Febbraio


Avvalimento: l'impresa ausiliaria può legittimamente conferire in avvalimento anche la sola pregressa esperienza maturata in passato

Consiglio di Stato

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In linea generale, la riconducibilità del contratto di avvalimento alla categoria degli atti di ordinaria amministrazione piuttosto che a quella degli atti di straordinaria amministrazione, nella assenza di specifiche indicazioni normative, debba necessariamente farsi dipendere dalla tipologia deirequisiti che l'impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell'impresa ausiliata. Se, infatti, gli atti di ordinaria amministrazione posseggono una valenza di tipo conservativo del patrimonio sociale, mentre quelli di straordinaria amministrazione sono suscettibili per la loro intrinseca rischiosità di diminuirne l'entità economica, è consequenziale che con riferimento all'avvalimento la distinzione vada compiuta tenendo conto dell'importanza, della finalità ovvero della eccezionalità dell'atto compiuto in confronto a quelli che possono considerarsi eventi normali in un'impresa, in rapporto alla natura e all'oggetto sociale della stessa, nonché in relazione ai rapporti che intercorrono tra ausiliaria e ausiliata. Pertanto, è attraverso l'individuazione del requisito che l'impresa ausiliaria si è impegnata a mettere a disposizione dell'impresa ausiliata che andrà verificato se tale impegno possa in qualche modo comportare il rischio di una diminuzione del patrimonio ovvero alterare l'organizzazione sociale dell'ausiliaria medesima, e quindi rientrare o meno tra gli atti di straordinaria amministrazione. Ciò posto, osserva il Collegio come nella specie l'impresa ausiliaria, che è totalmente partecipata e controllata dalla società ausiliata, abbia messo a disposizione esclusivamente la propria pregressa esperienza. Essa non ha, quindi, messo a disposizione mezzi, uomini o altre risorse aziendali, quale ad esempio la propria attestazione SOA, né si è impegnata a svolgere attività in subappalto nell'ambito del servizio pubblico posto a gara. Se, dunque, l'impegno assunto dall'ausiliaria è rappresentato unicamente dalla messa a disposizione dell'esperienza maturata nel tempo nello specifico ambito del servizio di igiene pubblica, non può ragionevolmente ritenersi che lo stesso possa comportare il rischio di una diminuzione del patrimonio aziendale o un'alterazione dell'organizzazione sociale. Peraltro, che l'impresa ausiliaria possa legittimamente conferire in avvalimento anche la sola propria referenza maturata in passato non è contestabile, in quanto detta possibilità non trova alcun divieto espresso nella disciplina comunitaria e di diritto interno. Al riguardo, del resto, la giurisprudenza di questo Consiglio ha già avuto modo di precisare più volte che il ricorso all'avvalimento, avente ad oggetto il fatturato o l'esperienza pregressa è legittimo, atteso che la disciplina dell'art. 49 del Codice dei contratti non pone alcuna limitazione, se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 e 39 del Codice stesso. Correttamente pertanto il primo giudice, nel respingere la censura, ha rilevato che "l'avvalimento (consistente, come si è detto, nel "prestito" del requisito inerente all'attività precedentemente svolta in specifici settori) non comportava a carico dell'ausiliaria alcuna responsabilità economico- finanziaria nei confronti della stazione appaltante collegata con l'esecuzione dell'appalto, sicché, per ciò stesso, non poteva comportare alcun rischio di una diminuzione del patrimonio aziendale o un'alterazione dell'organizzazione sociale: con la conseguenza che la prestazione dell'avvalimento si configurava, nella fattispecie, come attività di ordinaria amministrazione, rientrante nella competenza del presidente- legale rappresentante anche sotto il profilo del valore".

Consiglio di Stato

 
Note Legali
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NORMATIVA

La stipulazione del contratto conseguente all'atto di aggiudicazione: atto pubblico notarile informatico o in forma pubblica amministrativa, con modalità elettronica o scrittura privata. I chiarimenti dell'Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici

AVCP

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I contratti pubblici di cui all’art. 3 del Codice (D.lgs n. 163/2006) devono essere redatti, a pena di nullità, o mediante atto pubblico notarile informatico o in forma pubblica amministrativa, con modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, a cura dell’Ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice, o mediante scrittura privata; per la scrittura privata resta ammissibile la forma cartacea e le forme equipollenti ammesse dall’ordinamento. La “modalità elettronica” della forma pubblica amministrativa - che è l’unica modalità ammessa per la stesura degli atti in forma pubblica amministrativa, mentre la forma cartacea resta legittima in caso di scrittura privata - può essere assolta anche attraverso l'acquisizione digitale della sottoscrizione autografa, nel rispetto di quanto prescritto dall’art. 25, comma 2, del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82. Questi i chiarimenti forniti dall’Autorità la Determinazione n. 1 del 2013 alle stazioni appaltanti ed agli operatori economici sull’applicazione delle nuove disposizioni relative alla stipula dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, che hanno modificato l’art. 11, comma 13 del Codice dei contratti (art. 6, comma 3, del d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con modificazioni dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221, il cd. decreto sviluppo bis). In primo luogo l’applicazione delle nuove disposizioni viene circoscritta alla species di contratto pubblico di cui all’art. 3 del Codice e soggetto alla relativa disciplina, con esclusione dei contratti sottratti all’applicazione del Codice stesso (si pensi, a titolo esemplificativo, ai contratti di compravendita o locazione immobiliare stipulati dalle pubbliche amministrazioni). Inoltre a fronte delle numerose richieste di chiarimenti l'Autorità ha precisato che la stipulazione del contratto conseguente all'atto di aggiudicazione può assumere, a seconda delle disposizioni di volta in volta applicabili, una delle seguenti forme: 1) atto pubblico notarile informatico, ai sensi della legge sull’ordinamento del notariato e degli archivi notarili (l. 16 febbraio 1913, n. 89 e s.m.i.; in particolare, si menzionano le modifiche apportate dal d.lgs. 2 luglio 2010, n. 110 “Disposizioni in materia di atto pubblico informatico redatto dal notaio, a norma dell'articolo 65 della legge 18 giugno 2009, n. 69”); 2) forma pubblica amministrativa, con modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, a cura dell’Ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice; 3) scrittura privata, per la quale resta ammissibile la forma cartacea e le forme equipollenti ammesse dall’ordinamento. Laddove sia ammessa la stipulazione per scrittura privata, è chiaramente nella facoltà delle parti sottoscrivere il contratto con firma digitale; parimenti, lo scambio delle lettere ex art. 334 del Regolamento può avvenire mediante “modalità elettroniche” (i.e. invio tramite posta elettronica certificata). In considerazione del disposto dall’art. 25, comma 2, del CAD, secondo cui “l’autenticazione della firma elettronica, anche mediante l'acquisizione digitale della sottoscrizione autografa, o di qualsiasi altro tipo di firma elettronica avanzata consiste nell'attestazione, da parte del pubblico ufficiale, che la firma è stata apposta in sua presenza dal titolare”, l’espressione utilizzata dall’art. 11, comma 13, può essere intesa anche nel senso che, per la forma pubblica amministrativa, è ammesso il ricorso all’acquisizione digitale della sottoscrizione autografa, ferma restando l’attestazione, da parte dell’Ufficiale rogante, dotato di firma digitale, che la firma dell’operatore è stata apposta in sua presenza, previo accertamento della sua identità personale.

AVCP

 
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RC Auto: per l'Antitrust in Italia polizze più care che negli altri paesi europei, più sinistri ma minori frodi scoperte. Pensionati, giovani e quarantenni i più penalizzati

ACGM

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E' stato pubblicato il dossier sull'indagine conoscitiva avviata dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nel maggio del 2010 e diretta ad accertare le cause dell’andamento dei premi e dei costi relativi al mercato dell’assicurazione della responsabilità civile autoveicoli terrestri (“RCA”), nonché di individuare le possibili implicazioni concorrenziali della disciplina attuativa della procedura di risarcimento diretto. Cliccare sul titolo sopra linkato per accedere al testo completo dell'indagine conoscitiva..

ACGM

 
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AGCOM sanziona SKY: 50.000,00 euro per squilibrio dell’informazione in prossimità della chiusura della campagna elettorale, in danno del Popolo delle Libertà

AGCOM

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Con la delibera n. 173/13/CONS l'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ha sanzionato la Società SKY ITALIA S.R.L. per squilibri dell'informazione nei giorni finali della campagna elettorale per le elezioni della Camera dei Deputati e del Senato del 24 e 25 febbraio. In particolare la vicendaincriminata concerne i telegiornali Sky Tg24 e Cielo nei quali per l'Autorità non appare realizzato l’equilibrio dell’informazione e la parità di trattamento tra i soggetti politici che i notiziari dovevano garantire con particolare rigore nei giorni dal 18 al 21 febbraio, stante l’approssimarsi della chiusura della campagna elettorale e che, pertanto, ricorrono i presupposti per l’irrogazione della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 1, comma 31, della legge 31 luglio 1997, n. 249, pari nel minimo a euro 10.330,00 e nel massimo a euro 258.230,00. La sanzione per la violazione descritta e' stata fissata nella misura di circa cinque volte il minimo edittale, pari a euro 50.000,00 (euro cinquantamila/00) nei confronti della Società Sky Italia Srl, ripartiti in 40.000,00 euro per il notiziario Sky Tg24 e 10.000,00 per il notiziario Cielo , in quanto: - con riferimento alla gravità della violazione: la gravità del comportamento posto in essere deve ritenersi elevata tenendo conto della rilevanza costituzionale del bene giuridico protetto dalla norma violata e della circostanza che la violazione è intervenuta nell’approssimarsi della conclusione della campagna elettorale; - con riferimento all’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, si rileva che la società, pur avendo ottemperato agli ordini impartiti con le delibera n. 157/13/CONS e n. 164/13/CONS, ha realizzato un ulteriore squilibrio dell’informazione, in danno del Popolo delle Libertà, in prossimità della chiusura della campagna elettorale e quindi senza possibilità di riequilibrio; - con riferimento alla personalità dell’agente: la società Sky Italia Srl è fornitore di servizio di media audiovisivo in ambito nazionale ed è dotata di un’organizzazione interna, anche di controllo, idonea a garantire il pieno rispetto del quadro normativo e regolamentare vigente; - con riferimento alle condizioni economiche dell’agente: le stesse sono tali da consentire l’applicazione della sanzione pecuniaria come sopra determinata.

AGCOM

 
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LA7, LA7D, MTV propendono per Monti e per il centrosinistra: Sanzione di 150.000,00 euro per il troppo tempo di parola

AGCOM

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Con la citata delibera n. 70/13/CONS l’Autorità ha fornito i criteri per l’applicazione del principio della parità di trattamento nell’accesso all’informazione da parte delle liste e delle coalizioni nella seconda fase della campagna elettorale, chiarendo che le coalizioni fruiscono di un tempo proporzionalmente maggiore, mentre un tempo proporzionalmente inferiore spetta alle liste, fermo restando il diritto di ciascuna lista, collegata o meno ad una coalizione, di essere presente nei programmi di informazione per consentire un’equa rappresentazione di tutti i programmi elettorali e favorire la libera formazione delle opinioni degli elettori e che il criterio della parità di trattamento, nel rispetto dell’autonomia editoriale e giornalistica e della correlazione dell’informazione ai temi dell’attualità e della cronaca politica, va, pertanto, applicato a situazioni omologhe. Con delibera n. 163/13/CONS del 20 febbraio 2013, adottata sulla base dei dati di monitoraggio della settimana 11-17 febbraio, l’Autorità ha rilevato nel notiziario TgLa7 una rilevante esposizione delle Liste Monti (32,75% del totale del tempo di parola) avvalorata alla sottopresenza delle liste Partito democratico (14,66%) e Popolo delle libertà (23,48%) e maggiormente comprovata dal tempo di parola impegnato da tutte le liste della coalizione di centrosinistra (17,32%); nel notiziario La7D una rilevante esposizione delle Liste Monti (26,03% del totale del tempo di parola) avvalorata alla sottopresenza delle liste Partito democratico (16,92%) e maggiormente comprovata dal tempo di parola impegnato da tutte le liste della coalizione di centrosinistra (18,44%); nel notiziario MTV News una rilevante esposizione delle Liste Monti (22,99% del totale del tempo di parola) avvalorata alla sottopresenza delle liste Partito democratico (12,71%) e maggiormente comprovata dal tempo di parola impegnato da tutte le liste della coalizione di centrosinistra (14,21%). Pertanto, ha rivolto alla società Telecom Italia Media un ordine all’immediato riequilibrio al fine di provvedere entro il 21 febbraio 2013 a ristabilire la parità di trattamento tra i soggetti politici, avvertendo che in caso di ulteriori squilibri avrebbe adottato i conseguenti provvedimenti previsti dalla legge. Dall’esame del tempo di parola complessivamente fruito dai soggetti politici e istituzionali nei notiziari diffusi dalla società Telecom Italia Media nei giorni considerati, e' stato accertato il permanere dello squilibrio rilevato con la delibera n. 163/13/CONS e, in particolare, nel notiziario TgLa7 una ancora rilevante esposizione delle Liste Monti (23,70% del totale del tempo di parola) unitamente alla sottopresenza della Lista Popolo delle Libertà (11,38%); nel notiziario La7D una ulteriore crescita delle Liste Monti (39,74% del totale del tempo di parola) unitamente alla sottopresenza della Lista Popolo delle Libertà (6,40%); nel notiziario MTV News la totale assenza della Lista Popolo delle Libertà. L'Autorità ha, quindi, determinato la sanzione nella misura di circa quindici volte il minimo edittale, pari a euro 150.000,00 (euro centocinquantamila /00) nei confronti della Società Telecom Italia Media, ripartiti in 90.000,00 euro per il notiziario TgLa7, 30.000,00 per il notiziario La7D e 30.000,00 euro per il notiziario MTV News.

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Con la citata delibera n. 70/13/CONS l’Autorità ha fornito i criteri per l’applicazione del principio della parità di trattamento nell’accesso all’informazione da parte delle liste e delle coalizioni nella seconda fase della campagna elettorale, chiarendo che le coalizioni fruiscono di un tempo pro ... Continua a leggere

 

Violazione del divieto di diffusione di sondaggi: Lorenzo Cesa denuncia Il Giornale che viene bacchettato dall'ACGOM

AGCOM

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In data 19 febbraio 2013 l'UDC, in persona dell’onorevole Lorenzo Cesa, ha segnalato la presunta violazione della legge 22 febbraio 2000, n. 28, e delle relative disposizioni di attuazione, da parte del quotidiano Il Giornale (Società Europea di edizioni S.p.A.) asseritamente realizzatasi nell’ambito di un articolo intitolato “- 7 giorni al voto. Cosa dicono i sondaggi”, pubblicato il 17 febbraio 2013. In particolare, l’articolo 8, comma 1, della legge n. 28/2000 stabilisce che nei quindici giorni precedenti la data delle votazioni è vietato non solo rendere pubblici, ma comunque diffondere i risultati di sondaggi demoscopici sull’esito delle elezioni e sugli orientamenti politici e di voto degli elettori, anche se tali sondaggi sono stati effettuati in un periodo precedente a quello del divieto. Anche l’articolo 7 comma 1, del Regolamento di cui alla delibera n. 256/10/CSP ribadisce il divieto sancito dalla legge prevedendo che “ Nei quindici giorni precedenti la data delle votazioni e fino alla chiusura delle operazioni di voto è vietato rendere pubblici o comunque diffondere i risultati, anche parziali, di sondaggi sull’esito delle elezioni e sugli orientamenti politici e di voto degli elettori, anche se tali sondaggi sono stati realizzati in un periodo antecedente a quello del divieto.”. Il quotidiano Il Giornale, edizione del 17 febbraio 2013, ha pubblicato in prima pagina un articolo dal titolo: “- 7 giorni al voto. Cosa dicono i sondaggi Monti crolla, Pd fermo, centrodestra in crescita”. Nel corpo dell’articolo, pur non essendo citati dati percentuali di sondaggi, la situazione viene così descritta “ Comunque, a una settimana dal voto, la situazione sta più o meno così. Al Nord l’asse Pdl-Lega tiene bene, troppo bene........Monti, come detto, è messo male, malissimo . I suoi due soci, Casini e Fini, insieme valgono più o meno come il partito di Storace.....Monti sta scivolando sotto soglie che mettono a rischio di mancata elezione la sua pattuglia di senatori.....Bersani è come lo vedete. Paralizzato. Nelle rilevazioni l’encefalogramma del partito è piatto....Berlusconi parla di sorpasso avvenuto....E veniamo a Grillo, il presunto trionfatore....Partita aperta quindi..”. L’articolo oggetto di segnalazione, pur non riportando percentuali di sondaggi, descrive, quindi, l’andamento delle intenzioni di voto degli elettori quale risultante da sondaggi cui il titolo fa riferimento e riporta nel circuito dell’informazione notizie di sondaggi che, seppure possano lecitamente essere in possesso dei soggetti politici che li commissionano, per effetto del divieto di legge non possono essere resi pubblici , o comunque diffusi, alla generalità dei cittadini. In considerazione di ciò l’Autorità ha ordinato all’emittente o all’editore interessato di dichiarare tale circostanza sul mezzo di comunicazione che ha diffuso il sondaggio. Al messaggio dovrà essere assicurato il medesimo rilievo, collocazione e caratteristiche editoriali proprie dell’articolo oggetto della violazione.

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In data 19 febbraio 2013 l'UDC, in persona dell’onorevole Lorenzo Cesa, ha segnalato la presunta violazione della legge 22 febbraio 2000, n. 28, e delle relative disposizioni di attuazione, da parte del quotidiano Il Giornale (Società Europea di edizioni S.p.A.) asseritamente realizzatasi nell’amb ... Continua a leggere

 
GIURISPRUDENZA

Procedura di gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: in caso di annullamento giurisdizionale dell’esclusione di un concorrente successivo alla formazione della graduatoria, il rinnovo degli atti deve consistere nella sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione di gara

Consiglio di Stato

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La questione centrale e condizionante dell’intera controversia consiste nell’accertare se in una procedura di gara basata su apprezzamenti non automatici ma tecnico-discrezionali, poiché svolta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nel caso della riammissione in gara per pronuncia giurisdizionale di uno o più concorrenti illegittimamente esclusi, si debba rinnovare l’intero procedimento di gara, a partire dalla stessa fase della presentazione delle offerte o sia sufficiente rinnovare la sola fase della valutazione delle offerte già presentate che dunque resterebbero ferme. La questione è stata di recente trattata e decisa dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, con la sentenza n. 30 del 26 luglio 2012, in relazione al caso, simile a quello in esame, di una procedura di gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nella quale, dopo una iniziale esclusione di raggruppamento temporaneo ed una prima graduatoria stilata dopo l’esame delle offerte tecniche ed economiche di tutti i concorrenti, a seguito della riammissione del raggruppamento escluso conseguente a giudicato amministrativo vi è stata la rinnovazione della valutazione dell’offerta di quest’ultimo a cura della medesima commissione di gara, ferme restando le offerte tecniche ed economiche già scrutinate delle altre concorrenti. Nella citata sentenza dell’Adunanza plenaria: -a) si richiamano gli indirizzi in materia della giurisprudenza poiché differenziati a seconda del criterio di valutazione delle offerte, con prevalenza dell’indirizzo a favore della rinnovazione parziale in caso di aggiudicazione al prezzo più basso, poiché in questo caso l’automaticità della valutazione esclude la lesione della obbiettività e omogeneità delle valutazioni per la mancata operatività dei principi di continuità e segretezza, e del diverso indirizzo, a favore della rinnovazione integrale a partire dalla ripresentazione delle offerte, se l’aggiudicazione è invece basata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa dato l’alto tasso di discrezionalità proprio di tale procedura; - b) si afferma che anche se è applicato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa “il rinnovo degli atti debba limitarsi alla sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla gara” in quanto, in sintesi: - tale soluzione è imposta non sulla base di un giudizio di prevalenza del principio di conservazione degli atti giuridici rispetto a quelli di continuità e contestualità delle valutazioni, posti a garanzia della omogeneità e obbiettività delle stesse, trattandosi di un giudizio non esente da opinabilità, ma è basata sui principi di fondo del “giusto processo” nella giustizia amministrativa, relativi alla rilevanza determinante della situazione soggettiva azionata e al principio di effettività della tutela; -non è infatti dubbio che la pretesa fatta valere dal ricorrente di concorrere nella gara, cui ha chiesto di partecipare per ottenere la relativa aggiudicazione, non può che essere soddisfatta dalla valutazione della sua originaria offerta in comparazione con le altre coevamente presentate, per cui “Affermare che, viceversa, dopo il giudicato favorevole debba aprirsi una fase di presentazione di nuove offerte sia da parte sua sia da parte degli altri concorrenti, significa mutare l’interesse finale riconosciutogli in sede giurisdizionale in un evanescente interesse strumentale alla partecipazione ad una gara sostanzialmente nuova. Il che non appare all’evidenza aderente al reale portata della pronuncia da lui ottenuta”; - ciò non comporta alterazione della par condicio dei concorrenti poiché la rinnovazione parziale della procedura interviene quando i giudizi sulle altre offerte sono ormai definiti essendosi precisati i riferimenti e i parametri per l’omogenea valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa mentre, d’altro lato, la concorrenza tra i partecipanti sarebbe alterata con la riapertura del procedimento fin dalla fase della presentazione delle offerte, considerato che le nuove proposte sarebbero formulate da concorrenti che conoscono o possono aver conosciuto le originarie offerte degli altri partecipanti data la previsione dell’art. 120 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207; - c) venendo quindi definito, su tale base, il seguente principio di diritto: “Nella gara per l’affidamento di contratti pubblici l’interesse fatto valere dal ricorrente che impugna la sua esclusione è volto a concorrere per l’aggiudicazione nella stessa gara; pertanto, anche nel caso dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in presenza del giudicato di annullamento dell’esclusione stessa sopravvenuto alla formazione della graduatoria, il rinnovo degli atti deve consistere nella sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla procedura”.

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Appalti pubblici: in caso di società costituita da due soli soci, ciascuno detentore del 50 per cento del capitale sociale, su entrambi grava l’obbligo di rendere la dichiarazione di cui all’art. 38 del Codice dei Contratti Pubblici

Consiglio di Stato

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L’art. 38, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici, in seguito “Codice”) dispone, in sintesi, che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici i soggetti nei cui confronti è pendente procedimento per l’applicazione di specifiche misure di prevenzione (lett. b) ovvero siano stati condannati per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale (lett. c), venendo specificato, riguardo alle società di capitali con più soci, che l’esclusione opera nei confronti “del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci”. La problematica affrontata nella presente sentenza è se in caso di società costituita da due soli soci, ciascuno detentore del 50 per cento del capitale sociale l’obbligo della dichiarazione di cui all’art. 38 del Codice gravi su entrambi o soltanto su l’uno dei due soci legale rappresentante. Il Collegio ritiene che, pur non individuandosi nella specie un socio di maggioranza quale proprietario di una quota pari a più del 50 per cento del capitale sociale, la ratio della norma di cui al citato art. 38, introdotta con il decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, conduca alla conclusione che la dichiarazione in questione debba essere resa da entrambi i soci. La disposizione di cui si tratta, invero, non va intesa nel senso che si riferisca al solo socio detentore di una partecipazione superiore alla metà del capitale sociale. Scopo della norma è infatti quello di assicurare la stazione appaltante che in capo a soggetti suscettibili, in ragione della loro quota sociale, di esercitare un determinante potere di direzione o comunque di influenza sulle scelte strategiche e sulla gestione di una società con scarso numero di soci, non pendano né i procedimenti, né vi siano state condanne ovvero non risultino le circostanze di cui alle lettere b), c) ed m-ter del citato art. 38. E, come correttamente indicato dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici nella determinazione n. 1 del 2012 e nei pareri n. 58 e n. 70 del 2012 due soci al 50 per cento già “sono, ciascuno per suo conto, espressione di una convergente potestà dominicale e direzionale della società”: sicché ricadono nelle ragioni della previsione normativa; - ciò in quanto nella gestione della società ciascun socio paritario, per quanto non sia di maggioranza assoluta ha comunque il potere di impedire l’approvazione di scelte che non condivide, poiché l’altro socio non può imporle autonomamente, con l’effetto di condizionare in modo determinante la direzione della società sia in negativo, impedendo scelte non concordate, che in positivo permettendo soltanto quelle su cui consente; - ciò è confermato, per le società a responsabilità limitata, dalla lettura dell’art. 2479-bis Cod. civ., nel cui terzo comma sono fissati i quorum costitutivi e deliberativi dell'assemblea, in ogni caso non superiori alla "metà del capitale sociale": ne consegue che il titolare di una tale porzione del capitale sociale è già in grado di assumere poteri strategici diretti e poteri di condizionamento indiretto sulle scelte di gestione della società, e non soltanto di carattere negativo (Cons. Stato, V, 30 agosto 2012, n. 4654); - in riferimento alla fattispecie in esame è perciò palese che ciascuno dei due soci è in grado di esercitare un potere determinante sulle scelte della società e che, di conseguenza, sarebbe elusivo dello scopo della norma esentare dalle dichiarazioni richieste l’uno dei due soci soltanto perché non titolare della rappresentanza legale della stessa;

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L’art. 38, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici, in seguito “Codice”) dispone, in sintesi, che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici i soggetti nei cui confronti è pendente procedimento per l’a ... Continua a leggere

 

Raggruppamento temporaneo di imprese: la singola impresa in associazione può agire in giudizio in caso di violazione delle regole che presiedono il procedimento di aggiudicazione

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La legittimazione ad agire in giudizio della singola impresa in associazione – sia essa mandante o mandataria e sia che il raggruppamento sia stato già costituito al momento dell'offerta o debba costituirsi all'esito dell'aggiudicazione – è riconosciuta dal consolidato e pressoché univoco indirizzodella giurisprudenza amministrativa (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 5 giugno 2012, n. 3314; Cons. Stato, sez. VI, 8 ottobre 208, n. 4931). Il raggruppamento temporaneo di imprese non istituzionalizza, invero, un soggetto diverso dalle singole imprese che aggregano le proprie potenzialità economiche, con capacità di rappresentanza degli interessi del gruppo a mezzo di organi all'uopo costituiti. La singola impresa è, quindi, titolare in corso di gara di una posizione di interesse legittimo al regolare svolgimento della procedura, che può tutelare anche in caso di inerzia delle altre imprese associate a proporre congiunta impugnativa. Il gravame proposto dalla singola impresa in associazione non è, inoltre, sfornito di interesse al ricorso. La presentazione dell’offerta da parte del raggruppamento da costituire reca l’impegno reciproco delle imprese in associazione, in caso di aggiudicazione della gara, a conferire mandato ad una di esse, qualificata come capogruppo, alla stipula il contratto. Si tratta di posizione di obbligo il cui assolvimento è esigibile nei confronti delle altre imprese associate in caso di esito favorevole dell'impugnativa e che, in caso di inadempimento, espone l’impresa cha aveva prestato il consento alla costituzione dell’a.t.i. ATI a possibili pretese risarcitorie. Tanto basta a suffragare la tesi della legittimazione della singola impresa in associazione a reagire nei confronti di della violazione di regole che presiedono il procedimento di aggiudicazione.

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La stazione appaltante, in presenza di una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà non ritualmente resa perché per esempio priva di sottoscrizione, non può ricavare le attestazioni in essa contenute dagli altri documenti presentati dall’impresa

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L’art. 38 d.P.R. n. 445 del 2000 prevede che: “Le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono […] sottoscritte e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore”. E’ evidente, quindi, che in assenza di sottoscrizione la dichiarazione sostitutiva non produce effetti perché risulta priva di un elemento essenziale. Non si tratta di una semplice dichiarazione incompleta: la mancanza della sottoscrizione, anche se relativa solo al secondo dei due fogli di cui essa si compone, rende la dichiarazione presentata inimputabile e dunque totalmente inidonea ad attestare le circostanze in essa menzionate. Con riferimento a tali attestazioni, quindi, la dichiarazione deve considerarsi mancante e tale, pertanto, da determinare l’esclusione dalla gara. Non vale in senso contrario obiettare che nel caso di specie le attestazioni contenute nel foglio privo di sottoscrizioni potevano essere ricavate aliunde, dagli altri documenti presentati dall’impresa. Anche ad ammettere tale possibilità, ciò non incide sulla cogenza dell’obbligo dichiarativo espressamente sanzionato a pena di esclusione. A tale conclusione si giunge non in forza di un ingiustificato formalismo, ma, al contrario, in applicazione del fondamentale principio della par condicio tra i partecipanti che verrebbe violato ove le imprese che hanno presentato dichiarazioni complete e regolari venissero trattate nello stesso modo del concorrente che, a causa di una negligenza facilmente evitabile, non ha, invece rispettato, nel rendere la dichiarazione, le chiare previsioni della lex specialis e delle disposizioni normative in essa richiamate. Del resto, non si può pretendere che la stazione appaltante, in presenza di una dichiarazione non ritualmente resa, debba ricavare le attestazioni in essa contenute dagli altri documenti presentati dall’impresa. In tal modo, infatti, verrebbe frustrato la stessa esigenza sostanziale sottesa alla previsione della lex specialis che impone l’obbligo dichiarativo: quello di consentire alla stazione appaltante di avere, attraverso la richiesta di una dichiarazione specifica ed omnicomprensiva, un’immediata e certa assunzione di autoresponsabilità da parte di ciascun concorrente in ordine alla mancanza di cause di esclusione, anche al fine di evitare complesse verifiche preliminari in ordine alla sussistenza dei requisiti per partecipare, così accelerando e semplificando lo svolgimento della procedura. In questo quadro, è evidente che la mancata sottoscrizione della dichiarazione (o, come nel caso di specie, di uno dei due fogli di cui essa si componeva), non rappresenta una mera irregolarità sanabile, ma integra pienamente la violazione di una puntuale e non irragionevole previsione espressamente sanzionata a pena di esclusione.

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In tema di appalti pubblici l’atto che costituisce la prestazione di garanzia non può presentare contraddizioni o ambiguità

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Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato ha affermato che in tema di appalti pubblici l’atto che costituisce la prestazione di garanzia non può presentare contraddizioni o ambiguità tali che il garante possa opporre alla stazione appaltante limitazioni alla garanzia prestata ovvero eccezioni tali da frustrare la finalità stessa della previsione normativa; pertanto, quando la polizza non consenta con immediatezza di ritenere assolta la garanzia di cui all’art. 75 cit. (cioè senza che si renda necessario un lavorio interpretativo in ordine alla individuazione della esatta portata soggettiva ed oggettiva del patto contrattuale), deve ritenersi violata la relativa prescrizione della legge di gara (cfr. da ultimo Cons. St., sez. IV, 17 ottobre 2012, n. 5340).

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Avvalimento: l'impresa ausiliaria può legittimamente conferire in avvalimento anche la sola esperienza maturata in passato

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In linea generale, la riconducibilità del contratto di avvalimento alla categoria degli atti di ordinaria amministrazione piuttosto che a quella degli atti di straordinaria amministrazione, nella assenza di specifiche indicazioni normative, debba necessariamente farsi dipendere dalla tipologia deirequisiti che l'impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell'impresa ausiliata. Se, infatti, gli atti di ordinaria amministrazione posseggono una valenza di tipo conservativo del patrimonio sociale, mentre quelli di straordinaria amministrazione sono suscettibili per la loro intrinseca rischiosità di diminuirne l'entità economica, è consequenziale che con riferimento all'avvalimento la distinzione vada compiuta tenendo conto dell'importanza, della finalità ovvero della eccezionalità dell'atto compiuto in confronto a quelli che possono considerarsi eventi normali in un'impresa, in rapporto alla natura e all'oggetto sociale della stessa, nonché in relazione ai rapporti che intercorrono tra ausiliaria e ausiliata. Pertanto, è attraverso l'individuazione del requisito che l'impresa ausiliaria si è impegnata a mettere a disposizione dell'impresa ausiliata che andrà verificato se tale impegno possa in qualche modo comportare il rischio di una diminuzione del patrimonio ovvero alterare l'organizzazione sociale dell'ausiliaria medesima, e quindi rientrare o meno tra gli atti di straordinaria amministrazione. Ciò posto, osserva il Collegio come nella specie l'impresa ausiliaria, che è totalmente partecipata e controllata dalla società ausiliata, abbia messo a disposizione esclusivamente la propria pregressa esperienza. Essa non ha, quindi, messo a disposizione mezzi, uomini o altre risorse aziendali, quale ad esempio la propria attestazione SOA, né si è impegnata a svolgere attività in subappalto nell'ambito del servizio pubblico posto a gara. Se, dunque, l'impegno assunto dall'ausiliaria è rappresentato unicamente dalla messa a disposizione dell'esperienza maturata nel tempo nello specifico ambito del servizio di igiene pubblica, non può ragionevolmente ritenersi che lo stesso possa comportare il rischio di una diminuzione del patrimonio aziendale o un'alterazione dell'organizzazione sociale. Peraltro, che l'impresa ausiliaria possa legittimamente conferire in avvalimento anche la sola propria referenza maturata in passato non è contestabile, in quanto detta possibilità non trova alcun divieto espresso nella disciplina comunitaria e di diritto interno. Al riguardo, del resto, la giurisprudenza di questo Consiglio ha già avuto modo di precisare più volte che il ricorso all'avvalimento, avente ad oggetto il fatturato o l'esperienza pregressa è legittimo, atteso che la disciplina dell'art. 49 del Codice dei contratti non pone alcuna limitazione, se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 e 39 del Codice stesso. Correttamente pertanto il primo giudice, nel respingere la censura, ha rilevato che "l'avvalimento (consistente, come si è detto, nel "prestito" del requisito inerente all'attività precedentemente svolta in specifici settori) non comportava a carico dell'ausiliaria alcuna responsabilità economico- finanziaria nei confronti della stazione appaltante collegata con l'esecuzione dell'appalto, sicché, per ciò stesso, non poteva comportare alcun rischio di una diminuzione del patrimonio aziendale o un'alterazione dell'organizzazione sociale: con la conseguenza che la prestazione dell'avvalimento si configurava, nella fattispecie, come attività di ordinaria amministrazione, rientrante nella competenza del presidente- legale rappresentante anche sotto il profilo del valore".

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Appalti Pubblici: il risarcimento del danno si prescrive nel termine di cinque anni dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento dell'aggiudicazione

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Secondo la più recente giurisprudenza "in materia di gare d'appalto, il dies a quo del termine di prescrizione quinquennale delle domande di risarcimento dei danni va individuato non nella data di conoscenza della avvenuta aggiudicazione, ma dal momento del passaggio in giudicato della sentenza diannullamento che fa nascere in capo all'interessato il diritto di chiedere il ristoro del giudizio derivato dal provvedimento poi annullato" (Sez III, 12.04.2012 n. 2082; Sez. V, 2.09.2005, n. 4461).

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Avvalimento: l’impresa che ha interesse ad avvalersi dell’istituto deve comunicarlo con chiarezza all'Amministrazione indicando il soggetto sulla cui capacità intende fare affidamento ed i requisiti che ne formeranno oggetto

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Poiché l’avvalimento integra una mera facoltà, l’impresa che ha interesse ad avvalersi dell’istituto deve far constare con la necessaria chiarezza, all’atto di partecipazione alla singola gara, tale volontà con indicazione del soggetto sulla cui capacità intende fare affidamento, come pure specificando i requisiti che di siffatto affidamento formeranno oggetto e, soprattutto, dovrà rendere di tutto ciò necessariamente edotta l’amministrazione interessata al singolo appalto (Cons. Stato, V, 19 settembre 2011, n. 5279; III, 16 novembre 2011, n. 6048). Comunque, il contratto di avvalimento, nell’ambito della disciplina dei contratti pubblici, essendo un accordo pattizio, assume rilievo nei confronti della stazione appaltante, ove l’ausiliata e l’ausiliaria rendano apposita e precisa dichiarazione di volersi avvalere dell’avvalimento e, quindi, l’una dei requisiti posseduti da altro soggetto, anche facente parte del medesimo raggruppamento e quest’ultimo soggetto dichiari di mettere a disposizione dell’ausiliata detti requisiti (Cons. Stato, sezione VI, 29 dicembre 2010, n. 9577).

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Appalti pubblici: l’attività di mera integrazione o di specificazione di dichiarazioni già rese in sede di gara è consentita ed anzi la stazione appaltante è tenuta, in omaggio al principio di leale collaborazione, a richiedere o a consentire tale integrazione

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In materia di partecipazione ad appalti pubblici deve essere mantenuta una distinzione ben netta tra l’attività di mera integrazione o di specificazione di dichiarazioni già rese in sede di gara, rispetto alla distinta ipotesi della introduzione di elementi o fatti nuovi, successivamente alla datadi scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte; soltanto quest’ultima attività deve ritenersi assolutamente non consentita, in quanto violativa della fondamentale regola della par condicio competitorum. Per converso, laddove si tratti di esplicitare o di chiarire una dichiarazione o il contenuto di un atto già tempestivamente prodotto agli atti di gara, l’attività di integrazione non soltanto è consentita ma la stessa risulta dovuta, nel senso che la stazione appaltante è tenuta, in omaggio al principio di leale collaborazione codificato all’art. 46 del Codice dei contratti pubblici, a richiedere o a consentire la suddetta integrazione, in modo da rendere conforme l’offerta, anche in relazione al materiale documentale di corredo, a quanto richiesto dalla lex specialis di gara. In tal caso è il principio di massima partecipazione alle gare ad imporre tale soluzione interpretativa finalizzata a consentire un’effettiva concorrenza tra le imprese in gara.

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Custodia delle buste contenenti la documentazione di gara e delle offerte: ove si lamenti la mancata, idonea custodia delle buste spetta al deducente suffragare l’assunto con elementi tali da far ritenere verosimile o altamente probabile che la condotta dell’amministrazione possa avere dato adito a manomissioni

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Nel giudizio in esame il Tar aveva ritenuto condivisibile, tra le censure prospettate dalla ricorrente, quella incentrata sulla violazione dei principi generali in tema di segretezza e genuinità delle offerte in quanto la procedura aperta in questione si era svolta in più sedute successive per unadurata di quasi due anni senza fosse stata fatta adeguata menzione, nei verbali, dell’adozione di misure idonee a tutelare l’integrità e la conservazione delle buste contenenti le offerte tecniche ossia senza indicare se i plichi fossero stati risigillati o comunque conservati in modo adeguato, ad esempio in una cassaforte, in un armadio o in un locale archivio chiusi a chiave, così da evitare qualsiasi ipotesi di manomissione. Il Tar dichiarava al riguardo di condividere l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la commissione deve predisporre particolari cautele a tutela dell’integrità e della conservazione delle buste contenenti le offerte, di cui deve necessariamente farsi menzione nel verbale di gara, e che tale tutela deve essere assicurata in astratto e a prescindere dalle prescritte modalità di presentazione delle offerte tecniche e dalla mancata dimostrazione dell’effettiva manomissione dei plichi contenenti le stesse.Tali argomentazioni del Tar non sono state confermate dal Consiglio di Stato che ha richiamato l’orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato Sez. III, 25 novembre 2011 n.6266; III, 13 maggio 2011 n.2908; V, 7 luglio 2011 n.4055; V, 5 ottobre 2011 n.5456) secondo il quale, ove si lamenti la mancata, idonea custodia delle buste contenenti la documentazione di gara e delle offerte, spetta al deducente suffragare l’assunto con elementi circostanziati o quantomeno sintomatici, tali da far ritenere verosimile o altamente probabile che la condotta dell’amministrazione possa avere dato adito a manomissioni e che in mancanza di deduzioni specifiche ogni censura avanzata in proposito è affetta da assoluta genericità. Inoltre nella sentenza si precisa altresì con riferimento alla “omessa verifica d’integrità dei plichi e delle buste ivi contenute” la giurisprudenza ha rilevato che la censura deve ritenersi infondata ove il verbale espliciti chiaramente l’avvenuta effettuazione delle operazioni ricomprendendovi anche la verifica della integrità dei plichi ma che la sinteticità della formula utilizzata nel verbale per descrivere lo svolgimento di tale attività non può essere ritenuta idonea a viziare la procedura di gara non dovendo il seggio di gara verbalizzare in maniera minuziosa tutte le attività di fatto materialmente svolte (Cons. Stato, Sez. V, 13 ottobre 2010 n.7470).

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E' legittimità la procedura di gara anche se l’aggiudicazione definitiva sia intervenuta in un momento in cui erano già scaduti il periodo di vincolatività delle offerte e quello di validità delle cauzioni provvisorie

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Nel giudizio in esame l’appellante incidentale sostiene che la procedura di gara andava annullata in quanto l’aggiudicazione definitiva sarebbe intervenuta in un momento in cui erano già scaduti il periodo di vincolatività delle offerte ex art. 11 co.6 del d.lgs. 163/2006 e quello di validità dellecauzioni provvisorie ex art. 75 co.5 del d.lgs. 163/2006. Sul punto si richiamano i precedenti specifici resi dal Consiglio di Stato in fattispecie similare, si osserva che la ratio della disposizione del bando relativa ad un termine di 180 giorni è evidentemente quella di mantenere ferma l’offerta per tutto il periodo di presumibile durata della gara e non quella di limitare nel tempo la validità (o meglio l’efficacia) dell’offerta, non corrispondendo certamente tale limitazione ad un interesse dell’amministrazione. Con l’effetto che le offerte in contestazione, una volta scaduto il termine di validità opposto in ossequio alle disposizioni degli atti di gara non possono, in assenza di una univoca manifestazione di volontà in tal senso da parte degli interessati, considerarsi private di efficacia (cfr. Cons. Stato, V, n.9 del 7 gennaio 2009; VI, 24 novembre 2010 n.8224). Si aggiunga che la non perentorietà del termine di cui all’art. 11, co. 6, sopradetto risulta evidente dall’assenza di comminatorie di preclusioni o decadenze a carico dell’amministrazione per il superamento del termine mentre permane in capo alla stazione appaltante la potestà di chiedere il differimento della durata dell’impegno; d’altro canto l’accoglimento della richiesta è rimesso alla volontà dell’offerente e la richiesta non è vincolata al ricorrere di particolari requisiti (Cons. Stato, VI, 24 novembre 2010 n.8224 cit.). Per gli stessi motivi la circostanza che l’aggiudicazione definitiva sia intervenuta a cauzioni ormai scadute non può considerarsi quale evento incidente sulla legittimità della procedura di gara.

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Appalti pubblici: il principio di concentrazione e continuità delle operazioni di gara può essere derogato dalla Commissione esaminatrice

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La giurisprudenza ha evidenziato che il principio di concentrazione e continuità delle operazioni di gara è un principio solo tendenziale, derogabile in presenza di ragioni oggettive quali la complessità delle operazioni di valutazione delle offerte, il numero delle offerte in gara, l’eventuale indisponibilità dei membri della commissione, la correlata necessità di nominare sostituti ecc. che giustifichino il ritardo anche in relazione al preminente interesse alla effettuazione di scelte ponderate (Cons. Stato, V, 25 luglio 2006 n.4657; IV , 5 ottobre 2005 n.5360).

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I membri delle commissioni di gara possono essere sostituiti per esigenze di rapidità e continuità della azione amministrativa

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Non esiste un principio assoluto di unicità o immodificabilità delle commissioni giudicatrici e tale principio è destinato ad incontrare deroghe ogni volta vi sia un caso di indisponibilità da parte di uno dei componenti della commissione a svolgere le proprie funzioni. Questo Consiglio di Stato hastatuito infatti che i “..membri delle commissioni di gara ..possono essere sostituiti in relazione ad esigenze di rapidità e continuità della azione amministrativa” (Cons. Stato,V, 3 dicembre 2010 n.8400) configurandosi la sostituzione come “ ..un provvedimento di ordinaria amministrazione necessario a garantire il corretto funzionamento e la continuità delle operazioni “(Cons. Stato, V, 5 novembre 2009 n.6872).

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Valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa: e' sufficiente il punteggio numerico quando siano prefissati adeguatamente i criteri di valutazione, prevedenti un minimo ed un massimo

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Il punteggio numerico assegnato agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa integra una sufficiente motivazione quando siano prefissati con chiarezza e adeguato grado di dettaglio i criteri di valutazione, prevedenti un minimo ed un massimo; in questo caso, infatti, sussiste comunque la possibilità di ripercorrere il percorso valutativo e quindi di controllare la logicità e la congruità del giudizio tecnico (cfr., Sez. V, 17 gennaio 2011 n.222; Sez. V, 16 giugno 2010 n. 3806; 11 maggio 2007 n. 2355; 9 aprile 2010 n. 1999).

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Appalti pubblici: la pubblicazione dell'aggiudicazione di un appalto sull'albo pretorio on line non è idonea a determinare la decorrenza del termine di impugnazione in caso di mancata comunicazione dell'aggiudicazione definitiva a tutti gli interessati

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Il Collegio ha osservato che la mera pubblicazione dell'aggiudicazione di un appalto sull'albo pretorio, come è avvenuto nella specie, non può essere ritenuta idonea, nel sistema previsto dall'art. 79 del Codice dei contratti, come modificato dall'art. 2, l. d.lgs. n. 53 del 2010, a determinare ladecorrenza del termine di impugnazione in caso di mancata comunicazione dell'aggiudicazione definitiva a tutti gli interessati secondo la prescrizione della citata disposizione normativa. In quest’ultimo caso, infatti, al di fuori delle ipotesi in cui i convenuti eccepiscano la piena conoscenza dell’aggiudicazione da parte del ricorrente e dimostrino tale evenienza in capo alla ricorrente medesima (il che non si verifica nel caso di specie), la decorrenza del termine di impugnazione di trenta giorni ex art. 120, comma 1, c.p.a. non opera, dovendosi, dunque, ricorrere alla disposizione del seguente comma 2, secondo cui il termine decorre dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso ex artt. 65 e 225 del d. lgs. 163-06 (nella specie insussistente o, comunque non dimostrato da chi l’avrebbe dovuto eccepire, ovvero dai convenuti in appello), ovvero è pari a sei mesi dalla data di stipulazione del contratto.

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PROVVEDIMENTI REGIONALI

Scaduto il termine di trenta giorni dall’aggiudicazione provvisoria, in difetto di un provvedimento espresso, l'aggiudicazione si ha per approvata tacitamente

TAR Veneto

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L’inutile decorso del termine (di trenta giorni, qualora non diversamente previsto) indicato nell’art. 12, I comma del codice dei contratti comporta non già l’aggiudicazione definitiva, ma soltanto l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria della gara (adempimento, questo, che ai sensi del citato art. 11, V comma, è preliminare all’adozione del provvedimento finale di aggiudicazione definitiva): in altre parole, scaduto il termine di trenta giorni dall’aggiudicazione provvisoria, quest’ultima, in difetto di un provvedimento espresso, si ha per approvata tacitamente, e l’aggiudicatario provvisorio può esigere, chiedendola formalmente, l’emissione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, quale atto conclusivo della procedura concorsuale (cfr. CdS, III, 16.10.2012 n. 5282; IV, 26.3.2012 n. 1766, citata dalla stessa ricorrente). Ma anche qualora si aderisse alla tesi della ricorrente – e cioè che il silenzio serbato dall’Amministrazione avrebbe trasformato l’aggiudicazione provvisoria in definitiva -, la situazione non muterebbe, in quanto l’art. 11, VIII comma subordina comunque l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva alla positiva verifica del possesso, in capo all’aggiudicataria, dei prescritti requisiti, che, se riscontrati assenti (come nel caso in esame), consentono l’esercizio dell’autotutela, ovvero, se non riscontrati per inerzia, consentono all’interessata di sciogliersi da ogni vincolo mediante atto notificato alla stazione appaltante (art. 11 cit, IX comma). La verifica dei requisiti di ammissione è, dunque, in ogni caso un adempimento che la stazione appaltante deve espletare sia in sede di approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, sia – in caso di inutile decorso del termine per provvedere all’approvazione – in sede di aggiudicazione definitiva, quale condizione di efficacia.

TAR Veneto

 
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L’inutile decorso del termine (di trenta giorni, qualora non diversamente previsto) indicato nell’art. 12, I comma del codice dei contratti comporta non già l’aggiudicazione definitiva, ma soltanto l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria della gara (adempimento, questo, che ai sensi del cita ... Continua a leggere

 

Appalti pubblici: il provvedimento di aggiudicazione definitiva e quello di aggiudicazione provvisoria non precludono all'Amministrazione l’esercizio del potere di annullare in via di autotutela la procedura e le singole operazioni di gara, salvo l'obbligo di adeguata motivazione

TAR Lazio

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In relazione ai procedimenti di gara per la scelta del contraente, le amministrazioni conservano il potere di annullare in via di autotutela la procedura e le singole operazioni di gara. In tale prospettiva, il provvedimento di aggiudicazione definitiva e tanto meno quello di aggiudicazione provvisoria non ostano all’esercizio di un siffatto potere che, tuttavia, incontra un limite insuperabile nel rispetto dei principi di buona fede e correttezza e nella tutela dell'affidamento ingenerato (Cons. St., sez. VI, 10 settembre 2008, n. 4309). Al concreto esercizio di tale potere corrisponde quindi l’obbligo dell'amministrazione di fornire una adeguata motivazione in ordine alla natura ed alla gravità delle anomalie contenute nel bando o verificatesi nel corso delle operazioni di gara o comunque negli atti della fase procedimentale che, alla luce della comparazione dell'interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela (Cons. St., sez. V, 7 gennaio 2009, n. 17; 5 settembre 2002, n. 4460), motivazione che costituisce del resto lo strumento per consentire il sindacato di legittimità da parte del giudice amministrativo.

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La cauzione provvisoria: la stazione appaltante deve disapplicare la prescrizione del bando che impone la presentazione della cauzione provvisoria “a pena di esclusione”

TAR Lazio

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Il giudice capitolino con la sentenza in esame ribadisce il principio già enunciato dalla Sezione con la sentenza 30 novembre 2012, n. 10008, laddove ha affermato – in sintesi - che le prescrizioni di cui all’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 – nel disciplinare la cauzione provvisoria - non prevedono alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente nemmeno per l’ipotesi in cui la cauzione in esame non venga prestata (a differenza di quanto, invece, prevede il successivo comma 8 del medesimo articolo con riferimento alla “garanzia fideiussoria del 10 per cento dell’importo contrattuale per l’esecuzione del contratto, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario”) e che, pertanto, sussiste l’obbligo per la stazione appaltante di disapplicare la prescrizione del bando che impone la presentazione della cauzione provvisoria “a pena di esclusione”, nel rispetto dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserito dall’art. 4, comma 2, lett. d), del d.l. n. 70 del 2011, il quale – nel prescrivere la tassatività delle cause di esclusione – “impone una diversa interpretazione anche dell’art. 75” rendendo “evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata” e, dunque, a maggior ragione, anche la non corretta “prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva”.

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La revoca del bando di gara: individuazione dei presupposti, configurazione della responsabilità precontrattuale della P.A. anche in caso di revoca legittima degli atti di gara e determinazione dei danni risarcibili all'impresa concorrente

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Con l'entrata in vigore dell'art. 21 quinquies della l. n. 241/1990, il legislatore ha accolto una nozione ampia di revoca del provvedimento amministrativo, prevedendo tre presupposti alternativi che ne legittimano l'adozione: a) per sopravvenuti motivi di pubblico interesse; b) per mutamento dellasituazione di fatto; c) per nuova valutazione dell'interesse pubblico originario (c.d. jus poenitendi). La revoca di provvedimenti amministrativi è, quindi, oggi consentita non solo in base a sopravvenienze, ma anche per una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario (T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, 25-01-2012, n. 139). Specificatamente, nel caso in esame, le ragioni del ritiro del Bando di gara risiedono non nella presenza di vizi di legittimità originari del medesimo, bensì nella valutazione della inagibilità dei locali in cui il servizio avrebbe dovuto svolgersi. Va premesso che al Giudice Amministrativo non è consentito sindacare, nel merito, la valutazione di inagibilità dei locali, effettuata dall’amministrazione scolastica a seguito dei sopralluoghi effettuati dal RSSP. Ciò posto, a fronte di tale presupposto di fatto, ad avviso del Collegio al fine del legittimo esercizio del potere di revoca, ai sensi dell’art.21 quinques della legge n.241/90 è irrilevante che essa fosse eventualmente nota all’amministrazione già prima dell’emanazione del Bando (datato 30.04.2009): in tal caso, infatti, l’amministrazione avrebbe comunque potuto procedere alla revoca del Bando “per una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario”, anziché “per mutamento della situazione di fatto”. In entrambi i casi, infatti, la norma consente all’amministrazione di esercitare il diritto di ripensamento, specie quando, come nel caso in esame, ci si trovi in fasi non avanzate della procedura di gara, e l’interesse alla prosecuzione della medesima si scontri con la necessità di valutare e ponderare ulteriori interessi in gioco (in proposito, non può non rilevarsi come uno dei profili di criticità dei locali da adibire al servizio in oggetto, riscontrati dal RSSP, era quello relativo all’assenza di vie di fuga da utilizzare dagli studenti e dai docenti e, quindi, alla stessa sicurezza dei locali, ai sensi del Dlgs 81/08).Analogamente, con riferimento all’ulteriore domanda di risarcimento del danno a titolo di responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione, ex art. 1337 c.c. (vpag.12 ricorso introduttivo), pur ammissibile in astratto (Cons. Stato Sez. IV, 07-02-2012, n. 662, in parziale riforma della sentenza del T.a.r. Lazio - Roma, sez. III, n. 1392/2011), il Collegio ritiene che nel caso specifico anch’essa vada respinta. Ed invero, costituisce ius receptum il principio secondo cui anche l’eventuale legittimità dell'atto di revoca dell'aggiudicazione di una gara, non elimina il profilo relativo alla valutazione del comportamento della P.A., con riguardo al rispetto dei canoni di buona fede e correttezza in senso oggettivo nelle trattative che conducono alla conclusione del contratto di appalto. La responsabilità precontrattuale per la revoca della gara è infatti sempre configurabile, qualora il fine pubblico venga attuato attraverso un comportamento obbiettivamente lesivo dei doveri di lealtà, sicché, anche dalla revoca legittima degli atti di gara, può scaturire l'obbligo di risarcire il danno, nel caso di affidamento suscitato nell'impresa. In particolare, l'accertamento della responsabilità precontrattuale della P.A. non è escluso dalla dichiarata legittimità del provvedimento di annullamento o di revoca assunto in via di autotutela, posto che la revoca dell'aggiudicazione pone al riparo l'interesse pubblico, ma non quello privato. Permane infatti il legittimo affidamento suscitato nel privato dagli atti della procedura di evidenza pubblica, poi rimossi dalla P.A., quando la ricorrente non poteva non confidare, con correttezza e buona fede, durante il procedimento di evidenza pubblica, sulla "possibilità" di diventare affidataria del contratto (Cons. Stato Sez. IV, 07-02-2012, n. 662; T.A.R. Puglia Bari Sez. I, 19-10-2011, n. 1552). Orbene, se è vero che nel caso in esame, anche ad accedere alla tesi dell’amministrazione (cfr.punto 4 del verbale n.101del 19.06.2009, pubblicato sull’albo scolastico, in cui si da atto che “al bando…..hanno risposto due ditte”), la ricorrente aveva quantomeno il 50% delle chances di aggiudicazione della gara, ciò non può ritenersi sufficiente per determinare l’accoglimento della relativa pretesa. Ed invero, nelle gare di appalto – a cui la presente può assimilarsi- il risarcimento danni derivanti da responsabilità precontrattuale riguarda il solo interesse negativo, ossia le spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto e le perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali, mentre non è risarcibile il mancato utile relativo alla specifica gara d'appalto revocata. In linea con l'inquadramento di tale responsabilità nell'ambito della responsabilità aquiliana, la prova di tali danni spetta alla parte lesa (T.A.R. Campania Napoli Sez. VIII, 03-10-2012, n. 4017; T.A.R. Abruzzo L'Aquila Sez. I, 29-03-2012, n. 198; T.A.R. Piemonte Torino Sez. I, 02-03-2012, n. 289; T.A.R. Veneto Venezia Sez. II, 08-09-2011, n. 1372; Cass. civ. Sez. III, 29-07-2011, n. 16735).Orbene, nel caso in esame la ricorrente non ha dimostrato la perdita di ulteriori occasioni favorevoli, né l’ammontare effettivo delle spese sostenute per partecipare alla gara.

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Con l'entrata in vigore dell'art. 21 quinquies della l. n. 241/1990, il legislatore ha accolto una nozione ampia di revoca del provvedimento amministrativo, prevedendo tre presupposti alternativi che ne legittimano l'adozione: a) per sopravvenuti motivi di pubblico interesse; b) per mutamento della ... Continua a leggere

 

L’impugnazione del bando di gara in assenza di una domanda di partecipazione: l'evoluzione giurisprudenziale

TAR Lazio

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Sulla base degli approdi giurisprudenziali intervenuti nel tempo con riferimento all’interesse al ricorso nei casi di impugnazione degli atti generali, al principio generale secondo cui i bandi, i disciplinari, i capitolati speciali di gara e le lettere di invito vanno di regola impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, in quanto solo in tale momento diventa attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato, deve affiancarsi il riconoscimento della immediata impugnabilità dei bandi di gara senza la preventiva presentazione della domanda di partecipazione alla procedura nei casi in cui gli stessi siano idonei a generare una lesione immediata e diretta della situazione soggettiva dell'interessato in quanto contengano clausole c.d. “escludenti", ovvero correlate all’illegittima richiesta del possesso di determinati requisiti di qualificazione la cui mancanza inibisce o rende vana la partecipazione alla procedura. Sulla base della casistica affrontata dalla giurisprudenza amministrativa possono enuclearsi le diverse ipotesi che consentono l’immediata impugnazione della lex specialis, riconducibili alle previsioni che rendono la partecipazione difficoltosa o impossibile; alle disposizioni abnormi o irragionevoli che rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedono abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta; alle condizioni negoziali che rendono il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; all’imposizione di obblighi contra ius (quale la cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto); alle gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta, ovvero di metodi di valutazione delle offerte del tutto errati; alla mancata indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso. Trattasi di ipotesi tipizzate a livello giurisprudenziale che si coordinano in modo coerente e corretto con la nozione di interesse al ricorso, come connesso all’utilità concreta che la sentenza favorevole può recare alla posizione giuridica soggettiva di cui si afferma la lesione, così ancorandosi il profilo processuale della legittimazione ad agire alla situazione giuridica soggettiva sostanziale, che si traduce nella necessaria corrispondenza tra la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, di cui si chiede tutela dinanzi al giudice, e quella di cui il ricorrente afferma essere titolare. La concretezza propria dell’interesse a ricorrere esige, infatti, che la sua verifica debba essere effettuata con riferimento alla situazione giuridica sostanziale che si assume lesa dal provvedimento che si chiede di annullare. Per tale ragione, laddove gli atti di gara rechino delle condizioni di partecipazione immediatamente lesive della posizione soggettiva degli aspiranti in quanto aventi carattere escludente, dalla mancata presentazione della domanda di partecipazione ad una gara non discende l’inammissibilità dell’impugnazione proposta avverso i relativi atti. Nell’ambito di tale filone interpretativo – cui si affiancano, invero, diversi orientamenti minoritari in base ai quali, sulla scorta di un’impostazione rigorosa ed eccessivamente formalistica, anche in presenza di clausole escludenti occorrerebbe ugualmente la domanda di partecipazione al fine di differenziare e qualificare l’interesse giuridico azionato con il ricorso – è stata ritenuta la sussistenza dell’interesse all’impugnazione del bando di gara, pur in assenza di domanda di partecipazione alla stessa, nelle ipotesi in cui l’interesse dedotto in giudizio non sia quello volto a conseguire l’aggiudicazione secondo le regole della lex specialis ritenute illegittime, ma quello strumentale alla integrale rinnovazione della gara, non potendosi far derivare la carenza di interesse dalla sola mancata presentazione dell’offerta ove la situazione versata in giudizio non sia in condizione di far conseguire l'aggiudicazione secondo le regole del bando, ritenute illegittime e tali da non consentire la formulazione dell'offerta, ma quello all’annullamento della gara e alla integrale rinnovazione secondo altre regole, il che si verifica allorquando dall’effetto demolitorio della sentenza di accoglimento del ricorso discenda la necessità di rinnovare la gara sin dalla definizione dei profili soggettivi ed oggettivi dell’offerta. A meri fini ricostruttivi, giova, inoltre, evidenziare che la linea evolutiva che si sta delineando a livello giurisprudenziale, soprattutto attraverso ordinanze del Consiglio di Stato di rimessione alla Plenaria, tende a valorizzare l’elemento relativo all’immediato interesse al corretto espletamento della procedura sulla base di regole certe e non ulteriormente contestabili sulla scorta del perseguimento dei principi di economicità e speditezza dell’azione amministrativa attraverso l’ammissibilità dell’immediata impugnabilità della lex specialis anche in assenza di clausole immediatamente impeditive dell’ammissione alla selezione. Ritenendo il Collegio di dover aderire all’approccio ermeneutico che riconosce, in presenza di una posizione giuridica soggettiva direttamente ed immediatamente lesa dalla lex specialis di gara, la possibilità di immediata impugnazione delle relative previsioni a prescindere dalla mancata presentazione della domanda di partecipazione alla selezione, occorre procedere alla verifica, in applicazione delle indicate coordinate interpretative al caso di specie, della sussistenza delle condizioni di legittimazione della proposta azione impugnatoria attraverso il riscontro del carattere immediatamente lesivo delle contestate previsioni e la ricostruzione della fisionomia dell’interesse azionato con le singole censure proposte. Aggiungasi che l’orientamento giurisprudenziale che segna l’apertura alla possibilità di impugnazione della lex specialis di gara anche in caso di mancata presentazione della domanda di partecipazione, circoscrive tale possibilità, con riferimento alle ipotesi di clausole che impediscano l’utile partecipazione alla gara, ai soli casi in cui tale utile partecipazione sia impedita nei confronti di tutti gli aspiranti, e non con riferimento ad uno solo di essi, come avviene nelle ipotesi in cui talune prescrizioni impediscano a tutti i potenziali concorrenti la corretta formulazione dell’offerta stante la preclusione alla possibilità di determinare correttamente il rapporto tra il sacrificio economico da sostenere e il risultato positivo derivante dall’eventuale aggiudicazione, o nelle ipotesi in cui la disciplina di gara si rilevi carente di un elemento essenziale, tale da non consentire a tutti i partecipanti di effettuare i calcoli di convenienza economica indispensabili per formulare un'offerta corretta, ipotesi queste che, con riferimento alla previsione circa la durata delle nuove concessioni, non ricorrono nella fattispecie in esame. Oltre che per le ipotesi in cui venga in rilievo la contestazione di clausole riguardanti requisiti di partecipazione che siano ex se ostative all'ammissione alla gara dell'interessato, l’immediata impugnabilità del bando può essere estesa a quelle ipotesi in cui vengano imposti, ai fini della partecipazione, oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, mentre va invece esclusa nei casi di clausole dotate solo di astratta e potenziale lesività, non produttive di per sé di alcun pregiudizio certo ed immediato, ma solo eventuale, futuro e incerto, la cui idoneità a produrre una effettiva lesione potrebbe essere valutata unicamente all'esito della procedura, ove negativo per l'interessato, prevedendo la regola generale che i bandi di concorso, eccettuate le ipotesi predette, siano impugnabili soltanto unitamente al provvedimento di approvazione della graduatoria, da cui solo scaturisce la lesione attuale della posizione dell'interessato (ex plurimis: C.d.S., Ad. Pl. 29 gennaio 2003 n. 1; Sez. V, 25 maggio 2010, n. 3308; 19 giugno 2009 n. 4073, 14 ottobre 2008 n. 4971 e 4 marzo 2008 n. 962; Sez. VI, 24 febbraio 2011, n. 1166; Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6235).

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Giochi e scommesse: La Stanley perde la partita al TAR contro l'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli. Restano ferme le precedenti concessioni e non va indetta una nuova gara

TAR Lazio

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Il giudice capitolino ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto da Stanley International Betting Limitet e Stanleybet Malta Limited avverso i provvedimenti inerenti la procedura di gara per l'affidamento in concessione di 2.000 diritti per l'esercizio congiunto dei giochi pubblici attraversol'attivazione della rete fisica di negozi di gioco e la relativa conduzione, indetta ai sensi dell’art. 10, comma 9-octies, del decreto legge 2 marzo 2012 n. 16, convertito con modificazioni dalla legge 26 aprile 2012 n. 44. L’impianto ricorsuale, come delineato dalle censure proposte, si snoda attraverso la prospettazione di profili di contrasto delle norme dettate dall’art. 10, comma 9-octies, del decreto legge 2 marzo 2012 n. 16, convertito con modificazioni dalla legge 26 aprile 2012 n. 44 – sulla cui base è stata indetta la contestata selezione – con il diritto dell’Unione Europea e con i principi affermati dalla Corte di Giustizia nelle sentenze 6 marzo 2007, n. 338, Cause riunite C-338/04 e C-360/07, Placanica, e 16 febbraio 2012, Cause riunite C- 72/10 e C-77/10, Costa –Cifone, che hanno interessato la Stanley, con le quali sono stati rilevati profili di incompatibilità con il diritto dell’Unione Europea delle procedure di affidamento di concessioni per l’esercizio dei giochi tenutesi nel 1999 e nel 2006, queste ultime sulla base della disciplina dettata dal decreto legge n. 223 del 2006 (c.d. decreto Bersani), con conseguente affermato obbligo, per l’Amministrazione procedente, di disapplicazione di tale norma e di indizione, previa revoca di tutte le concessioni precedentemente rilasciate, di una nuova gara basata sui principi di parità di trattamento, trasparenza e non discriminazione. Attraverso la contestazione di talune delle previsioni che disciplinano – più che la procedura di gara – il rapporto concessorio instauratosi a seguito dell’eventuale aggiudicazione dei diritti per l’esercizio dei giochi, avuto particolare riguardo alla prevista durata delle concessioni, agli obblighi ed oneri ricadenti sui nuovi concessionari ed alle previste cause di revoca e di decadenza dal rapporto, veicola parte ricorrente la ricostruzione in termini discriminatori della portata della censurata disciplina, in quanto volta a consolidare la posizione di privilegio goduta dai precedenti concessionari nazionali, perpetuando pregresse violazioni del diritto dell’Unione già accertate, a danno dei nuovi aspiranti al titolo concessorio appartenenti ad altri Stati membri dell’Unione, i quali – già illegittimamente esclusi dalle precedenti concessioni – non potrebbero, in ragione delle modalità operative che ne caratterizzano l’attività, quali quelle delle società ricorrenti, utilmente partecipare alla selezione. Sollecita, altresì, parte ricorrente, in via subordinata, la rimessione alla Corte di Giustizia di quesiti pregiudiziali inerenti la conformità al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea delle previsioni che consentono la proroga delle precedenti concessioni sino alla sottoscrizione delle nuove concessioni in esito alla gara, di quelle che stabiliscono in soli tre anni e mezzo la durata delle nuove concessioni, di quelle che individuano le cause di decadenza dalla concessione nell’esercizio di attività di raccolta giochi pubblici senza possedere i prescritti titoli abilitanti e nelle ipotesi di rinvio a giudizio per reati suscettibili di far venir meno il rapporto fiduciario con l’Amministrazione concedente, di quelle che impongono l’alternatività tra il divenire concessionari e l’esercizio del diritto di libertà di stabilimento e di libertà di prestazione di servizi attraverso lo svolgimento di attività su base transfrontaliera in materia di giochi e scommesse. Il Collegio ha ritenuto, tra l'altro, privo di fondamento giuridico e frutto di un errore di prospettiva l’assunto di parte ricorrente che riconduce l’interesse all’impugnazione, in assenza di domanda di partecipazione alla gara, alla posizione di soggetto illegittimamente escluso dalle precedenti procedure di affidamento delle concessioni, per come accertato dalla Corte di Giustizia, non sorgendo dalle relative pronunce una posizione differenziata in capo alla ricorrente, caratterizzata dalla pretesa a partecipare ad una procedura di gara conforme alle regole del Trattato previa eliminazione dei rilevati profili di contrarietà di cui alle precedenti discipline, che consenta il positivo riscontro della legittimazione processuale a dolersi della nuova disciplina di gara in quanto asseritamente anch’essa contrastante con i principi del Trattato e con le invocate pronunce comunitarie. Inoltre ha aggiunto il TAR che la contestata previsione della decadenza dalla concessione per i casi di organizzazione, esercizio e raccolta di giochi pubblici con modalità e tecniche diverse da quelle previste dalle disposizioni legislative regolamentari e convenzionali vigenti e per le ipotesi di violazione accertata dagli organi competenti della normativa in materia di repressione delle scommesse e del gioco anomalo, illecito e clandestino – di cui allo Schema di Convenzione – non è suscettibile di arrecare un danno immediato alla posizione di parte ricorrente, tale da consentirne l’immediata impugnazione pur in assenza di domanda di partecipazione alla gara, avendo la ricorrente la possibilità, una volta conseguita l’aggiudicazione, di rimuovere la situazione riconducibile alle previste cause di decadenza.

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Il giudice capitolino ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto da Stanley International Betting Limitet e Stanleybet Malta Limited avverso i provvedimenti inerenti la procedura di gara per l'affidamento in concessione di 2.000 diritti per l'esercizio congiunto dei giochi pubblici attraverso ... Continua a leggere

 

Liberalizzazione degli orari di apertura e ai giorni di chiusura delle attività commerciali: le Regioni e le Province autonome entro il termine del 30 settembre 2012 devono adeguare i propri ordinamenti alla normativa statale, fino a quella data la diversa regolamentazione vigente, come nel caso della Provincia di Trento, non è sospettabile di illegittimità costituzionale

TAR Trentino Alto Adige

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Il 6 dicembre 2011 è entrato in vigore l’art. 31 del D.L. n. 201 (c.d. “Salva-Italia”) che, modificando l’art. 3 del D.L. n. 223 del 2006 (c.d. Decreto Bersani), ha eliminato, in via generale, ogni possibile limite agli orari di apertura e ai giorni di chiusura delle attività commerciali. In tal modo è stata abrogata, per incompatibilità, la previgente disciplina statale sugli orari di vendita, di cui al D.Lgs. 31.3.1998, n. 114, di disciplina del settore del commercio. Tale intervento di liberalizzazione è stato indotto, come emerge dal comma 2 dello stesso art. 31, dalla disciplina dell'Unione Europea in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi, per cui “costituisce principio generale dell'ordinamento nazionale la libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio senza contingenti, limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi altra natura, esclusi quelli connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell'ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali”. In tal senso, anche la legge n. 248 del 2006, di conversione del D.L. n. 223 del 2006, aveva già affermato di fare applicazione delle “disposizioni dell'ordinamento comunitario in materia di tutela della concorrenza e libera circolazione delle merci e dei servizi”, al dichiarato “fine di garantire la libertà di concorrenza secondo condizioni di pari opportunità ed il corretto ed uniforme funzionamento del mercato, nonché di assicurare ai consumatori finali un livello minimo ed uniforme di condizioni di accessibilità all'acquisto di prodotti e servizi sul territorio nazionale, ai sensi dell'articolo 117, comma secondo, lettere e) ed m), della Costituzione”. Occorre ora osservare che il comma 2 dell’art. 31 in esame aveva inizialmente previsto che le Regioni dovessero adeguare i propri ordinamenti alle nuove prescrizioni di liberalizzazione entro 90 giorni. Il comma 4 ter dell’art. 1 del successivo D.L. 24.1.2012, n. 1 (c.d. “Cresci-Italia”), ha portato quel termine al 30 settembre 2012. E’ su questo già complesso tessuto normativo che si innesta l’ulteriore tematica dei rapporti tra legislazione provinciale e statale, anche sopravvenuta. In proposito, nell’ordinamento provinciale esiste una specifica disciplina dettata da una norma di attuazione dello Statuto, ossia da una fonte normativa di livello inferiore alla legge costituzionale ma con forza e valore superiore alla legge ordinaria. Trattasi, infatti, di fonte a competenza riservata e adottata con procedura specifica, perché approvata dal Governo previa istruttoria e su proposta di una Commissione paritetica fra lo Stato, la Regione e le Province autonome. Si tratta del D.Lgs. 16.3.1992, n. 266, rubricato, per l’appunto, “Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino - Alto Adige concernenti il rapporto tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali”, il cui art. 2, ai commi 1, 2 e 4, recita: “Salvo quanto disposto nel comma 4, la legislazione regionale e provinciale deve essere adeguata ai principi e norme costituenti limiti indicati dagli articoli 4 e 5 dello Statuto speciale e recati da atto legislativo dello Stato entro i sei mesi successivi alla pubblicazione dell'atto medesimo nella Gazzetta ufficiale o nel più ampio termine da esso stabilito. Restano nel frattempo applicabili le disposizioni legislative regionali e provinciali preesistenti. Decorso il termine di cui al comma 1, le disposizioni legislative regionali e provinciali non adeguate in ottemperanza al comma medesimo possono essere impugnate davanti alla Corte costituzionale ai sensi dell'art. 97 dello Statuto speciale per violazione di esso … Resta in ogni caso ferma l'immediata applicabilità nel territorio regionale delle leggi costituzionali, degli atti legislativi dello Stato nelle materie nelle quali alla Regione o alla Provincia autonoma è attribuita delega di funzioni statali ovvero potestà legislativa integrativa delle disposizioni statali, di cui agli articoli 6 e 10 dello Statuto speciale, nonché delle norme internazionali e comunitarie direttamente applicabili”. Questo particolare regime di separazione fra leggi statali e leggi regionali e provinciali ha avuto più occasioni di essere esaminato dalla Corte costituzionale, la quale ha osservato che: - il sistema comporta “non già l'immediata applicabilità delle norme statali nel territorio della Regione e delle Province” ma solo l'insorgere in capo a queste “dell’obbligo di adeguamento” della propria legislazione ai nuovi principi introdotti nell'ordinamento nazionale entro i sei mesi successivi alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell'atto legislativo recante i nuovi principi ovvero nel termine più ampio eventualmente fissato dal medesimo atto; - nel frattempo, continuano ad essere applicate le disposizioni legislative regionali o provinciali preesistenti; - nel caso che il termine concesso per l'adeguamento trascorra inutilmente, entro i successivi novanta giorni dalla scadenza di esso le disposizioni legislative regionali o provinciali preesistenti non adeguate possono essere impugnate dal Presidente del Consiglio dei ministri in via diretta davanti alla Corte costituzionale (cfr., sentenza 5.5.1994, n. 172); - tale meccanismo “sostituisce il meccanismo caducatorio” previsto in via generale per la disciplina dei rapporti tra leggi dello Stato e leggi delle Regioni dall’art. 10 della Legge Scelba 10.2.1953, n. 62, introducendo un ricorso principale di nuovo tipo, proponibile “per incostituzionalità sopravvenuta” solo in esito all’inutile decorso di un “termine di tolleranza” all'interno del quale è consentito all'ente interessato di "adeguare" spontaneamente la propria legislazione; - tuttavia, non è stato abolito il controllo di costituzionalità diffuso attribuito ai giudici comuni, tanto che nel comma 2 dell’art. 2 in esame è stato ribadito che "si applicano altresì la legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, e l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87”, vale a dire le disposizioni che appunto prevedono e disciplinano l'incidente di costituzionalità (cfr., sentenze 19.3.1996, n. 80; 11.12.1997, n. 380; 30.4.1999, n. 147); - a questo particolarissimo sistema di adeguamento sono sottratte soltanto le leggi costituzionali, le leggi statali adottate nelle materie nelle quali la Regione e le Province autonome sono attributarie di delega di funzioni statali o di potestà legislativa integrativa delle disposizioni statali, nonché le norme internazionali e comunitarie direttamente applicabili (cfr., sentenze 5.5.1994, n. 172 e 31.12.1993, n. 496); - dopo la riforma del Titolo Quinto della Costituzione, nemmeno le leggi dello Stato emanate nell’esercizio delle competenze esclusive di cui all’art. 117, secondo comma, Cost. sono direttamente applicabili nel territorio regionale e provinciale, “fermo restando, ricorrendone i presupposti, l'obbligo di adeguamento, imposto dall'art. 2, comma 1, del decreto legislativo n. 266 del 1992, ai principi e alle norme costituenti limiti indicati dagli artt. 4 e 5 dello stesso Statuto” (cfr., sentenza 12.4.2005, n. 145, con riguardo alla competenza esclusiva statale in materia di livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, di cui all’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost.); - tale specialissimo sistema “valorizza” ulteriormente l’autonomia speciale trentina (cfr., sentenza 19.3.1996, n. 80).Sempre con riferimento alla giurisprudenza costituzionale conferente alla vicenda di causa, deve essere ricordato che con sentenza 19.12.2012, n. 299, la Consulta ha fatto salvo l’art. 31 del D.L. n. 201 del 2011 dalle pretese di non ingerenza avanzate da molte Regioni, anche a Statuto speciale, sulla base dell’asserita “natura commerciale” delle disposizioni ivi contenute. Natura però esclusa dalla Corte, che ha invece individuato l’interesse preminente perseguito dal Legislatore statale in quello della rimozione di vincoli e limiti alle modalità di esercizio delle attività economiche, così attuando un “principio di liberalizzazione”, con la conseguente riconducibilità della materia nell’alveo della concorrenza, di cui all’art. 117, secondo comma, lett. c), Cost., testualmente definita “competenza esclusiva statale trasversale che costituisce un limite alla disciplina che le Regioni, anche a Statuto speciale, possono adottare in altre materie di loro competenza”. Il D.L. n. 201 del 2011 non rientra nella limitata e tassativa categoria di atti normativi indicati dal comma 4 dell’art. 2 del D.Lgs. n. 266 del 1992 aventi immediata forza autoapplicativa nell’ordinamento provinciale. Sicché la sopravvenuta disciplina statale, ancorché contenga principi di liberalizzazione nella materia della concorrenza, non è direttamente applicabile nell’ordinamento trentino che ha disciplinato organicamente gli orari e gli obblighi di apertura e di chiusura degli esercizi. La l.p. n. 17 del 2010 continua dunque a trovare applicazione finché non venga modificata dallo stesso Legislatore provinciale (che, fino ad oggi, non lo ha fatto) o, in alternativa, fino ad una pronuncia della Corte costituzionale. Per altro ma correlato profilo, si osserva che lo stesso Legislatore nazionale, conscio dell’impatto della nuova disciplina liberalizzatrice sul rilevante settore economico del commercio, sull’organizzazione del lavoro, sui lavoratori, sulle famiglie, ha assegnato alle Regioni e alle Province autonome uno spazio temporale, fino al 30 settembre 2012, per adeguare ad essa i propri ordinamenti. Ciò significa che fino a quella data (costituente “il più ampio termine” previsto dall’art. 2, comma 1, del D.Lgs. n. 266 del 1992), la diversa regolamentazione vigente in Provincia di Trento non era nemmeno sospettabile di illegittimità costituzionale e che solo dopo quella scadenza la legge trentina è predicabile di incostituzionalità e, come tale, passibile di essere sottoposta al giudizio della Corte costituzionale.

TAR Trentino Alto Adige

 
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Il 6 dicembre 2011 è entrato in vigore l’art. 31 del D.L. n. 201 (c.d. “Salva-Italia”) che, modificando l’art. 3 del D.L. n. 223 del 2006 (c.d. Decreto Bersani), ha eliminato, in via generale, ogni possibile limite agli orari di apertura e ai giorni di chiusura delle attività commerciali. In tal mo ... Continua a leggere

 
 
 
 
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