gara” risulta che la Commissione, anziché articolare i sub-parametri di cui alle “specifiche tecniche” ed al “questionario tecnico” allegatial Capitolato Speciale d’Appalto nell’àmbito dei parametri di valutazione dell’offerta tecnica previsti dal disciplinare di gara ed attribuire poi sulla base di un’analitica e motivata valutazione di ciascun sub-parametro il punteggio complessivo previsto per ciascuno dei veduti parametri di riferimento, ha enucleato dalle performances funzionali e gestionali delle apparecchiature offerte “talune caratteristiche che si ritengono premianti”, pervenendo poi ad un giudizio di favore nei riguardi dell’offerta dell’odierna appellante incidentale ( con conseguente attribuzione ad essa del miglior punteggio per i predetti parametri individuati dalla legge di gara ), per di più dando a tal fine peso a caratteristiche nemmeno incluse tra quelle preliminarmente ritenute “premianti” e comunque alle stesse non chiaramente e direttamente riconducibili se non all’esito di un adeguato percorso logico-motivazionale, che invece manca del tutto nella citata relazione Tanto vale a concretizzare una indebita integrazione dei criteri e sub-criteri stabiliti dalla legge di gara, con la introduzione di nuovi elementi di valutazione, laddove, com’è noto, spetta solo alla prima la determinazione e la specificazione di eventuali sotto criterii di valutazione ( Cons. Stato, sez. III, 01.02.2012, n. 514; id., sez. III, 23.12.2011, n. 6804; id., sez. V, 13.07.2010, n. 4502; id., sez. V, 16.06.2010, n. 3806; id., sez, VI, 17.05.2010, n. 3052; id., sez. VI, 11.03.2010, n. 1443; id., sez. V, 15.02.2010, n. 810 ). Del resto, la esclusione della facoltà, da parte della commissione, di integrare il bando di gara mediante la previsione di criteri integrativi dello stesso, ossia di criteri valutativi, viene avvalorata anche dalla giurisprudenza comunitaria; a tale proposito, basti richiamare la sentenza 24.01.2008 (proc. C-532/2006) della Corte di Giustizia CE, nella quale si statuisce la necessità che "...tutti gli elementi presi in considerazione dall'autorità aggiudicatrice per identificare l'offerta economicamente più vantaggiosa e la loro importanza relativa siano noti ai potenziali offerenti al momento in cui presentano le offerte ... infatti i potenziali offerenti devono essere messi in condizione di conoscere, al momento della presentazione delle loro offerte, l'esistenza e la portata di tali elementi ... pertanto un'amministrazione aggiudicatrice non può applicare regole di ponderazione o sottocriteri per i criteri di aggiudicazione che non abbia preventivamente portato a conoscenza degli offerenti ... gli offerenti devono essere posti su un piano di parità durante l'intera procedura, il che comporta che i criteri e le condizioni che si applicano a ciascuna gara debbano costituire oggetto di un'adeguata pubblicità da parte delle amministrazioni aggiudicatrici".

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Interdittiva antimafia: la sostituzione dell'amministratore "mafioso" non basta a superare la presunzione che l’illecita infiltrazione mafiosa possa aver influito con effetto inquinante sull’esito di procedure di gara

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In ogni caso di estromissione dalla società dell’amministratore sulla cui persona si incentra il giudizio di permeabilità mafiosa e di nomina di un nuovo amministratore a tutela di interessi generali ( come nel caso della irrogazione della misura cautelare del sequestro dei beni aziendali e di nomina di un amministratore giudiziario, ovvero nel caso, ricorrente nella fattispecie, di fallimento del socio-amministratore e di nomina del nuovo amministratore da parte della curatela fallimentare ), quella nomina non può di per sé azzerare la situazione di possibile condizionamento ed i pericoli di infiltrazioni malavitose, depurando così ex tunc la gestione aziendale e gli amministratori da quei condizionamenti ( Cons. St., III, 5 gennaio 2012, n. 12 ), in quanto l’estraneità della nuova gestione dell’impresa da eventuali interferenze mafiose non vale certo ad elidere la presunzione – iuris et de iure – che l’illecita infiltrazione mafiosa possa aver influito con effetto inquinante sull’ésito di procedure di gara, quale quella a conclusione della quale è nato nel caso all’esame il vincolo della cui risoluzione pure qui si discute, attivate sotto la precedente gestione dell’impresa, colpita dalla misura preventiva amministrativa di cui si tratta. Quest’ultima, in realtà, fotografa uno stato di fatto, indubbiamente sussistente antecedentemente alla nomina del nuovo amministratore, ma comunque non risalente nel tempo (nel caso all’esame, circa cinque mesi) ed in grado, come s’è detto, di produrre in ogni caso pregiudizievoli riflessi sui rapporti giuridici intrattenuti dall’impresa alla data dell’informativa opposta.

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Quando la Commissione di gara può procedere all'attribuzione del punteggio in forma solo numerica, senza una puntuale motivazione

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Per quanto riguarda la valutazione delle offerte da parte della commissione di gara pubblica, l'attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica può essere consentita quando il numero e lo schema delle sottovoci, con i relativi punteggi, entro i quali ripartire i parametri di valutazione di cuialle singole voci, sia sufficientemente analitico da delimitare il giudizio nell'ambito di un minimo e di un massimo, rendendo così evidente l'iter logico seguito nel valutare i singoli progetti sotto il profilo tecnico in applicazione di puntuali criteri predeterminati e permettendo di controllarne la logicità e congruità, laddove altrimenti è necessaria una puntuale motivazione del punteggio attribuito (Sez. V, 12 giugno 2012, n. 3445; sulla stessa linea v., ad es., III, 11 marzo 2011, n. 1583; V, 17 gennaio 2011, n. 222; 3 dicembre 2010, n. 8410).

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Il contratto di avvalimento deve essere reale e non formale e, pertanto, non e' sufficiente “prestare” la certificazione posseduta assumendo impegni assolutamente generici

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Nel caso in esame il giudice ha rilevato come il contratto di avvalimento è in buona sostanza una mera ripetizione del testo dell’art. 49 co. 2 D. Lgs. n. 163/2006, il quale richiede l’allegazione all’offerta di “una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbligaverso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente” e del “contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”. Il Consiglio di Stato sottolinea invece come l’avvalimento, così come configurato dalla legge, deve essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente “prestare” la certificazione posseduta (Cons. Stato, III, 18 aprile 2011, n. 2343) assumendo impegni assolutamente generici, giacché in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell’istituto, finalizzato non già ad arricchire la capacità tecnica ed economica del concorrente, bensì a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (C.d.S., sez. V, 3 dicembre 2009, n. 7592), garantendo l’affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati. Aggiunge il Collegio che la responsabilità solidale, che viene assunta con il contratto di avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria nei confronti dell’amministrazione appaltante relativamente ai lavori oggetto dell’appalto, e che discende direttamente dalla legge e si giustifica proprio per l’effettiva partecipazione dell’impresa ausiliaria all’esecuzione dell’appalto (Cons. Stato, VI, 13 maggio 2010, n. 2956, secondo cui l’impresa ausiliaria diventa titolare passivo di un’obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente, obbligazione che si perfeziona con l’aggiudicazione a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti), non si può rinvenire nel caso di specie, mancando del tutto l’autentica messa a disposizione di risorse, mezzi o di altro elemento necessario, rinviata ad un inammissibile futuro contratto da stipularsi in caso di aggiudicazione (per tutto Cons. Stato, V, 18 novembre 2011, n. 6079).

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Appalti pubblici: l'inosservanza delle prescrizioni del bando sulle modalità di presentazione delle offerte può implicare l'esclusione dalla gara quando vengano in rilievo prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della P.A. appaltante, o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti

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Per pacifico principio giurisprudenziale in materia di appalti della pubblica amministrazione, l'inosservanza delle prescrizioni del bando circa le modalità di presentazione delle offerte può implicare l'esclusione dalla gara (anche a prescindere dal fatto che questa sia espressamente prevista in termini specifici dalla lex specialis) quando vengano in rilievo prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della Pubblica amministrazione appaltante, o poste a garanzia della parcondicio dei concorrenti. Laddove invece, come nel caso concreto, non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va accordata preferenza al favor partecipationis, in coerenza con l’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (cfr. ad es. Sez. V, 31 luglio 2012, n. 4334; 8 settembre 2008, n. 4252; la Sezione ha avuto altresì modo di precisare che, anche prima dell’introduzione del principio della tassatività delle cause di esclusione mediante la recente modifica dell’art. 46 del Codice Appalti da parte del d.l. n. 70 del 13 maggio 2011, lo stesso articolo esprimeva pur sempre già il criterio della possibile rilevanza, ai fini dell’esclusione, delle mancanze sostanziali, ma non anche di quelle meramente formali : v. la decisione 10 gennaio 2012, n. 31).

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La scelta del criterio valutativo da applicare per l'assegnazione del punteggio all'offerta economica è sindacabile dal Giudice amministrativo solo nel caso di manifesta illogicità o travisamento

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Alle Pubbliche Amministrazioni spetta una sicura discrezionalità nella definizione della formula per la valutazione delle offerte economiche (cfr. ad es. C.d.S., V, 20 dicembre 2011, n. 6696; 18 ottobre 2011 n. 5583; 9 marzo 2009, n. 1368). La scelta del criterio valutativo da applicare per l'assegnazione del punteggio all'offerta economica, proprio perché si versa sul piano della discrezionalità, è sindacabile dal Giudice amministrativo solo nel caso di manifesta illogicità o travisamento (V, 25 gennaio 2012, n. 328; n. 5196 del 28 settembre 2005; sez. VI, n. 3404 del 3 giugno 2009): ed il relativo punteggio può essere graduato indifferentemente secondo criteri di proporzionalità o di progressività, purché il criterio prescelto sia reso trasparente ed intelligibile (consentendo così ai concorrenti di calibrare la propria offerta), e non pervenga al risultato paradossale di assegnare il maggior punteggio complessivo ad un'offerta economica più elevata di altre (V, 25 gennaio 2012, n. 328; 6 luglio 2010, n. 4314).

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Non e' necessario che il seggio di gara nell’incipit del verbale di ciascuna seduta ribadisca che i plichi siano ben custoditi o, alla fine, impartisca la medesima regola di conservazione già posta all’inizio

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Non basta affermare il mero difetto di custodia dei plichi per concludere l’illegittimità della procedura, servendo piuttosto un serio e non emulativo principio di prova da cui dedurre, con ragionevole probabilità, come l’imprecisione nelle modalità della loro conservazione sia causa di sottrazioneo di manomissione dei plichi stessi. Né al riguardo occorre che il seggio di gara, nell’incipit del verbale di ciascuna seduta, ribadisca che i plichi siano ben custoditi o, alla fine, impartisca la medesima regola di conservazione già posta all’inizio, stante l’inutilità d’entrambe le precisazioni che si danno invece per implicite, ove la situazione di fatto non si scopra alterata o non venga modificata.

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Custodia dei documenti di gara: la stazione appaltante ha l’onere di dimostrare, a fronte di una seria allegazione presuntiva dell’interessato circa un effetto di non genuinità degli atti, l’efficacia dei metodi di custodia adoperati

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Il Consiglio di Stato ha già chiarito (cfr. Cons. St., III, 2 agosto 2012 n. 4422; id., 21 settembre 2012 n. 5050) che, in presenza del generale obbligo di custodia dei documenti di una gara pubblica da parte della stazione appaltante, è da presumere che lo stesso sia stato assolto con l'adozione delle ordinarie garanzie di conservazione degli atti amministrativi, tali da assicurare la genuinità ed integrità dei relativi plichi. In tal caso, la generica doglianza, secondo cui le buste contenenti le offerte, non sarebbero state adeguatamente custodite è irrilevante allorché non sia stato addotto alcun elemento concreto e specifico atto a far ritenere che si possa esser verificata la sottrazione o la sostituzione dei medesimi plichi, la manomissione delle offerte o un altro fatto rilevante al fini della regolarità della procedura. Per altro verso, non nega il Collegio che sussista un preciso obbligo, per la stazione appaltante, di predisporre adeguate cautele a tutela dell'integrità dei predetti plichi. Questo, pur in mancanza di precise norme positive al riguardo, discende necessariamente dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara ad evidenza pubblica. Infatti, di per sé l'integrità dei plichi contenenti le offerte dei partecipanti all'incanto è uno degli elementi sintomatici della segretezza di queste e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi di buon andamento ed imparzialità consacrati dall'art. 97 Cost. È ben consapevole tuttavia il Collegio che la mera affermazione, senza indicazione a verbale d’una qualche misura acconcia a garantire la continuità della conservazione dei plichi, di manomissioni giammai avvenute potrebbe di fatto risolversi in una probatio diabolica, a carico dell'impresa interessata, in ordine alla non genuinità della documentazione esaminata. Invero, lasciare al seggio di gara il mero assunto della perfetta regolarità delle operazioni su documenti intatti, senza ulteriori precisazioni, appare altrettanto nocivo quanto l’astratta asserzione dell’omessa verbalizzazione della custodia, con conseguente ineluttabile declaratoria d’illegittimità dell’intera gara. Nell’un caso, per vero, sarebbe in pratica se non impossibile, certo molto complesso dimostrare in modo rigoroso tal manomissione e, quindi, ottenere la corrispondente tutela; nell’altro caso, la mera allegazione di un qualunque difetto di verbalizzazione, su rigide modalità di custodia dei plichi, ridondi sempre e senza rimedio in danno alla trasparenza dell’azione amministrativa, determinando l’annullamento della gara, al di là d’ogni diversa situazione di fatto. Pare allora al Collegio che una più cauta e seria linea interpretativa o, meglio, integrativa dell’art. 78 del Dlg 163/2006 serva ad offrire all’interessato non già una sorta d’inversione dell’onere della prova da questi alla stazione appaltante, bensì una più precisa distribuzione di tal onere tra i due soggetti del rapporto procedimentale. Tanto affinché tal integrazione non si risolva nella distorsione dei canoni di logicità e di buon andamento dell’attività amministrativa anche nei casi di evidenza pubblica, se non, addirittura, in un controllo meramente formale della verbalizzazione, più che del riscontro oggettivo dei fatti. In pratica, la stazione appaltante ha la piena disponibilità e l’integrale responsabilità della conservazione degli atti di gara (arg. ex Cons. St., III, 3 marzo 2011 n. 1368), cui in corso del procedimento l’interessato non può subito accedere, giusta quanto stabilito dal’art. 13, c. 2 del Dlg 163/2006. Sicché essa ha l’onere di dimostrare, a fronte di una seria e non emulativa allegazione presuntiva dell’interessato circa un effetto di non genuinità degli atti stessi e fermo il diritto d’accesso, di dar idonea contezza dell’efficacia dei metodi di custodia in concreto adoperati, a tal fine dimostrandola non solo con il verbale (che di per sé ha fede privilegiata), ma pure con ogni idoneo mezzo di prova.

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Solo in caso di oscurità ed equivocità delle clausole del bando di gara e degli atti che regolano i rapporti tra cittadini e Amministrazione può ammettersi una lettura idonea a tutela dell'affidamento degli interessati in buona fede

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Per conforme giurisprudenza l'interpretazione degli atti amministrativi, ivi compreso il bando di gara pubblica, soggiace alle stesse regole dettate dall'art. 1362 e ss. c.c. per l'interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all'interpretazione letteralein quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, dovendo in ogni caso il giudice ricostruire l'intento dell'Amministrazione, ed il potere che essa ha inteso esercitare, in base al contenuto complessivo dell'atto (cd. interpretazione sistematica), tenendo conto del rapporto tra le premesse ed il suo dispositivo e del fatto che, secondo il criterio di interpretazione di buona fede ex art. 1366 c.c., gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotte certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 5 settembre 2011, n. 4980).

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Lo scotch sostituisce a pieno titolo la ceralacca per la sigillatura delle offerte nelle gare pubbliche

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Il Consiglio di Stato ha annullato la sentenza del TAR Veneto, Venezia sul ricorso proposto dalla seconda classificata ad una gara di appalto accoglieva il motivo col quale era stata dedotta l’erronea mancata esclusione dell'aggiudicataria dalla gara, avendo quest’ultima, in violazione della lex specialis, fatto pervenire il plico contenente l’offerta senza sigillatura dei lembi di chiusura con ceralacca, prescritta a pena di esclusione in aggiunta alla timbratura e alla controfirma sui lembi di chiusura. Il Consiglio di Stato in particolare interpretando la citata clausola della lex specialis alla luce del criterio valutativo introdotto dal comma 1-bis dell’art. 46 d.lgs. n. 163 del 2006, in maniera non formalistica al fine di garantire la massima partecipazione alla gara, ha affermato che deve ritenersi necessaria e sufficiente una modalità di sigillatura del plico tale da impedire che il plico potesse essere aperto e manomesso senza che ne restasse traccia visibile. Ne deriva che, anche in caso di mancata osservanza pedissequa e cumulativa di ciascuna delle singole modalità di chiusura contemplate dal disciplinare di gara, deve ritenersi preclusa l’esclusione di un’impresa concorrente in presenza di una modalità di sigillatura comunque idonea a garantire l’ermetica e inalterabile chiusura del plico. A tal fine, l’uso di un sigillo in ceralacca non può ritenersi strumento esclusivo indispensabile per impedirne la manomissione (apertura + richiusura) a plico inalterato, costituendo invero l’apposizione dei timbri e la controfirma sul lembo di chiusura – da intendersi quale imboccatura della busta soggetta ad operazione di chiusura a sé stante, talché è sufficiente che l’adempimento formale imposto alle imprese concorrenti venga limitato ai lembi della busta chiusi dall’utilizzatore, con esclusione di quelli preincollati dal fabbricante – una modalità di sigillatura di per sé idonea prevenire eventuali manomissioni. Nel caso di specie era stata comunque adottata un modalità di sigillatura idonea ad evitare, anche in astratto, qualsiasi possibile manomissione – con la precisazione che, contrariamente a quanto assunto dall’originaria ricorrente, irrilevante a tal fine è il tipo di nastro adesivo (scotch 550, o di altro tipo) impiegato, essendosi quello in concreto usato comunque rilevato idoneo a garantire la chiusura ermetica della busta, tenuto conto della sigillatura apposta a mezzo dei timbri e delle sottoscrizioni trasversalmente sul lembo di chiusura –, sicché la mancata apposizione della sigillatura in ceralacca non poteva considerarsi irregolarità idonea a far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza dell’offerta.

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DURC: Le imprese concorrenti all’aggiudicazione di contratti pubblici debbono possedere il requisito della regolarità contributiva lungo l’intero arco della procedura di gara, nel momento della stipula del contratto e nel corso del successivo svolgimento del rapporto contrattuale con l’amministrazione

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La stazione appaltante deve verificare la sussistenza in capo ai vari concorrenti della regolarità contributiva e fiscale che è un requisito indispensabile per la partecipazione alla gara, in quanto indice di affidabilità, diligenza e serietà delle imprese e della loro correttezza nei rapporti conle maestranze. Tale requisito può essere desunto dal DURC - Documento Unico Regolarità Contributiva - atteso che da esso la stazione appaltante può valutare se sussistono procedimenti diretti a contestare gli accertamenti degli enti previdenziali riportati nel documento predetto, o condoni, nonché verificare se la violazione riportata nello stesso, in relazione all'appalto o fornitura in esame o alla consistenza economica del partecipante o ad altre circostanze, è o meno grave.Ciò premesso, nel caso di specie, si è ritenuta corretta la sentenza di prime cure che aveva considerato legittima l'esclusione della società ricorrente dalla gara pubblica indetta dall'Amministrazione resistente per l'affidamento del servizio di pulizia, in quanto, in capo alla predetta società, si erano rinvenute, sebbene in epoca successiva alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara in parola, delle irregolarità contributive costituenti elemento impeditivo per l'affidamento dell'appalto e non sanabili con una regolarizzazione postuma, tenuto conto che la regolarità contributiva deve essere presente fin dalla presentazione della domanda e permanere per tutto l'iter della procedura di gara nonché durante la pendenza del relativo rapporto contrattuale. Tra l'altro, la consapevolezza da parte della società ricorrente di non essere in regola in ordine agli obblighi contributivi è stato considerato quale elemento che ha connotato di gravità la violazione, in quanto la succitata società era tenuta, al momento della domanda di partecipazione, a rappresentare l'eventuale insoluto, la sua entità e le ragioni che l'avessero determinato, non solo per evitare false dichiarazioni, ma anche per instaurare un contraddittorio sul punto e, quindi, dar modo alla stazione appaltante di escludere la gravità e definitività della violazione.”- Cons. Stato Sez. IV, 15-09-2010, n. 6907-).

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Appalti pubblici: l'Amministrazione e' obbligata ad effettuare un controllo periodico sul possesso dei requisiti in capo alle imprese con le quali contratta e di intervenire in autotutela, ove l’esito di tale controllo sia negativo

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Il possesso dei requisiti di capacità generale di cui all’art. 38 D.lgs n. 163/2006 deve essere assicurato non solo all’atto di presentazione della domanda ma per tutta la procedura di gara ed anche, successivamente all’aggiudicazione, per tutta la durata dell’appalto (v., per tutte, Cons. St., IV,n. 6539/2012), al punto da ritenere che l’impresa debba comunicare all’amministrazione appaltante ogni variazione rilevante al riguardo. Tutto questo legittima, ed anzi obbliga, la stessa amministrazione appaltante ad un controllo periodico sul possesso dei requisiti in capo alle imprese con le quali contratta, da cui consegue, in linea generale (fatti salvi i limiti di cui all’art. 21 nonies l. 241/1990), il potere di intervenire in autotutela, ove l’esito di tale controllo sia negativo.

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Il possesso dei requisiti di capacità generale di cui all’art. 38 D.lgs n. 163/2006 deve essere assicurato non solo all’atto di presentazione della domanda ma per tutta la procedura di gara ed anche, successivamente all’aggiudicazione, per tutta la durata dell’appalto (v., per tutte, Cons. St., IV, ... Continua a leggere

 

Il Consigliere comunale può presiedere la commissione di un concorso per la nomina di un Istruttore Amministrativo comunale

Consiglio di Stato

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L’art. 35, comma 3, lettera e), del d. lgs. n. 165/2001 stabilisce che le commissioni di concorso siano composte esclusivamente da “esperti di provata competenza nelle materie di concorso, scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell'organo di direzione politica dell'amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali”. Della sussistenza del requisito della comprovata esperienza (che non può spingersi fino a richiedere che i membri della commissione siano titolari dello specifico insegnamento oggetto di selezione, essendo sufficiente una competenza specifica e sufficiente a valutare i candidati) non è, peraltro, necessario che venga espressamente dato atto con il provvedimento di nomina del componente della Commissione di concorso, in quanto è sufficiente che esso requisito sussista in concreto. Nel caso di specie il Consiglio di Stato ha affermato che non può dubitarsi del fatto che lo svolgimento delle funzioni di consigliere comunale abbia comportato l’acquisizione di esperienza in materia giuridico amministrativa sufficiente per presiedere la commissione di un concorso per la nomina di un Istruttore Amministrativo comunale, stante la non estrema specialità e complessità delle competenze da accertare ai fini della attribuzione della qualifica stessa. Aggiungasi che è ininfluente la circostanza che la nomina in questione sia stata effettuata dalla Giunta Comunale, atteso che, come risulta dalla deliberazione della G.C. n. 87 del 7.10.2010 in atti (di nomina della commissione del concorso de quo), il non impugnato art. 113 del Regolamento sull’ordinamento degli Uffici e dei Servizi in vigore presso il Comune, prevedeva la competenza proprio della Giunta comunale alla nomina delle commissioni di concorso.

Consiglio di Stato

 
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PROVVEDIMENTI REGIONALI

Pubblicazione del bando di gara sul solo sito internet istituzionale dell'Ente: applicazione dei principi comunitari agli appalti relativi ai settori ed ai contratti “esclusi”

TAR Marche

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La presente controversia ripropone l’annosa questione dell’applicazione delle norme e dei principi delle direttive comunitarie nn. 17 e 18 del 2004 e quindi del D.Lgs. n. 163/2006 agli appalti relativi ai settori ed ai contratti “esclusi”. Nella specie si tratta di servizio ascrivibile ad una dellecategorie menzionate dall’allegato IIB al c.d. Codice dei contratti pubblici, la cui disciplina è desumibile dagli artt. 20 e 27 del D.Lgs. n. 163/2006. Peraltro, precisa il Collegio come la ricorrente, pur muovendo da premesse corrette, non perviene a conclusioni condivisibili, atteso che: a) nella richiamata comunicazione interpretativa 2006/C 179/02, la Commissione Europea, sintetizzando i principi affermati nel corso degli anni dalla Corte di Giustizia CE in materia di appalti c.d. esclusi, proprio con riferimento alla questione dibattuta nel presente giudizio, ha avuto modo di chiarire che “….Spetta alle amministrazioni aggiudicatrici scegliere il mezzo più adeguato a garantire la pubblicità dei loro appalti. La loro scelta deve essere guidata da una valutazione dell'importanza dell'appalto per il mercato interno, tenuto conto in particolare del suo oggetto, del suo importo nonché delle pratiche abituali nel settore interessato. Quanto più interessante è l'appalto per i potenziali offerenti di altri Stati membri, tanto maggiore deve essere la copertura. In particolare, un'adeguata trasparenza per gli appalti di servizi di cui all'allegato II B della direttiva 2004/18/CE e all'allegato XVII B della direttiva 2004/17/CE il cui importo superi le soglie di applicazione di tali direttive implica di solito la pubblicazione in un mezzo di comunicazione largamente diffuso. Quali forme di pubblicità adeguate e frequentemente utilizzate, è opportuno citare: - Internet L'ampia disponibilità e la facilità di utilizzazione di Internet rendono gli avvisi pubblicitari di appalti pubblicati sui siti molto più accessibili, in particolare per le imprese di altri Stati membri e le PMI interessate ad appalti di importo limitato. Internet offre un'ampia gamma di possibilità per la pubblicità degli appalti pubblici: Gli avvisi pubblicitari sul sito Internet dell'amministrazione aggiudicatrice sono flessibili ed efficaci sotto il profilo dei costi. Essi devono essere presentati in modo che i potenziali offerenti possano venire a conoscenza delle informazioni agevolmente. Le amministrazioni aggiudicatrici possono inoltre prevedere di pubblicare tramite Internet informazioni su future aggiudicazioni di appalti non disciplinate dalle direttive «appalti pubblici» nel quadro del loro profilo di committente. I portali Internet creati specificamente per gli avvisi pubblicitari di appalti hanno una visibilità più elevata e possono offrire maggiori opzioni di ricerca. Sotto questo profilo, la creazione di una piattaforma specifica per gli appalti di valore limitato con una directory per i bandi di gara con sottoscrizione via e-mail rientra tra le migliori pratiche, in quanto sfrutta appieno le possibilità offerte da Internet per accrescere la trasparenza e l'efficienza….”. Nel prosieguo, naturalmente, la Commissione cita anche le altre più tradizionali forme di pubblicità, ma non si può fare a meno di notare che proprio il mezzo prescelto nella specie dall’amministrazione intimata è quello menzionato per primo nella comunicazione interpretativa del 1° agosto 2006; b) pur non rivestendo alcun valore normativo, l’opinione autorevole della Commissione Europea costituisce pur sempre una guida per l’interprete, visto che una delle finalità principali degli organismi comunitari in materia di appalti pubblici è proprio quella di rendere sempre più ardua alle stazioni appaltanti nazionali la prassi di pubblicizzare in maniera inadeguata le gare ad evidenza pubblica. Pertanto, se anche in presenza di appalti di cui all’allegato IIB di importo superiore alla soglia comunitaria la pubblicità del bando sul solo sito internet della stazione appaltante è ritenuta misura adeguata allo scopo, nella specie l’operato dell’amministrazione va esente da qualsiasi rilievo in punto di legittimità e ciò anche in ragione del chiaro disposto dell’art. 20 del Codice dei contratti pubblici (nella specie, peraltro, il bando è stato pubblicato anche sul sito dell’A.V.C.P., a riprova del fatto che la Comunità Montana non aveva alcuna intenzione di rendere “inaccessibile” la presente gara); c) l’amministrazione resistente, anche su questo senza ricevere alcuna smentita dalla ricorrente, ha evidenziato che la forma di pubblicità adottata nel 2012 è la stessa posta in essere negli anni precedenti, in occasione delle procedure in cui è risultata aggiudicataria la cooperativa COOSS. Inoltre, è stato evidenziato che, essendo nota a COOSS la data di scadenza del vigente contratto (31/12/2012), la ricorrente avrebbe dovuto farsi parte diligente per conoscere gli intendimenti della stazione appaltante e la data di pubblicazione del bando relativo alla nuova gara; d) il Tribunale ritiene che quest’ultimo argomento, che di per sé solo non sarebbe sufficiente a decretare il rigetto del ricorso, nella specie rafforza l’operato dell’amministrazione, non essendovi dubbio alcuno sul fatto che il gestore uscente di un servizio che intenda partecipare alle successive gare indette dalla stessa amministrazione, così come gode, in sede di formulazione dell’offerta, dei vantaggi derivanti dalla c.d. asimmetria informativa rispetto agli altri concorrenti, è per converso tenuto ad una maggiore diligenza in sede di gara, visto che è lecito presumere che egli conosca meglio degli altri partecipanti le regole della procedura e non può quindi normalmente fruire del c.d. soccorso istruttorio; e) le decisioni del giudice amministrativo richiamate in ricorso si riferiscono a casi in cui la pubblicità della gara era stata interamente omessa dalle stazioni appaltanti, mentre nella specie, come si è chiarito, la pubblicità vi è stata. Parte ricorrente identifica probabilmente la pubblicità prevista dal Codice dei contratti solo con quella attuata con i tradizionali strumenti cartacei, ma questa visione del mondo è ormai da ritenere superata. Fra l’altro, non si comprende quale sia per un operatore economico, in punto di gravosità degli oneri, la differenza fra la consultazione giornaliera della G.U.R.I. o della G.U.C.E. o dei Bollettini regionali o degli Albi pretori delle amministrazioni aggiudicatrici e la consultazione dei siti internet degli enti aggiudicatori. Tenuto conto dell’esistenza di efficienti motori di ricerca (nonché di siti informatici che hanno quale finalità proprio quella di segnalare alle ditte interessate gli appalti più significativi) è anzi da ritenere più agevole per un operatore economico la consultazione dei siti informatici piuttosto che delle tradizionali pubblicazioni cartacee; f) la disposizione di cui all’art. 27, comma 1, secondo periodo, del D.Lgs. n. 163/2006 si riferisce ovviamente a casi in cui il bando non è pubblicato, non essendo logico e ragionevole prescrivere un doppio onere a carico delle stazioni appaltanti, ossia la previa pubblicazione del bando e, laddove pervenga un numero di manifestazioni di interesse o di offerte inferiore a cinque, l’estensione dell’invito ad altri operatori (i quali verrebbero fra l’altro individuati secondo criteri non meglio definiti), in modo che si abbiano comunque cinque concorrenti; g) per tutto quanto detto in precedenza, va anche respinta la censura con cui si deduce il difetto di motivazione. In effetti, poiché la forma di pubblicità prescelta rientra fra quelle ammissibili e poiché le stesse vanno ritenute equipollenti fra loro, la decisione della Comunità Montana non necessitava sul punto di specifica motivazione. Peraltro, la motivazione è stata indirettamente esposta dalla difesa dell’amministrazione, laddove ha evidenziato che anche negli anni passati i bandi erano stati pubblicati solo sul sito informatico dell’ente.

TAR Marche

 
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Vendita all'asta di immobili di proprietà comunale: il codice dei contratti pubblici non si applica alle procedure di dismissione e vendita di beni immobili da parte dello Stato e delle altre Amministrazioni pubbliche, salvo espresso richiamo nella lex specialis

TAR Puglia

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Il giudice amministrativo nella vicenda in esame ha ritenuto che non possa sostenersi, nel caso di specie di vendita all'asta di immobile comunale, l’applicazione dell’art. 46, commi 1 ed 1 bis, del d.lgs. n. 163/2001, atteso che tutta la disciplina contenuta nel codice dei contratti pubblici non si applica, per espressa previsione dell’art. 19, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 163/2006, ai contratti pubblici “aventi per oggetto l'acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni”. Inoltre, l’art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 delimita l’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici ai “contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l'acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere”. Ne deriva che le disposizioni ed i principi contenuti nella normativa regolante le procedure ad evidenza pubblica non possono trovare piana applicazione nelle procedure di dismissione e vendita di beni immobili da parte dello Stato e delle altre Amministrazioni pubbliche, se non quando siano espressamente richiamati negli atti generali che costituiscono la lex specialis autovincolante per l’Amministrazione (T.A.R. Lazio – Roma, sez. II, 22 settembre 2008, n. 8429).

TAR Puglia

 
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Il giudice amministrativo nella vicenda in esame ha ritenuto che non possa sostenersi, nel caso di specie di vendita all'asta di immobile comunale, l’applicazione dell’art. 46, commi 1 ed 1 bis, del d.lgs. n. 163/2001, atteso che tutta la disciplina contenuta nel codice dei contratti pubblici non s ... Continua a leggere

 

Ai fini della procedibilità dell'impugnazione dell'aggiudicazione provvisoria e' necessaria la successiva impugnazione dell'aggiudicazione definitiva

TAR Calabria

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Secondo una giurisprudenza pacifica, l’aggiudicazione provvisoria costituisce un mero atto endoprocedimentale, la cui autonoma impugnabilità è condizionata, ai fini della sua procedibilità, dalla tempestiva impugnazione con motivi aggiunti anche dell’aggiudicazione definitiva che successivamente intervenga (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 aprile 2011, n. 2482; sez. V, 26 novembre 2008, n. 5485; sez. VI, 18 marzo 2003, n. 1417 e, da ultimo, Ad. Plen. 31 luglio 2012 n. 31).

TAR Calabria

 
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Secondo una giurisprudenza pacifica, l’aggiudicazione provvisoria costituisce un mero atto endoprocedimentale, la cui autonoma impugnabilità è condizionata, ai fini della sua procedibilità, dalla tempestiva impugnazione con motivi aggiunti anche dell’aggiudicazione definitiva che successivamente i ... Continua a leggere

 

Sussiste l'onere di immediata impugnazione del bando di gara o lettera di invito solo in relazione alle clausole che impediscono la partecipazione alla procedura di determinati soggetti e non richiedano alcuna significativa attività interpretativa

TAR Sicilia

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La giurisprudenza amministrativa afferma in modo costante, da anni, che “l'onere di immediata impugnazione del bando di gara riguarda le sole clausole che concernono i requisiti soggettivi di partecipazione dei soggetti interessati, che risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non siano suscettibili di essere condizionate dal suo svolgimento e perciò in condizioni di ledere immediatamente e direttamente l'interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla procedura, nonché quelle che impongono oneri incomprensibili o manifestamente sproporzionati, come tali immediatamente ostativi alla partecipazione alla gara. Ogni diversa questione riguardante l'assunta illegittimità della procedura di gara può e deve essere proposta unitamente agli atti che delle clausole dimostratesi lesive fanno diretta applicazione (provvedimento di esclusione o dell'aggiudicazione del contratto o di altro provvedimento che segni comunque, per l'interessato, un arresto procedimentale), atteso che sono essi atti che rendono attuale e concreta la lesione della situazione dell'interessato. Pertanto, sussiste l'onere di immediata impugnazione del bando di gara o lettera di invito solo in relazione alle clausole che impediscono in limine la partecipazione alla procedura di determinati soggetti e non richiedano alcuna significativa attività interpretativa né dei destinatari del bando, né degli organi dell'Amministrazione che ne debbano fare applicazione sicché in tutti gli altri casi deve ritenersi tempestiva l'impugnazione della lex specialis contestualmente a quella degli atti che di essa fanno applicazione, atteso che solo questi ultimi identificano il concorrente leso e rendono attuale e concreta la lesione della relativa situazione soggettiva in relazione all'eventuale esito negativo della gara, mentre anteriormente la lesività delle clausole contestate resta sul piano dell'astrattezza e potenzialità.” (così T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 3 aprile 2012, n. 1550; ex plurimis, Cons. St., sez. V, 28 maggio 2012, n. 3128;id., sez. VI, 04 ottobre 2011, n. 5434; id., sez. V, id., sez. V, 7 settembre 2001 n. 4679; id. 4 marzo 2011 n. 1380; id, 21 febbraio 2011 n. 1071; id., sez. VI, 24 febbraio 2011 n. 1166; id., sez. V, 4 marzo 2008 n. 901; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 09 ottobre 2012, n. 4037; T.A.R. Lazio sez. I, 06 luglio 2012, n. 6163; T.A.R. Lazio sez. III, 14 gennaio 2012, n. 354; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 03 aprile 2012, n. 1550; T.A.R. Lazio sez. I, 01 giugno 2012, n. 5000; T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 01 giugno 2012, n. 2610).

TAR Sicilia

 
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La sottoscrizione in calce dell’offerta tecnica non è equiparabile a quella apposta solo in apertura di esso (‘in testa’) ovvero sul solo frontespizio di un testo di più pagine, in quanto unicamente con la firma in calce si manifesta la consapevole assunzione della paternità di una dichiarazione e la responsabilità in ordine al suo contenuto

TAR Campania

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La clausola di gara che imponga la sottoscrizione (anche) della documentazione tecnica da parte del soggetto concorrente corrisponde all’esigenza che l'offerta sia formalmente imputata al soggetto titolato ad assumere le obbligazioni in essa contemplate per l'esecuzione dell’appalto. Conseguentemente, la mancanza della richiesta sottoscrizione, pregiudicando un interesse sostanziale pubblicistico, comporta che l'offerta non possa essere ‘tal quale’ accettata (cfr. TAR Liguria, Genova, sez. II, n. 630/2010); non integra, cioè, una mera irregolarità formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validità e la ricevibilità della dichiarazione di offerta, senza che, all’uopo, sia necessaria una espressa previsione della lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5547/2008; sez. IV, n. 1832/2010; sez. V, n. 528/2011; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, n. 5498/2010), stante la diretta comminatoria di esclusione enunciata dall'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006 con riferimento ai “casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione”. Ciò posto, il Collegio nella sentenza in esame richiama in appresso l’orientamento giurisprudenziale formatosi in ordine alla tassatività della sottoscrizione in calce (anche) dell’offerta tecnica.In particolare, una ‘sottoscrizione’ – ha osservato Cons. Stato, sez. V, n. 2317/2912, con riferimento ad una fattispecie omologa a quella dedotta nel presente giudizio – deve, per definizione, essere apposta in calce al documento al quale si riferisce. In tale prospettiva, la sottoscrizione conclusiva della dichiarazione di impegno non è stata reputata surrogabile dalla sottoscrizione solo parziale delle pagine precedenti (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 1832/2010) ovvero dall'apposizione della controfirma sui lembi sigillati della busta che la contiene (mirando, quest’ultima formalità, a garantire il principio della segretezza dell'offerta e della integrità del plico, piuttosto che – come, invece, la firma in calce – l’imputazione della manifestazione di volontà al concorrente: cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 528/2011). Nella stessa prospettiva, e in omaggio al principio della par condicio tra concorrenti, alla firma in calce di un documento non è equiparabile – prosegue Cons. Stato, sez. V, n. 2317/2912 – quella apposta solo in apertura di esso (‘in testa’) ovvero sul solo frontespizio di un testo di più pagine, in quanto unicamente con la firma in calce si manifesta la consapevole assunzione della paternità di una dichiarazione e la responsabilità in ordine al suo contenuto (cfr. TAR Puglia, Lecce, sez. III, n. 625/2011; TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, n. 634/2012); né, tanto meno, alla firma in calce di singoli ed autonomi documenti è equiparabile – a dispetto degli assunti delle ricorrenti principali – la sottoscrizione dell’elenco riproduttivo della mera intitolazione dei documenti medesimi, del cui contenuto rimane, dunque, incerta l’imputabilità al soggetto offerente. Tale approccio è stato, peraltro, mantenuto fermo, anche allorquando sono state ripudiate interpretazioni puramente formali delle regole di gara, essendosi ritenuta conseguita la finalità della sottoscrizione – consistente nell’assicurare la riferibilità della dichiarazione di offerta al relativo presentatore – pur sempre in presenza almeno della sigla in calce di quest’ultimo (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 8933/2010).

TAR Campania

 
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La clausola di gara che imponga la sottoscrizione (anche) della documentazione tecnica da parte del soggetto concorrente corrisponde all’esigenza che l'offerta sia formalmente imputata al soggetto titolato ad assumere le obbligazioni in essa contemplate per l'esecuzione dell’appalto. Conseguentemen ... Continua a leggere

 
 
 
 
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