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NOVITA' GIURISPRUDENZIALI

2013

lunedì 30 dicembre 2013 07:55

Appalti: e' illegittima la clausola che sanziona con l’esclusione il concorrente che ha omesso di allegare all’offerta economica copia del documento d’identità

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

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L’obbligo di allegazione del documento di identità stabilito dall’art. 38 comma 3 del D.P.R. n. 445/2000 si riferisce alle istanze e dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre alla Pubblica Amministrazione e, pertanto, un tale obbligo non può in linea di principio essere imposto per le dichiarazioni di volontà di natura negoziale, tra le quali rientra l’offerta economica. In altri termini, l’offerta economica non ha natura di dichiarazione sostitutiva né di istanza diretta all’Amministrazione, essendo la volontà di partecipazione al procedimento già stata espressa con separato atto, esso sì soggetto alla prescrizione dell’allegazione di copia del documento d’identità con effetti preclusivi. Da tali premesse la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, fa discendere che, qualora venga esteso alla parte economica dell’offerta l’obbligo di allegazione del documento di identità, tale incombente si traduce in una formalità eccessiva e superflua, sia perché l’offerta in questione non possiede valore giuridico di “autocertificazione” come già precisato, sia perché l’allegazione di copia del documento di identità è ordinariamente già prescritta all’interno delle altre buste, sigillate e controfirmate sui lembi di chiusura, così come il plico generale che le contiene. E dette formalità scongiurano ogni possibile incertezza sull’attribuibilità delle dichiarazioni e degli altri atti ivi acclusi. Tale clausola, che sanziona con l’esclusione il concorrente per il solo fatto di aver omesso l’allegazione all’offerta economica di copia del documento d’identità, si appalesa illegittima, imponendo un onere non giustificato. Tali conclusione non mutano neppure qualora la clausola non sia stata inserita direttamente in una specifica norma del bando di gara, ma in un suo allegato, nella specie le istruzioni contenute nel modello allegato al bando. Rileva il Collegio che nella specie, peraltro,è incontroverso che l'impresa abbia comunque allegato una copia del documento d’identità sia alla documentazione tecnica, sia alla documentazione amministrativa contenente l’istanza di partecipazione alla gara. Non v’è dubbio, pertanto, come la sua esclusione risulti non solo frutto di una illegittima applicazione all’offerta economica di un adempimento previsto dal D.P.R. n. 445/2000 per altra fattispecie, ma altresì illogica ed irragionevole, siccome frutto di un mero formalismo contrario al generale principio del favor partecipationis che presidia la materia de qua. Del resto, la giurisprudenza della Sezione ha già avuto modo di precisare più volte che “l’offerta economica non è né una istanza, né una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, tal ché l’art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445/00, secondo cui le dichiarazioni sostitutive debbono essere presentate unitamente a copia fotostatica di un documento di identità del dichiarante, non può trovare applicazione ”, per cui “ l’avvenuta produzione della fotocopia del documento di identità del sottoscrittore della offerta economica “in altro plico “ è idonea a soddisfare l’interesse della stazione appaltante di disporre di un’adeguata certezza in ordine alla provenienza della offerta economica –e delle contestuali incorporate dichiarazioni di impegno- del firmatario della offerta medesima” , con la conseguenza che è “ illegittima l’esclusione di una ditta ….con riferimento al fatto che, contrariamente a quanto prescritto dal bando, all’offerta economica non è stata acclusa una copia del documento d’identità, nel caso in cui la mancanza della copia…..possa essere compensata dalla presenza di due copie di tale documento nella documentazione allegata alla domanda di partecipazione della ditta stessa…..In tale ipotesi infatti l’Amministrazione….non può escludere la ditta …costituendo l’omissione una mera irregolarità,potendo invece chiedere un’integrazione della documentazione” (Cons. Stato, Sez. V, 6 giugno 2012, n. 3339 ; 5 marzo 2001,n. 1267 ). Correttamente pertanto il primo giudice,dopo aver osservato che in presenza di una clausola equivoca “soccorre,nella materia de qua, il principio del favor partecipationis”, ha comunque precisato che “nella fattispecie…sono stati introdotti nel procedimento,ancorchè a riguardo di altra documentazione pure prescritta,due documenti d’identità che, in assenza di elementi contrari, non v’è ragione per negare la loro riconducibilità anche alla documentazione relativa all’offerta economica senza incorrere in un vieto formalismo”. Per approfondire cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

 
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L’obbligo di allegazione del documento di identità stabilito dall’art. 38 comma 3 del D.P.R. n. 445/2000 si riferisce alle istanze e dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre alla Pubblica Amministrazione e, pertanto, un tale obbligo non può in linea di principio essere imposto per ... Continua a leggere

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mercoledì 18 dicembre 2013 21:48

DURC: l’accoglimento dell'istanza di dilazione della pretesa finanziaria o previdenziale, che pone “nuovamente l’impresa in condizione di regolarità”, è valida ad elidere la preclusione partecipativa alla gara se precede l’autodichiarazione sul possesso del requisito di regolarità contributiva

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

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È pacifico e consolidato orientamento giurisprudenziale che l’ineludibile requisito di partecipazione alle gare pubbliche della regolarità contributiva, il quale deve sussistere al momento della scadenza del termine per la presentazione delle domande di ammissione alla procedura e permanere fino alla stipula del contratto, ma anche accompagnare l’intera fase di esecuzione, sussiste pure nel caso in cui la pretesa dell’amministrazione finanziaria e/o degli entri previdenziali ed assistenziali risulti “integralmente soddisfatta anche mediante definizione agevolata” (cfr., per tutte, Cons. St., Sez. V, 17 gennaio 2013 n. 261). In altri termini, mentre secondo un orientamento giurisprudenziale la mera presentazione dell’istanza di dilazione deporrebbe per la sussistenza di irregolarità contributiva definitivamente accertata che preclude la partecipazione alla gara, onde sarebbe irrilevante una regolarizzazione tardiva sia pur con effetto retroattivo, la giurisprudenza è invece univoca nell’affermare che l’accoglimento di una tale istanza, che pone “nuovamente l’impresa in condizione di regolarità”, è valida ad elidere la preclusione partecipativa qualora (com’è nella specie) “preceda l’autodichiarazione circa il possesso del requisito” in parola (cfr. Cons. St., sez. V, 18 novembre 2011 n. 6084). Dunque nel caso in esame, stante la già intervenuta accettazione della proposta rateazione non poteva essere considerata irregolare né alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte e della relativa documentazione (ivi compresa la domanda di partecipazione e le prescritte dichiarazioni sostitutive), né a quella in cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore del Consorzio, e neppure a quella del 20 marzo 2013, del DURC negativo e della ricezione da parte del Provveditorato della nota parimenti negativa dell’Agenzia delle Entrate datata 19 febbraio 2013. Non rileva, a tal proposito, il fatto che la prima rata non risultasse pagata, dal momento che – come si è visto - la relativa scadenza era fissata per il giorno (sabato) 23 marzo 2013, essendo comprovato in atti (ed incontestato da parte appellante) che il pagamento è avvenuto il 25 seguente, dunque non era ipotizzabile (e per vero neppure è ipotizzata) un’avvenuta decadenza dal beneficio, d’altro canto comminata nel caro di omesso pagamento di due rate consecutive.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

 
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domenica 15 dicembre 2013 13:29

Assicurazioni: l'IVASS avvia una verifica sulla trasparenza dei siti comparativi per l'acquisto di polizze r.c. auto

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del comunicato IVASS del 11.12.2013

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Tra i consumatori del settore assicurativo sta assumendo una crescente diffusione il ricorso ai siti “comparativi” per l’orientamento e l’acquisto di polizze assicurative, in particolare nella r.c.auto. L’IVASS ha avviato una verifica del livello di trasparenza di tali siti e delle modalità di comparazione, concentrandosi su: • trasparenza delle informazioni rese al pubblico • ambito e criteri di comparazione delle polizze • conflitti d’interesse derivanti dagli accordi di partnership con le imprese di assicurazione • quota di mercato coperta con le comparazioni e trasparenza della informazione resa al pubblico su tale aspetto • modalità di remunerazione I siti comparativi rappresentano una nuova frontiera per la distribuzione nel settore assicurativo, in grado di stimolare i consumatori a ricercare i prezzi e i prodotti migliori ed incentivando così le dinamiche concorrenziali. Occorre però garantire la trasparenza delle modalità attraverso le quali le graduatorie vengono costruite e presentate ai consumatori. A seguito di questa prima analisi l’IVASS ha deciso di svolgere nel mese di gennaio 2014 una serie di incontri con i broker gestori dei siti comparativi e con le principali imprese di assicurazione interessate dalle comparazioni, al fine di approfondire taluni aspetti e indicare al mercato best practices da seguire, con l’obiettivo di garantire la piena tutela dei consumatori che sempre più numerosi utilizzano questi strumenti di comparazione.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del comunicato IVASS del 11.12.2013

 
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Tra i consumatori del settore assicurativo sta assumendo una crescente diffusione il ricorso ai siti “comparativi” per l’orientamento e l’acquisto di polizze assicurative, in particolare nella r.c.auto. L’IVASS ha avviato una verifica del livello di trasparenza di tali siti e delle modalità di com ... Continua a leggere

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domenica 15 dicembre 2013 12:51

Procedure di gara: il costo medio orario riferito a ciascun livello retributivo, recato dalle periodiche tabelle ministeriali, indica il costo dell’ora lavorativa effettiva, comprensiva dei costi di sostituzione che il datore di lavoro deve sopportare per malattia, ferie, permessi, assenteismo

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

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Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, il costo medio orario riferito a ciascun livello retributivo, recato dalle periodiche tabelle ministeriali, indica il costo dell’ora lavorativa effettiva, comprensiva dei costi di sostituzione che il datore di lavoro deve sopportare per malattia, ferie, permessi, assenteismo (cfr. Cons. St., sez. V, 24 agosto 2006 n. 4969). In particolare, è stato affermato che “il costo orario medio distinto per livelli e categorie è dato dal rapporto fra costo annuo medio e 1581 (nella specie 1596: n.d.e.) ore annue mediamente lavorate (…) e non dal rapporto fra detto costo annuo medio e 2088 (ore annue teoriche). Ciò in quanto non vi è corrispondenza biunivoca fra la determinazione del trattamento economico (che deve tenere conto delle ore annue teoriche, comprensive di ferie, festività, festività soppresse, riduzione dell'orario contrattuale, assemblee e permessi sindacali, diritto allo studio, malattie infortuni e maternità, formazione e permessi, per un totale complessivo di 2088 ore) e la determinazione del costo - per il datore di lavoro - di un'ora effettivamente lavorata, che deve includere, al proprio interno, anche la frazione di retribuzione spettante per le ore annue mediamente non lavorate, in quanto già preso in considerazione nel trattamento annuo complessivo di ciascun lavoratore, considerato per categoria e livello. In altri termini, sul datore di lavoro, un'ora effettivamente lavorata grava, in termini di costo, per un ammontare frazionario di un importo che é già comprensivo di tutti gli elementi considerati nell'apposita tabella (retribuzione annua, con le incidenze derivanti dagli oneri aggiuntivi, oneri previdenziali e assistenziali, oneri fiscali) in ragione del monte teorico di 2088 ore annuo”. In tal senso è anche l’avviso espresso in proposito dall’Autorità per la vigilanza dei contratti pubblici, secondo cui la voce tabellare “totale costo orario medio” (cioè, nella specie, la voce “costo orario”) “indica il costo dell’ora lavorativa effettiva, comprensiva dei costi di sostituzione che il datore di lavoro deve sopportare per malattia, ferie, permessi, assenteismo”, sicché la pretesa della stazione appaltante di ulteriori maggiorazioni del costo medio orario tabellare “determina un aumento del costo del lavoro e un accrescimento sproporzionato degli oneri economici che non trova riscontro nella normativa di riferimento” (cfr. deliberazione14 giugno 2007 n. 199). Alla stregua di tali argomentazioni, condivise dal Collegio ed in ordine alle quali non ravvisa ragioni per discostarsene, è erroneo il criticato assunto del primo giudice, nei limiti in cui è formulato, stante l’esposto costo del personale coincidente col prodotto tra le ore “effettive” e – coerentemente - il relativo “costo orario”, quindi tale da coprire anche le sostituzioni.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

 
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domenica 15 dicembre 2013 11:19

Verifica dell'anomalia delle offerte: se l'offerta dell'impresa seconda classificata non è stata ancora sottoposta a verifica di congruità, il giudice non può sostituirsi all’amministrazione nell’esercizio di poteri da questa ancora non esercitati

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

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Nel giudizio in esame la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto dirimente ai fini della soluzione della controversia la circostanza che l’offerta economica della seconda graduata non fosse stata ancora sottoposta a verifica di congruità. Tale circostanza, difatti, comporta che il giudice non possa sostituirsi all’amministrazione nell’esercizio di poteri da questa ancora non esercitati, stante l’espresso divieto posto dall’art. 34, co. 2, cod. proc. amm.. Tanto nella specie a maggior ragione tenuto conto, sotto il profilo procedimentale, che si tratta di poteri da esplicarsi nell’ambito dell’apposito, articolato sub-procedimento previsto dagli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, mediante richiesta di giustificazioni, valutazione delle medesime ed ulteriore verifica in contraddittorio, solo all’esito del quale può provvedersi all’esclusione; e, sotto il profilo sostanziale, che gli stessi poteri, poiché inerenti la verifica dell'anomalia delle offerte, attengono alla sfera propria di discrezionalità tecnica della stazione appaltante, sicché il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla p.a. sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell'istruttoria, ma non può operare autonomamente siffatta verifica, pena l’invasione di quella sfera tipica (cfr. Cons. St., sez. III, 26 gennaio 2012 n. 343 e sez. IV, 27 giugno 2011 n. 3862, ivi richiamata).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

 
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domenica 15 dicembre 2013 11:02

Se nel disciplina di gara non sono indicati i costi della sicurezza non soggetti a ribasso con indeterminatezza del complessivo valore contrattuale non sussiste un onere di partecipazione alla gara per le imprese che intendono contestare tali illegittimità

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

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In tema di omessa indicazione nella disciplina di gara dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso ed indeterminatezza del complessivo valore contrattuale, la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare come siffatte illegittimità incidano direttamente sulla formulazione dell'offerta, impedendone la corretta e consapevole elaborazione, sicché la lesività della stessa disciplina di gara va immediatamente contestata, senza attendere l'esito della gara per rilevare il pregiudizio che da quelle previsioni è derivato; anzi, nemmeno sussiste l’onere di partecipazione alla procedura di colui che intenda contestarle in quanto le ritiene tali da impedirgli l'utile presentazione dell’offerta e, dunque, sostanzialmente impeditive della sua partecipazione alla gara (cfr. Cons. St., Sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421). Il riferito orientamento è pienamente condiviso dal Collegio e perfettamente applicabile alla fattispecie in esame, concernente – come già detto – la pretesa insufficienza, già rispetto al costo del lavoro, dell’importo onnicomprensivo posto a base di gara in relazione alle prescritte quantità e qualità delle prestazioni richieste. Né l'onere di immediata impugnazione può essere circoscritto unicamente alla clausole che impediscono l'ammissione alla procedura di gara, ossia ai requisiti prescritti per la partecipazione, poiché la questione dell’immediata lesività va riguardata in sé, e come tale essa è propria di ogni situazione rispetto alla quale è certo che l'applicazione della clausola non potrà che essere fatta in un unico senso, cioè quello che presenta con evidenza carattere di asserito pregiudizio (cfr., in tal senso, Cons. St., Sez. IV, 26 novembre 2009 n. 7441 in tema di omissione nella lettera d’invito di taluni costi e duplicazione di altri).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

 
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domenica 15 dicembre 2013 09:25

PEC: Nessun obbligo di iscrizione dell’indirizzo di posta elettronica certificata per le imprese individuali in fase di cancellazione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del comunicato MISE del 11.12.2013

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Le imprese individuali hanno dal 2013 l'obbligo di iscrizione dell’indirizzo di posta elettronica certificata (PEC) al registro delle imprese. Tale obbligo non si applica però nel caso di imprese individuali soggette alla cancellazione dal registro delle imprese. È quanto chiarisce la Circolare 3664/C del 2 dicembre 2013 ("Obbligo di iscrizione dell’indirizzo di posta elettronica certificata (PEC) al registro delle imprese delle imprese individuali. Art. 5, comma 2, DL 179 del 2012. Problematiche connesse alle imprese cancellande"). Per accedere al testo della circolare 3664/C cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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domenica 15 dicembre 2013 08:50

Appalti di servizi e forniture: anche in mancanza di esplicitazione nel bando, le imprese hanno l'obbligo di indicare gli oneri aziendali nell'offerta economica

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

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Relativamente agli oneri aziendali, il Consiglio di Stato evidenzia nella sentenza in esame come l’obbligo delle imprese di farne specifica indicazione nell’offerta economica anche per gli appalti di servizi e forniture, ai sensi degli artt. 86, co. 3 bis, ed 87, co. 4, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 ss.mm.ii., discende direttamente dalla legge, che integra il bando il quale a sua volta, perciò, non è di per sé illegittimo se non sottolinea tale obbligo ( Cons. St., III, 3 luglio 2013, n. 3565 ). Semmai, la mancata esplicitazione nel bando dell’obbligo in questione potrebbe essere censurabile dalla concorrente esclusa per non aver provveduto all’indicazione, ma non è questo il caso che ne occupa. Infine, quanto alla doglianza secondo cui le tre concorrenti anteposte in graduatoria all’attuale appellante non abbiano osservato tale obbligo ( a parte il fatto che non è chiaro se la censura sia riferita ai costi cc.dd. interferenziali od a quelli diversi e che, nel caso che, come sembrerebbe, sia riferita a questi ultimi, tale omissione refluisce esclusivamente sulla valutazione della congruità dell’offerta ), trattasi di profilo per la prima volta sollevato in appello; in primo grado, infatti, non vi è alcun motivo di censura in tal senso, non essendovene cenno alcuno nei motivi aggiunti, diretti a far valere tutt’altre forme di pretesa illegittimità dell’ammissione delle medesime tre concorrenti.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

 
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Relativamente agli oneri aziendali, il Consiglio di Stato evidenzia nella sentenza in esame come l’obbligo delle imprese di farne specifica indicazione nell’offerta economica anche per gli appalti di servizi e forniture, ai sensi degli artt. 86, co. 3 bis, ed 87, co. 4, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. ... Continua a leggere

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domenica 15 dicembre 2013 07:58

Impugnazione dell'aggiudicazione: e' improcedibile il ricorso avverso l’aggiudicazione provvisoria in caso di mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

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La giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che il carattere endoprocedimentale dell’aggiudicazione provvisoria rende la sua impugnazione oggetto di una facoltà, ma non di un onere. Il partecipante ad una gara deve, pertanto, impugnare l’aggiudicazione definitiva e se la stessa interviene dopo la proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione provvisoria devono essere proposti motivi aggiunti (Cons. Stato, sez. V, 13 maggio 2013, n. 2578). In particolare, il Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare che: «la soluzione prescelta di valutare improcedibile il ricorso avverso l’aggiudicazione provvisoria in caso di mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva poggia sull’idea che i due atti manifestino un’autonoma lesione all’interesse legittimo azionato dal concorrente non aggiudicatario. Epperò, l’instabilità degli effetti dell’aggiudicazione provvisoria non obbliga all’immediata impugnazione, ma facultizza alla stessa. Si tratta di due atti connotati da autonome valutazioni dell’amministrazione in merito all’esito della gara, tali che la rimozione della prima non caduca automaticamente la seconda, poiché quest’ultima non ne è l’esito ineluttabile, ma il frutto di ulteriore esercizio del potere discrezionale dell'amministrazione. Pertanto, il bene della vita del concorrente che assume di essere stato illegittimamente pretermesso viene leso da due distinti provvedimenti: l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, l'ultimo dei quali cristallizza la lesione inferta al suo interesse legittimo» (Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2013, n. 1828). Chiarito che oggetto dell’impugnazione è l’aggiudicazione definitiva, occorre stabilire da quando inizia a decorrere il termine perentorio di sessanta giorni per la sua impugnazione. L’art. 79, comma 5, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) prevede che la stazione appaltante comunica d’ufficio, tra gli altri, al concorrente che segue nella graduatoria l’intervenuta aggiudicazione definitiva. La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che il codice del processo, nella parte relativa alla disciplina del rito speciale degli appalti (art. 120), «non prevedendo forme di comunicazione “esclusive” e “tassative”, non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, con precipuo riferimento alla possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con forme diverse di quelle dell’art. 79 c. contr. pubbl.» (Cons. Stato, sez. VI, 14 maggio 2013, n. 2578). Ne consegue che la conoscenza conseguente all’applicazione del citato art. 79 costituisce soltanto una delle modalità di conoscenza legale del provvedimento di aggiudicazione ai fini della decorrenza del termine per la sua impugnazione.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

 
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domenica 15 dicembre 2013 07:04

Codice dei Contratti Pubblici: le conseguenze della violazione dell'art. 38 comma 3 del codice in materia di dichiarazioni sostitutive attestanti il possesso dei requisiti di moralità

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

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Il Consiglio di Stato rileva nella statuizione in esame come sia assai dibattuta la questione generale relativa alle conseguenze della violazione dell’art. 38, co.2, in tema di dichiarazioni sostitutive attestanti il possesso dei requisiti di moralità indicati al co. 1, con riferimento a tutte quelle ipotesi, non infrequenti nell’esperienza pratica, nelle quali il concorrente possiede il requisito ma non lo ha dichiarato in maniera corretta o completa. Ci si interroga, infatti, se l’esclusione debba essere disposta, solamente ove manchi il requisito sostanziale o anche laddove l’onere dichiarativo non sia stato adempiuto sul piano formale, quantunque sia dimostrata o dimostrabile per altra via la sussistenza del requisito. Alla luce del disposto del citato art. 38 co. 2 (e, prima ancora, dell’art. 45 della direttiva 18/2004/CE), che nel prescrivere l’adempimento formale nulla stabilisce espressamente in ordine alle conseguenze della sua eventuale violazione, uno degli orientamenti formatisi sul punto suggerisce di dare rilievo (anche) alle previsioni della lex specialis e di valutare, quindi, se un’eventuale violazione delle modalità di attestazione circa il possesso dei requisiti in questione sia sanzionata o meno con l’esclusione. Ciò posto in linea generale, nel caso di specie - ove non è contestato né contestabile il possesso del requisito (v. certificati del casellario giudiziale prodotti) ma solo il modo, più o meno esaustivo, in cui è stato adempiuto l’onere formale - deve rilevarsi come le prescrizioni del bando e del disciplinare fossero piuttosto generiche al riguardo, laddove imponevano al legale rappresentante della ditta offerente o al procuratore autorizzato dell’impresa concorrente di dichiarare “ di non trovarsi in alcuna delle situazioni di esclusione di cui all’art. 38”, senza ulteriori precisazioni o distinzioni. Vi era quindi l’indicazione di modalità di adempimento assai semplificate, forse persino eccessivamente semplificate, cui in effetti la controinteressata si è conformata nella presentazione della domanda di partecipazione. Sicché l’incompletezza della dichiarazione, in relazione alla mancata indicazione del nominativo di taluni degli amministratori, peraltro risultati privi di precedenti penali di ogni tipo, può essere derubricata a semplice irregolarità cui, almeno in questo caso, sarebbe sproporzionato ricollegare l’esclusione dalla procedura.Non senza aggiungere che, almeno nel caso di specie, una simile semplificazione nella redazione della domanda, peraltro all’apparenza promossa dalla stessa stazione appaltante, non deve aver impedito alla stessa di effettuare i controlli di rito con la necessaria tempestività, dal momento che nel corso della gara era stato acquisito il certificato camerale e che attraverso il suo esame ed i relativi riscontri si poteva avere agevole conferma sull’effettivo rispetto dell’art. 38 da parte del concorrente in questione.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

 
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domenica 15 dicembre 2013 06:30

Il requisito della regolarità fiscale deve sussistere per tutto il corso lo svolgimento della selezione fino al momento ultimo dell'aggiudicazione con irrilevanza di un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione tributaria, seppure ricondotto retroattivamente

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

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L’art. 104, comma 2, esclude la possibilità di produrre nuovi documenti in appello, temperando il divieto con due eccezioni: il carattere indispensabile del documento ai fini della decisione della causa ovvero l’impossibilità, non imputabile alla parte, di produrre il documento stesso in primo grado. Si tratta di criteri alternativi e non cumulativi, cha vanno quindi analizzati separatamente (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 marzo 2012, n. 1453; Id., 5 novembre 2012, n. 5622)....Occorre dunque valutare se il documento sia indispensabile ai fini della decisione, se cioè esso sia tale da trasformare radicalmente l'esito del giudizio, in relazione ad almeno una delle domande proposte (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 1453 e n. 5622 del 2012, citate) ovvero idoneo a far emergere l'ingiustizia della prima sentenza e condurre a rovesciarne le statuizioni (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 6 giugno 2011, n. 3384).3. Nel caso di specie, la ricevuta in questione, se astrattamente ha la potenzialità di portare a una riforma della decisione impugnata (e dunque ne può essere ammessa la produzione in questa fase), in concreto non giova comunque alla tesi della Società appellante. Risulta infatti dal fascicolo che: l’aggiudicazione provvisoria della gara è stata disposta il 24 ottobre 2011 e quella definitiva il 12 giugno 2012; la cartella esattoriale è stata notificata il 17 marzo 2011 e non è stata impugnata nei termini (il dato non è contestato); dunque la ricevuta di Equitalia Sud riguarda il pagamento di un debito tributario ormai definitivamente accertato. Ne consegue che vi è stato un momento della procedura in cui una delle componenti del r.t.i. è stata priva del requisito della regolarità fiscale, cioè di un requisito che, per costante giurisprudenza, deve sussistere per tutto il corso lo svolgimento della selezione fino al momento ultimo dell'aggiudicazione, sussistendo l'esigenza per la stazione appaltante di verificare l'affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 settembre 2010, n. 6907; Id., sez. V, 6 marzo 2013, n. 1370). Non a caso, si è pure detto che resta pertanto irrilevante anche un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione tributaria, seppure ricondotto retroattivamente (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2011, n. 2580). E’ questo un orientamento giurisprudenziale consolidato, che va oltre le particolarità delle controversie volta a volta decise.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

 
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domenica 15 dicembre 2013 06:22

Illegittima aggiudicazione di appalto per lavori: i presupposti per proporre la domanda di risarcimento per equivalente di danno nella sede dell’ottemperanza ex art. 112 c.p.a.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

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Il ricorso in esame, che domanda il risarcimento per equivalente di danno da illegittima aggiudicazione di appalto per lavori, è proposto nella sede dell’ottemperanza e nella forma introdotta dall’art. 112 c.p.a., comma 3 (come modificato dal d.leg.vo n.195/2011) e si inserisce in una fattispecie in cui l’aggiudicazione dei lavori ad altra impresa è stata annullata, con sentenza passata in giudicato, senza dare luogo tuttavia né alla rimozione del contratto stipulato con l’aggiudicataria, né al subentro nel medesimo nell’esecuzione della parte ancora da eseguire, da parte della ricorrente odierna,,seconda classificatasi. Muove l’impresa istante anzitutto dal tenore della disciplina comunitaria in materia di risarcimento del danno in parola (CE n.66/2007), come esplicitata, in assenza di norme interne, dalla giurisprudenza amministrativa ed in particolare dalla sentenza di accoglimento del ricorso avverso l’aggiudicazione dell’appalto in questione ad altra ditta (v. Cons. di Stato, sez. IV, n.5340/2012); argomenta la ricorrente che qualunque sia la ragione dell’oggetto del risarcimento monetario richiesto a mancata esecuzione della predetta pronunzia, quel che conta è la lesione stessa della posizione sostanziale, senza che assuma alcuna rilevanza l’elemento soggettivo della condotta, colposa o meno, dell’amministrazione nella vicenda. Ad avviso del Consiglio di Stato il ricorso è meritevole di accoglimento, con le precisazioni che seguono e previa breve sintesi dello stato della materia. a) – Iniziando dal rapporto tra fonte comunitaria ed ordinamento interno, non può dubitarsi che il precetto UE, che impone il risarcimento del danno prescindendo dalla colpa, venga a prevalere su differente disposizione nazionale regolante la materia (o sua interpretazione contraria); e ciò sia per la forza giuridica ormai acquisita dalle fonti comunitarie rispetto al diritto interno, sia per il sopraggiungere di una normativa interna di specifica tutela processuale amministrativa, costituita dall’art. 30, comma secondo, del c.p.a e, più incisivamente, da un lato mediante azione risarcitoria ordinaria entro termine (art.30, terzo comma, c.p.a.) e dall’altro nella forma dell’ottemperanza a sentenza che si sia limitata ad annullare l’aggiudicazione (art.112, comma 3, c.p.a., quale modificato dal decreto n.195/2011), come nel caso in esame. Ciò in quanto la regola comunitaria, (espressa invero sin dal 1996 CGE 5.3.1996, e riaffermata da ultimo da CGUE C-n. 314/09), ritiene la tutela risarcitoria di cui si tratta effettivamente efficace solo ove essa non debba realizzarsi previo superamento di ostacoli alla diretta applicazione dei principi e delle finalità guida del Trattato UE in materia di concorrenza e non discriminazione. Nel senso della non necessità della colpa dell’amministrazione, agli effetti della sua responsabilità per illegittima aggiudicazione, si è anche recentemente espressa la giurisprudenza amministrativa, osservando essa, in stretta applicazione dei cennati principi comunitari regolanti il settore, che “nelle gare d’appalto pubblico non può gravare sul danneggiato l’onere di provare che il danno derivante dal provvedimento amministrativo illegittimo sia conseguenza di una colpa dell’amministrazione” (Cons. di Stato, sez.V, n.5686/2012; v. anche, tra le altre, sez.III, n.3437/2013 e ancora sez. V, n.1833/2013). b)- Segue come corollario a quanto sopra che il carattere di specialità rivestito dal cennato complesso normativo in materia realizza una deroga ai principi della responsabilità aquiliana (che in via generale postula la sussistenza di tutti presupposti previsti dall’art. 2043), individuandosi la possibilità del risarcimento sulla base della sola antigiuridicità della condotta amministrativa, costituita dal provvedimento amministrativo di aggiudicazione, colpito da sentenza di annullamento. Ovviamente, in quanto operanti oltre l’art. 2043, restano applicabili alla domanda risarcitoria tutti gli altri principi civilistici, quali ad esempio il divieto di arricchimento (v. infra, punto 2.1). c)- Sempre con riferimento alle norme processuali interne, sussistono, poi, riflessi con riguardo all’interesse azionato dalla pretesa risarcitoria nelle fasi sia di proposizione della tutela, che della sua realizzazione per via giurisdizionale. Ed invero, sotto il primo aspetto, l’azione risarcitoria, ad avviso del Collegio, non può prescindere dalla collocazione in graduatoria di gara in una posizione qualificata e certa, nel senso che, in mancanza della illegittima aggiudicazione alla prima classificatasi, avrebbe potuto effettivamente dare luogo all’aggiudicazione in favore dell’impresa seconda classificatasi. Ciò è ravvisabile certamente nei casi in cui l’impresa istante risulti collocata al secondo posto e, nonostante l’annullamento dell’aggiudicazione, non possa conseguire l’aggiudicazione ed il contratto per effetto di varie ed articolate disposizioni (artt.121 e 122 c.p.a.); dubbi, in proposito, potrebbero invece insorgere in casi (che sono però fuori dal presente giudizio) di annullamento di aggiudicazione per difetto di motivazione o vizi del procedimento. In ordine al secondo profilo, va osservato che l’interesse azionato, proprio in quanto oggettivo, non può ritenersi soddisfatto del giudicato di annullamento in forza semplicemente del suo carattere auto-esecutivo (v. Cons. di Stato, sez. V, n. 799/2013); in questo senso soccorrono peraltro i principi elaborati in tema di interessi pretensivi e soprattutto di effetti conformativi del giudicato, i quali indicano la necessità che, in conseguenza dell’annullamento, si pervenga ad una attuazione della relativa pronunzia tendente a realizzare concretamente il bene sostanziale perseguito dall’azione giurisdizionale, nella fattispecie, o disponendo l’aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente collocatasi nella suddetta posizione o, in subordine, attuando il rimedio risarcitorio, mirante tipicamente a surrogare detta effettività. d)- Non ultime, emergono rilevanti correlazioni e distinzioni sul versante della prova della responsabilità complessiva, come delle varie voci di danno che la compongono; va sul punto osservato che, accanto al già esposto orientamento, secondo cui l’impresa danneggiata non è tenuta a provare la colpa, esistono distinzioni in relazione alle varie tipologie dannose, registrandosi tematiche su cui è richiesta una rigorosa prova del danno ed altre sulle quali, pur non richiedendosi un preciso impegno probatorio in tema di colpa, si ritengono sufficienti le regole di comune esperienza e la presunzione semplice di cui all’art. 2727 codice civile (Cons. di Stato, sez.V, n.5846/2012), con ciò attenuando in qualche modo il carattere oggettivo che ispira il principio comunitario.

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domenica 15 dicembre 2013 06:11

Appalti: gli atti delle procedure di affidamento sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente con esclusione del rimedio del ricorso straordinario

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

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L’art. 8, comma 1 lettera b) del D.Lgs. 20 marzo 2010, n.53, nel modificare l’art. 245 del codice dei contratti pubblici, ha stabilito che gli atti delle procedure di affidamento sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente (concetto poi trasfuso all’art. 120 del c.p.a.). Tale disciplina che ha escluso pro futuro il rimedio del ricorso straordinario nella suddetta materia, che non contiene né discipline transitorie né intertemporali, deve ritenersi entrato in vigore in data 27 aprile 2010, poiché il citato D.Lgs. 53 del 2010 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale del 12 aprile 2010, n.84. L’appellante invoca un principio per così dire di affidamento legislativo e in subordine chiede la concessione dell’errore scusabile, non potendosi negare l’incertezza normativa della questione. Il Collegio osserva che dal consapevole e voluto uso della parola “unicamente” il legislatore ha voluto che non fosse più ammesso il ricorso straordinario in materia di appalti. Si è osservato come tale scelta sia conseguenza sia della direttiva che della legge delega. La direttiva consente agli Stati membri di prevedere ricorsi amministrativi o giurisdizionali purchè entrambi rispettino i principi di celerità ed effettività e purchè ad essi si connetta in caso di proposizione l’effetto sospensivo automatico verso la stipulazione del contrato; d’altronde la legge delega si riferiva al solo ricorso giurisdizionale. Deve ritenersi che il ricorso straordinario, la cui disciplina non si poteva modificare o adeguare alle esigenze comunitarie in assenza di delega sul punto, nella sua attuale configurazione, sarebbe da ritenersi non conforme alla direttiva in materia di appalti. Non a caso, la Commissione speciale del Consiglio di Stato nell’esaminare lo schema di decreto legislativo (n.368 del 1 febbraio 2010), osservava come anche la differenza di termini (trenta giorni in luogo dei precedenti sessanta) di centoventi giorni del ricorso straordinario lo rendono incompatibile con la specialità del rito. L’appellante invoca, come detto, il principio dell’ “affidamento legislativo” ( e della certezza dei rapporti, così Ad.Plenaria n.1 del 7 marzo 2011) nel rimedio, al momento in cui ancora pendeva e non era spirato il termine e in subordine la concessione dell’errore scusabile. Il Collegio, dopo aver rilevato che nella specie manca una disciplina transitoria, rectius, intertemporale similmente invece all’art, 2 dell’allegato 3 del codice del processo amministrativo - ai sensi del quale per i termini che sono in corso alla data di entrata in vigore del codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti - osserva che si può prescindere dall’esame completo della questione, in quanto il ricorso originario deve in ogni caso ritenersi (sarebbe in ogni caso) inammissibile per carenza di interesse attuale e concreto, per le ragioni che di seguito si enunceranno. Si può limitare all’essenziale, non essendo rilevante oltre modo, la questione della tardività del ricorso originario, eccepita nuovamente dall’amministrazione e dai controinteressati. Al proposito il primo giudice ha osservato che: l’aggiudicazione definitiva è stata pubblicata sulla GURI e sulla GUCE in data 18 e 24 dicembre 2009; con istanza del 18 gennaio 2010, in cui dimostrava di conoscere l’esito della gara, la ricorrente chiedeva di accedere agli atti di gara e li riceveva in data 1 marzo 2010; il ricorso è stato proposto, nei termini decorrenti dal 1 marzo 2010, in data 7 maggio 2010. Al riguardo il Ministero deduce che: in relazione al dies a quo, già con le pubblicazioni sopra menzionate e certamente al momento della istanza del 18 gennaio 2010, la parte conosceva l’esito sfavorevole dell’aggiudicazione; quanto al dies ad quem, il ricorso è stato presentato all’amministrazione solo in data 18 giugno 2010. Il Collegio osserva come la giurisprudenza abbia spesso dovuto affrontare il tema della individuazione prevista della decorrenza del termine per impugnare in materia di gare (come ricordato nel su menzionato parere n.368 del 2010) e come sia necessaria non solo la conoscenza della sua lesività, ma anche di un minimo contenutistico al fine di poter impugnare, fermo restando che la successiva conoscenza di altra documentazione può invece al massimo abilitare e rimettere in termini ai fini della proposizione di motivi aggiunti. Nella specie, la parte conosceva sì l’aggiudicazione ad altri nel momento in cui ha presentato l’istanza, ma può ritenersi che non fosse consapevole della portata lesiva nei suoi contenuti dell’atto in questione, se non dal momento della ottenuta ostensione, avvenuta solo in data 1 marzo 2010, come ha riconosciuto anche il primo giudice. Decorrendo i centoventi giorni dalla data del 1 marzo 2010, i il termine sarebbe spirato solo in data 30 giugno 2010 e quindi ben oltre sia rispetto alla data di notifica ai controinteressati, che rispetto al deposito a mani presso il Ministero della Difesa, avvenuto in data 17 giugno 2010. Pertanto, esaminando la questione della tempestività, il ricorso straordinario, a prescindere dalla sua ammissibilità o meno sotto altri profili, era da ritenersi tempestivo.

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domenica 15 dicembre 2013 05:59

Procedure di gara: la concorrente terza graduata non ha interesse ad impugnare l’aggiudicazione disposta a favore di altra concorrente, qualora non abbia investito di censure anche la posizione della seconda graduata

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

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Il Consiglio di Stato ribadisce nella sentenza in esame il principio a tenore del quale "in generale la concorrente terza graduata non ha interesse ad impugnare l’aggiudicazione disposta a favore di altra concorrente, qualora non abbia investito di censure anche la posizione della seconda graduata, non potendo neppure far valere l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara" (tra tante, Cons. Stato. IV, 12 febbraio 2007, n.587). D’altronde, è pacifico in materia di gare che sia inammissibile per carenza di interesse il ricorso proposto avverso una aggiudicazione, quando risulti a priori alla sottoposizione alla c.d. prova di resistenza con certezza che anche nel caso di suo accoglimento l’impresa ricorrente non risulterebbe in ogni caso aggiudicataria; si ravvisa inammissibilità per carenza di interesse anche nella ipotesi del ricorso contro gli atti della graduatoria compilata al termine di una procedura che, senza aggredire la gara nel suo complesso (come invero non è nella specie, nel qual caso sussisterebbe, se del caso, un interesse strumentale alla rinnovazione totale della gara), contenga censure in ordine alla posizione di alcuni dei soggetti partecipanti ma non anche della impresa avente una posizione migliore e poziore rispetto a quella del ricorrente. In ordine alla individuazione delle condizioni per valutare la sussistenza dell’interesse a ricorrere avverso gli atti di una procedura di gara, l’utilità che il ricorrente tiene a conseguire, sia essa finale o strumentale, deve derivare in via immediata e secondo criteri di regolarità causale dall’accoglimento del ricorso, non in via mediata da eventi incerti e potenziali quali l’esito negativo di una verifica di anomalia e a maggior ragione della verifica del possesso dei requisiti. Tale eventuale verifica negativa sulla seconda graduata costituirebbe infatti una mera eventualità, di modo che l’esclusione per tale ragione dell’offerta della seconda graduata non rappresenterebbe dal punto di vista giuridico-formale una normale ed immediata conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione originaria della prima graduata (in tal senso, Cons. Stato, VI, 2 aprile 2012, n.1941; IV, 12 febbraio 2007, n.587). Per accedere al testo integrale della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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sabato 14 dicembre 2013 13:09

Monopoli, le nuove modalità operative per l'autorizzazione alle scommesse a distanza

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della nota Prot. n. 2013/355/giochi/GAD del 11.12.2013

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L' Aams con apposita nota Prot. n. 2013/355/giochi/GAD precisa le modalità operative per la presentazione delle istanze e il rilascio delle autorizzazioni all’esercizio delle scommesse a distanza a quota fissa con interazione diretta fra giocatori, di cui al D.M. 18 marzo 2013, n. 47, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 107 del 9 maggio 2013 (decreto). Per accedere al testo cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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martedì 10 dicembre 2013 20:48

Procedure di gara: l’integrità delle buste contenenti le offerte tecniche ed economiche, attestata nel verbale di apertura, non é contestabile fino a querela di falso

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

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Nel giudizio in esame sul motivo di appello con cui si censura la sentenza di primo grado nella parte in cui ha respinto il motivo concernente l’omessa indicazione nei verbali delle modalità di custodia, integrità dei plichi e dei documenti presentati dalle imprese partecipanti e delle cautele predisposte per l’integrità dei plichi (verbali nn. 3, 4, 5, redatti nelle sedute del 12 ottobre 2011, 26 ottobre e 3 novembre 2011), il Consiglio di Stato ha ritenuto di condividere la decisione del TAR, alla luce di copiosa giurisprudenza anche di questa Sezione (cfr. C.d.S., V, 22 febbraio 2011, n. 1094; V, 16 aprile 2013, n. 2105; IV, 4 gennaio 2013, n. 4; III, 14 gennaio 2013, n. 145). L’integrità delle buste contenenti le offerte tecniche ed economiche, attestata nel verbale di apertura, non é contestabile, fino a querela di falso; mentre nei verbali delle sedute riservate successive non vi è traccia di menomazioni o irregolarità e neppure è stato concretamente argomentato dall’appellante che si possa essere verificata un'alterazione (Consiglio di Stato, sez. III, 24 settembre 2013, n. 4711). D’altra parte, la sinteticità della formula utilizzata nel verbale per descrivere lo svolgimento dell’attività di verifica dell’integrità dei plichi, la cui apertura è avvenuta in seduta pubblica, non può essere ritenuta idonea a viziare la procedura di gara non dovendo il seggio verbalizzare in maniera minuziosa tutte le attività di fatto materialmente svolte (Cons. Stato, Sez. V, 13 ottobre 2010 n.7470). Anche l’omessa verbalizzazione delle modalità di custodia delle offerte non può essere motivo di illegittimità in sé, se la censura non è sorretta da allegazione che si sia verificata una manomissione (Consiglio di Stato sez. III, 19 novembre 2012, n. 5820). Questa Sezione ha affermato che l'impresa partecipante, che denunci la mancata o insufficiente custodia da parte della stazione appaltante delle buste contenenti le offerte, è tenuta a comprovare quanto affermato con elementi circostanziati, tali da far ritenere verosimile o altamente probabile che, per effetto della condotta negligente dell'Amministrazione, si siano verificate manomissioni dei plichi (Consiglio di Stato sez. III, 25 febbraio 2013, n. 1169)....I meri sospetti e le congetture, non corroborati da indizi seri precisi e concordanti, specie ove alludano a comportamenti penalmente rilevanti, non possono legittimare ex sé l’annullamento degli atti di gara.

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Nel giudizio in esame sul motivo di appello con cui si censura la sentenza di primo grado nella parte in cui ha respinto il motivo concernente l’omessa indicazione nei verbali delle modalità di custodia, integrità dei plichi e dei documenti presentati dalle imprese partecipanti e delle cautele pred ... Continua a leggere

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martedì 10 dicembre 2013 20:31

Appalti: non e' causa di esclusione dalla gara la presentazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente e/o deficitario rispetto a quello richiesto dalla "lex specialis"

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

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Nel giudizio in esame l'appellante deduce l’erroneità della sentenza per il mancato accoglimento dei motivi relativi alla violazione della lex specialis, nella parte riguardante il versamento della cauzione provvisoria, si osserva che la giurisprudenza più recente, anche di questa Sezione, è attestata sulla tesi sostenuta dal TAR Toscana, che, argomentando dall'art. 46, comma 1 bis, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, il quale ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali (tra le quali non rientra la prestazione di una cauzione provvisoria di importo deficitario), ritiene non costituisca causa di esclusione dalla gara la presentazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente e/o deficitario rispetto a quello richiesto dalla "lex specialis", ovvero di una cauzione incompleta, e non già del tutto assente; in tal caso, l'impresa deve essere previamente invitata ad integrare la cauzione, emendando così l'errore compiuto. L'art. 75, 1° e 6° comma, cod. contr., prescrive l'obbligo di corredare l'offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente, a garanzia della serietà dell'impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell'affidatario. La norma non prevede, però, alcuna sanzione di inammissibilità dell'offerta o di esclusione del concorrente per l'ipotesi in cui la garanzia in parola non venga prestata; a differenza di quanto prevede, invece, l' 8° comma dello stesso articolo 75, con riferimento alla garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse affidatario, garanzia che parimenti deve essere presentata unitamente all'offerta. Tale regola va applicata anche all’ipotesi in cui il concorrente abbia inteso avvalersi del beneficio di prestare la cauzione in misura ridotta, secondo quanto previsto dall’art. 75, c. 7, D.Lgs 175/2006 , pur senza fornire la prova del possesso della certificazione ISO mediante la produzione documentale. (Cons. Stato, sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493; 4 ottobre 2012, n. 5203). Inoltre, è condivisibile quanto afferma il TAR, che ai fini del dimezzamento della cauzione provvisoria ai sensi dell'art. 75, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006, non è necessario che la certificazione del sistema di qualità sia allegata alla domanda di partecipazione: la predetta norma distingue, infatti, tra segnalazione del possesso del requisito e documentazione dello stesso. La segnalazione può essere anche implicita, ossia manifestarsi con la prestazione della cauzione dimezzata, non essendo previste particolari formalità; la documentazione può essere anticipata al momento della presentazione dell'offerta, se così preferisce il concorrente, ma non vi sono ragioni per escludere che la stessa venga collocata più avanti nel corso della procedura. Pertanto, l’autorizzazione della Commissione alla successiva integrazione documentale è del tutto legittima.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

 
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martedì 10 dicembre 2013 20:22

Subappalto: la dichiarazione di subappalto può essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell'appalto

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

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"La previsione di cui all'art. 118, comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, in tema di dichiarazione di subappalto, deve essere intesa nel senso che essa può essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell'appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, la dichiarazione in questione deve contenere anche l'indicazione del subappaltatore e la dimostrazione del possesso, da parte di quest'ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione (Consiglio di Stato, sez. III, 4 settembre 2013, n. 4431)."

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

 
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martedì 10 dicembre 2013 19:45

Revisione dei prezzi: se il differimento nella consegna dei lavori consegua ad una espressa richiesta formulata dall’impresa, il periodo di differimento non può essere computato ai fini della determinazione della durata superiore all’anno e quindi per rendere applicabile il meccanismo della revisione prezzi

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

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La Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha statuito che, ogni volta che un differimento nella consegna dei lavori consegua ad una espressa richiesta in tal senso formulata dall’impresa, il periodo di differimento – interponendosi tra momento in cui l’offerta acquista carattere di certezza ed irrevocabilità (quale dies a quo del termine annuale) e futura scadenza del detto termine – non può essere computato ai fini della determinazione della durata (eventualmente) superiore all’anno, e quindi ai fini di rendere applicabile il meccanismo della revisione prezzi. Per un verso, appare evidente che il differimento, e dunque il tempo intercorrente tra consegna dei lavori che l’amministrazione intenderebbe effettuare e data di effettiva consegna per effetto del rinvio richiesto dall’impresa, consegue ad una espressa manifestazione di volontà di quest’ultima (e dunque, come afferma la sentenza appellata, “a interessi propri dell’appaltatore”). Per altro verso, l’accoglimento dell’istanza di rinvio non può essere interpretata invece che come un mero riconoscimento di una esigenza dell’impresa, al contrario come una (ulteriore e distinta) esigenza dell’amministrazione, il che renderebbe rilevante il periodo dovuto al ritardo ai fini del computo del termine annuale. Né, infine, ciò che rappresenta un riconoscimento di una esigenza dell’impresa può determinare, da un lato, in capo all’impresa stessa l’insorgere del diritto ad ottenere la revisione prezzi; dall’altro lato, in capo all’amministrazione, la possibile insorgenza di una obbligazione per fatto ad essa imputabile. In definitiva, se nell’ambito di un rapporto contrattuale le parti hanno inciso sul regolamento dei propri interessi, determinando la variazione anche solo di elementi relativi all’esecuzione del contratto, la (nuova) pattuizione, ai sensi dell’art. 1366 c.c., deve essere interpretata secondo buona fede, e, dunque, non può giungere a determinare un “capovolgimento” delle posizioni contrattuali e l’insorgenza di un diritto in capo ad una parte (non derivante dalla volontà stessa delle parti, ma da integrazione eteronoma non pattuita e/o comunque esplicitata), con corrispondente insorgenza di obbligo a carico dell’altra.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

 
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martedì 10 dicembre 2013 19:07

Appalti: se il Bando richiede il requisito dell’iscrizione nel Registro delle Imprese per "attività" non è sufficiente richiamare "l'oggetto sociale" che e' concetto non coincidente con l'attività effettivamente esercitata

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

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Come chiarito dalla giurisprudenza ribadita da ultimo nella sentenza in esame, oggetto sociale e attività effettivamente esercitata (quest'ultima da comprovare mediante la prescritta dichiarazione verificabile in base alla certificazione camerale), non possono essere considerati come concetti coincidenti, atteso che un’attività può ben essere prevista nell’oggetto sociale - risultante dall’iscrizione sotto la voce “dati identificativi dell’impresa” - senza essere attivata poi in concreto (cfr. Cons. St., sez. V, 19 febbraio 2003, n. 925). E’ ovvio, quindi, come nessun rilievo possa attribuirsi all’oggetto sociale dell’impresa, il quale abilita quest’ultima a svolgere una determinata attività, ma nulla dice in ordine all’effettivo svolgimento della stessa (cfr. Cons. St., sez. V, n. 925 del 2003, cit.; Cons. St., sez. VI, 20 aprile 2009, n. 2380). Il bando in questione, nel richiedere il requisito dell’iscrizione nel Registro delle Imprese per "attività" e non per "oggetto sociale", ha inteso garantire che i soggetti partecipanti avessero acquisito concreta e non meramente potenziale esperienza a riguardo del servizio appalto e, ciò, a prescindere dai diversi e distinti requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnica. Non vi sono dubbi, allora, che l'impresa andava esclusa dalla gara de qua senza che essa possa a ragione invocare il principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 46, c.1 bis, del D.Lgs. n. 163/2006. Invero, il requisito della "iscrizione per attività inerenti al presente affidamento pubblico del Registro delle Imprese" è stato richiesto a pena di esclusione in ossequio alle previsioni di cui all’art. 39, D.Lgs. n. 163/2006; l’esclusione per mancato possesso dello stesso rientra, quindi, nei casi di esclusione per mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento dei contratti pubblici, espressamente previsti dall’art. 46 del Codice; né è stata impugnata in parte qua la lex specialis di gara.

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martedì 10 dicembre 2013 17:23

Affidamento di una concessione di servizi ex art. 30 del d.lgs. n. 163/2006: il Consiglio di Stato precisa quando la composizione in numero pari della commissione di gara non determina l'illegittimità della procedura

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

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La sentenza impugnata ha accolto il motivo del ricorso relativo alla composizione della commissione aggiudicatrice, in numero pari di membri. Tale composizione ad avviso del Consiglio di Stato non determina l’illegittimità della procedura in esame, in considerazione sia dell’informalità della stessa, sia della mancanza di una vera e propria commissione di gara, sia, infine, del risultato del giudizio. Sotto i primi due profili, vale puntualizzare che nella procedura per cui è causa, concernente l'affidamento di una concessione di servizi ex art. 30 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (sul punto, Cons. Stato, sez. V, 9 settembre 2013, n. 4471), la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici, se ed in quanto norme di principio o esplicative di principi generali (Cons. Stato., A. P., 7 maggio 2013, n. 13). Ai sensi del terzo comma dell'art. 30, appena richiamato, la scelta del concessionario deve quindi avvenire nel rispetto dei princìpi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità. Tale principi non risultano violati nella fattispecie in esame, poiché, nel determinare la competenza della giunta esecutiva del consiglio d’istituto ad effettuare l’apertura delle buste contenenti le offerte, la lettera d’invito del 28 aprile 2012 ha comunque delineato, quanto alla costituzione dell’organo deputato alle operazioni di gara, un procedimento sufficientemente rispettoso dei canoni fondamentali delle procedure pubbliche, che, per l’affidamento delle concessioni di servizi, non deve necessariamente corrispondere ai precisi e formali parametri richiesti nell'ambito di applicazione della disciplina comunitaria ed interna in materia di appalti pubblici. Quanto sin qui detto è rafforzato dal risultato della gara, determinato nella seduta del 10 luglio 2012 mediante votazione, che ha visto sette membri favorevoli all’assegnazione a Tuttomatic, due contrari, e un astenuto. La composizione dell’organo aggiudicatore non ha quindi avuto, neppure nel concreto esito della procedura, alcun effetto distorsivo del risultato.

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lunedì 9 dicembre 2013 18:06

L’impresa può impugnare gli atti di una procedura di affidamento alla quale ha partecipato in qualità di mandante di ATI

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

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La legittimazione dell’impresa ad impugnare gli atti di una procedura di affidamento alla quale ha partecipato in qualità di mandante di ATI “discende dai comuni principi della nostra legislazione in tema di legittimazione processuale e di personalità giuridica, tenuto conto che pacificamente il fenomeno del raggruppamento di imprese non dà luogo a un’entità giuridica autonoma che escluda la soggettività delle singole imprese che lo compongono”. Questa regola di diritto è stata espressa dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (sentenza n. 2155 del 15 aprile n. 2010), in relazione ad un’analoga eccezione formulata, in quel caso, nei confronti dell’impresa mandataria. La stessa regola viene quindi riaffermata nel presente giudizio, essendo palese per il Consiglio di Stato la sua applicabilità anche per la mandante.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V

 
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