Settembre


NORMATIVA

L' Avvalimento nelle procedure di gara: l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici fornisce indicazione interpretative generali

AVCP

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A seguito delle modifiche normative intervenute sull’articolo 49 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e della copiosa giurisprudenza formatasi sull’argomento nonché degli interventi in sede di precontenzioso e di vigilanza da parte dell’Autorità, si è avviata una  procedura per l’emanazione di un atto a carattere generale. A tal fine, è stata esperita una consultazione on line avente ad oggetto l’avvalimento in sede di gara a seguito della quale l’Autorità con la determinazione in esame interviene sulla materia offrendo alcune indicazioni interpretative di carattere generale. Il documento, in particolare, affronta i seguenti argomenti: 1. L’avvalimento nel diritto comunitario; 2. L’avvalimento nel Codice; 3. I requisiti oggetto di avvalimento; 3.1 La certificazione di qualità; 3.2 I requisiti di cui all’art. 39 del Codice e l’iscrizione in albi professionali; 4. L’avvalimento nei lavori pubblici; 5. L’avvalimento nei servizi e nelle forniture; 6. Avvalimento e subappalto; 7. I raggruppamenti temporanei di imprese; 8. La prova della disponibilità dei requisiti; 8.1 Il contenuto minimo del contratto di avvalimento.

AVCP

 
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A seguito delle modifiche normative intervenute sull’articolo 49 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e della copiosa giurisprudenza formatasi sull’argomento nonché degli interventi in sede di precontenzioso e di vigilanza da parte dell’Autorità, si è avviata una  procedura per l’emanazione di un att ... Continua a leggere

 

Linee guida per gli affidamenti da parte di Enti pubblici a cooperative sociali

AVCP

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L’art. 5, comma 1, della legge 8 novembre 1991, n. 381 dispone che gli enti pubblici possano stipulare convenzioni con le cd. cooperative sociali di tipo B, finalizzate alla fornitura di determinati beni e servizi - diversi da quelli socio-sanitari ed educativi - in deroga alle procedure di cui ald.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, purché detti affidamenti siano di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria. L’Autorità ha condotto alcune indagini di settore sull’applicazione del citato art. 5, comma 1, della legge n. 381/1991, dalle quali è emersa la necessità di fornire alle stazioni appaltanti chiarimenti in ordine alle modalità di affidamento delle convenzioni. E’ stata quindi esperita una consultazione degli operatori e delle istituzioni coinvolte propedeutica all’emanazione delle presenti linee guida nelle quali in particolare vengono attenzionati i seguenti argomenti: 1. Ambito di applicazione soggettivo; 2. L’oggetto e la durata della convenzione; 3. Le modalità di affidamento della convenzione; 4. Le clausole sociali.

AVCP

 
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GIURISPRUDENZA

La ragionevolezza delle misure di limitazione della partecipazione ai pubblici appalti deve essere valutata in relazione alle concrete caratteristiche del contratto da aggiudicare, e deve rispondere ad una necessità obiettiva

Consiglio di Stato

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Nel caso attenzionato si controverte della legittimità della sentenza del Tar che ha respinto l'impugnativa avverso la determinazione dirigenziale con la quale il Comune aveva disposto l'esclusione dell'odierna appellante dalla gara per l’affidamento del servizio di accertamento, liquidazione e riscossione di tributi ed entrate comunali, nonché il provvedimento di aggiudicazione definitiva. L'appellante, tra l'altro, si duole della irragionevolezza di alcuni requisiti di partecipazione presenti nel disciplinare di gara, quale ad esempio quello consistente nella realizzazione, negli ultimi tre esercizi di un fatturato globale di impresa pari o superiore ad € 40.000.000,00 + IVA se dovuta. Osserva sul punto il Collegio che la ragionevolezza delle misure di limitazione della partecipazione ai pubblici appalti deve essere valutata in relazione alle concrete caratteristiche del contratto da aggiudicare, e deve rispondere ad una necessità obiettiva. Nella presente controversia il Comune appellato ha enunciato la ragione della misura, costituita dal fatto che il gestore del servizio è tenuto ad anticipare annualmente trentotto milioni di euro sulla base del gettito atteso dalle entrate della cui riscossione si discute. Osserva il Collegio che tale essendo la misura dell’obbligazione accollata al gestore del servizio ragionevolmente il Comune ha limitato la partecipazione a soggetti in grado di assolverla con regolarità.

Consiglio di Stato

 
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Nel caso attenzionato si controverte della legittimità della sentenza del Tar che ha respinto l'impugnativa avverso la determinazione dirigenziale con la quale il Comune aveva disposto l'esclusione dell'odierna appellante dalla gara per l’affidamento del servizio di accertamento, liquidazione e ris ... Continua a leggere

 

Commissione di gara: non è necessario che l'esperienza professionale di ciascun componente della Commissione copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, ma è la Commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche richiesto nel caso concreto

Consiglio di Stato

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Nel giudizio in esame si censura, tra l'altro, l'erronea composizione della commissione di gara (perché composta anche da soggetti, responsabili del Settore affari Istituzionale e del Settore ragioneria, di non comprovata esperienza nello specifico settore delle reti fognanti e dell’idraulica in generale). Il Consiglio di Stato sul punto ha ritenuto infondata la censura e ciò in primo luogo perché il requisito dell’esperienza nello specifico settore oggetto dell’appalto, ex art. 84, comma 2 del d. lgs. n. 163/2006, deve essere inteso in maniera coerente con la diversità delle competenze richieste in relazione al complesso della prestazione prevista, senza necessità che la specifica competenza dei componenti della commissione di gara debba coprire ogni aspetto della procedura (trattandosi di figure idonee a garantire la competenza giuridico-amministrativa sempre necessaria nello svolgimento di procedimenti di evidenza pubblica.); non è necessario, pertanto, che l'esperienza professionale di ciascun componente della Commissione copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la Commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche richiesto nella specifica fattispecie, in ossequio al principio di buon andamento della P.A. (Consiglio di Stato, sez. V, 10 agosto 2011, n. 4756). In secondo luogo perché non è stato adeguatamente dimostrato che la diversa composizione della commissione avrebbe determinato un diverso esito della gara.

Consiglio di Stato

 
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Devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, l’apertura delle relative buste e la verifica della presenza della documentazione amministrativa necessaria, mentre la fase della valutazione sostanziale si deve svolgere in seduta riservata

Consiglio di Stato

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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha, tra l'altro, respinto il motivo di appello con il quale il l'appellante eccepiva l'illegittimità della verifica in seduta non pubblica della completezza e regolarità della documentazione presentata da ciascun concorrente. Anche dai rigorosi principideducibili dalla sentenza n. 13/2011 dell’Adunanza plenaria (che si riferisce al diverso caso della valutazione tecnico discrezionale dell’offerta economicamente più vantaggiosa), può ricavarsi infatti che la fase della valutazione sostanziale si svolge in seduta riservata, fermo l’obbligo di seduta pubblica per la apertura delle buste e per la verifica al loro interno della presenza della documentazione necessaria alla luce dei principi di correttezza, pubblicità, trasparenza e par condicio di cui all’art. 2, commi 1 e 3, D.lgs. n. 163/2006 e di cui all’art. 1, comma 1, legge n. 241/1990.

Consiglio di Stato

 
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La Commissione di gara non può specificare e/o integrare i criteri di valutazione indicati dal bando di gara

Consiglio di Stato

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Secondo l’insegnamento della giurisprudenza amministrativa, l’art. 83 del Codice degli Appalti (D.Lgs. n. 163/2006) inibisce alla Commissione giudicatrice di suddividere i criteri valutativi previsti dal bando in dettagliati sottocriteri cui attribuire specifici sottopunteggi, procedendo per questavia ad una formale e sostanziale integrazione e/o modificazione del bando stesso. Nella specie, però, sottolinea il Collegio come la Commissione di gara non ha introdotto formalmente alcun nuovo sottocriterio di valutazione nè alcun specifico sottopunteggio da assegnare alle offerte, limitandosi a specificare i fattori che sarebbero stati considerati, nell’ambito dei criteri individuati in sede di lex specialis, per valutare le offerte stesse.

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La custodia in cassaforte dei plichi di gara deve ritenersi quale "adeguata cautela" per la loro salvaguardia

Consiglio di Stato

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Nel caso di specie l'appellante deduce l’erroneità della sentenza di primo grado, laddove non ha sanzionato l’omessa indicazione nei verbali di gara delle modalità di conservazione dei plichi tra una seduta e l’altra della commissione. Il Consiglio di Stato ha ritenuto la censura non meritevole diaccoglimento in quanto dagli atti di causa risulta per contro che nella prima seduta il Presidente ha puntualmente specificato le modalità di custodia (in cassaforte) dei plichi, a cui il segretario doveva attenersi. Tale accorgimento risulta pertanto oggettivamente idoneo a garantire l’integrità e la conservazione della documentazione di gara. Come precisato infatti dalla più recente giurisprudenza la custodia in cassaforte deve ritenersi quale “adeguata cautela” per la salvaguardia dei plichi. Né, peraltro, l’appellante contesta nello specifico alcun segno di concreta manomissione della documentazione di gara, risultando quindi la censura dedotta in via meramente formale vieppiù inconducente.

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Nel caso di consorzi i requisiti generali e morali di partecipazione alla gara previsti dall’art. 38 del Codice degli appalti devono essere posseduti dalle singole imprese consorziate

Consiglio di Stato

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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha richiamato la recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria che con sentenza 4 maggio 2012 n. 8 ha precisato che “il possesso dei requisiti generali e morali ex art. 38 codice appalti deve essere verificato non solo in capo al consorzio ma anche alle consorziate dovendosi ritenere cumulabili in capo al consorzio i soli requisiti di idoneità tecnica e finanziaria ai sensi dell’art. 35 codice appalti. La diversa opzione ermeneutica condurrebbe invero a conseguenze paradossali in quanto le stringenti garanzie di moralità professionale richieste inderogabilmente ai singoli imprenditori potrebbero essere eluse da cooperative che attraverso la costituzione di un consorzio con autonoma identità riuscirebbero di fatto ad eseguire lavori e servizi per le pubbliche amministrazioni alle cui gare non sarebbero state singolarmente ammesse”. Ed in questo senso peraltro si è espressa più volte anche la giurisprudenza della medesima Sezione V, precisando che nel caso di consorzi i requisiti generali di partecipazione alla gara previsti dall’art. 38 devono essere posseduti dalle singole imprese consorziate; se infatti tali requisiti andassero accertati solo in capo al consorzio e non in capo ai consorziati che eseguono le prestazioni il consorzio potrebbe agevolmente diventare uno schermo di copertura consentendo la partecipazione di consorziati privi dei necessari requisiti; per gli operatori che non hanno requisiti dell’art. 38 basterebbe anziché concorrere direttamente andando incontro a sicura esclusione aderire ad un consorzio da utilizzare come copertura (cfr. Cons. Stato sez. V 15 giugno 2010 n. 3759; Id. sez. V 5 settembre 2005 n. 4477; Id. sez. V 30 gennaio 2002 n. 507).

Consiglio di Stato

 
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Gare d'appalto: non e' legittimato a chiedere l'annullamento della gara non solo chi si è volontariamente astenuto dal parteciparvi, ma anche chi pur avendo preso l’iniziativa di parteciparvi, ne sia stato legittimamente escluso per causa a lui stesso imputabile (domanda tardiva, difetto di requisiti, vizi di forma, etc.)

Consiglio di Stato

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Nell’ambito della giustizia amministrativa la legittimazione non coincide necessariamente con l’interesse; non tutti gli interessi sono “legittimi”, ossia tutelati e non basta un interesse di mero fatto a legittimare la proposizione di un ricorso. In materia di gare d’appalto, è opinione comune che i vizi determinatisi nel corso del relativo procedimento possano essere impugnati, in linea di principio, solo da chi ha partecipato alla gara. Ciò si dice anche nell’ipotesi che si tratti di vizi che possono essere rimediati solamente mediante l’indizione di una nuova gara e/o la riapertura dei termini per la presentazione delle domande. Chi si è volontariamente e liberamente astenuto dal partecipare ad una gara non è legittimato a chiederne l’annullamento, benché abbia di fatto interesse a che la gara venga nuovamente bandita e possa quindi parteciparvi. La gara infatti è per lui res inter alios acta e i vizi determinatisi nel corso di essa non lo riguardano; non sono cioè vizi che abbiano inciso sulla sua posizione giuridica soggettiva (altra questione è quella di chi non abbia partecipato perché ostacolato, o perché non vi è stato un bando, o perché il bando non è stato regolarmente pubblicato, o perché vi erano clausole di esclusione, etc.: questa è una problematica diversa da quella ora in considerazione). Se tutto quanto detto sin qui si può ritenere comunemente accettato, si deve ora aggiungere che alla posizione di chi si è volontariamente e liberamente astenuto dal partecipare ad una gara va assimilata quella di chi abbia preso, bensì, l’iniziativa di parteciparvi, ma ne sia stato legittimamente escluso per causa a lui stesso imputabile (domanda tardiva, difetto di requisiti, vizi di forma, etc.). Anche per lui, infatti, a questo punto la gara è res inter alios acta. Può sperare che venga annullata e ripetuta, ma non ha titolo per richiederlo (a meno che, s’intende, non rimuova prima l’atto di esclusione impugnandolo; e riacquistando così lo status di partecipante alla gara). In questo quadro, il Consiglio di Stato rileva come non si vede una sufficiente ragione logica per differenziare la posizione di chi sia stato escluso con atto legittimo dell’autorità appaltante e quella di chi, indebitamente ammesso, venga poi escluso per decisione del giudice in accoglimento del ricorso (incidentale) di una controparte. Il vizio dell’offerta è stato riconosciuto più tardi, ma inficiava sin dall’inizio la partecipazione di quel soggetto. Quest’ultimo dunque non ha (più) titolo per partecipare alla gara, e di conseguenza non ha titolo per impugnare i relativi atti, neppure con lo scopo di provocarne l’integrale riedizione.

Consiglio di Stato

 
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Nell’ambito della giustizia amministrativa la legittimazione non coincide necessariamente con l’interesse; non tutti gli interessi sono “legittimi”, ossia tutelati e non basta un interesse di mero fatto a legittimare la proposizione di un ricorso. In materia di gare d’appalto, è opinione comune ch ... Continua a leggere

 

I requisiti del progettista nell'appalto integrato: per i raggruppamenti temporanei e' conforme alla normativa vigente in materia la previsione del bando di gara con la quale si dispone che, oltre al progettista esecutore, anche il professionista abilitato da meno di anni 5 e' tenuto a pena di esclusione a presentare una dichiarazione da cui risulti sia l’impegno ad eseguire la progettazione nei tempi e modi stabiliti dal capitolato sia l’inesistenza di specifiche situazioni ostative alla partecipazione alla gara

Consiglio di Stato

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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha ritenuto l’impianto argomentativo della sentenza TAR meritevole di conferma rilevando come, premesso che siamo di fronte ad un appalto c.d. integrato, quanto a requisiti del progettista, il punto 8 del bando richiedeva che: i vari “progettisti associati o indicati dal costruttore” dovevano presentare, ciascuno per quanto di competenza, la documentazione stabilita nei successivi sottoparagrafi; tra questi il punto 8. e . disponeva che, oltre al progettista esecutore, anche il professionista abilitato da meno di anni 5 era tenuto a pena di esclusione a presentare una dichiarazione da cui risultasse sia l’impegno ad eseguire la progettazione nei tempi e modi stabiliti dal capitolato sia l’inesistenza (in capo a ciascuno dei dichiaranti) di specifiche situazioni ostative alla partecipazione alla gara. Il Consiglio di Stato ha ritenuto la disposizione del punto 8. e .non solo puntuale ed univoca, ma anche conforme alla ratio sottesa alla norma programmatica dell’art 90, comma 7, Codice Contratti Pubblici ed alla previsione regolamentare del D. P. R. n. 554/1999, art 51, comma 5, secondo il quale “raggruppamenti temporanei……devono prevedere la presenza di un professionista abilitato da meno di cinque all’esercizio della professione secondo le norme dello Stato membro dell’Unione Europea di residenza”. Come ha rappresentato la sentenza TAR, soltanto l’assunzione di un ruolo attivo nell’attività di progettazione, cui corrisponde la necessità di obblighi ed impegni puntuali, consente al giovane professionista di iniziare quella impostazione del curriculum professionale, che rappresenta l’obiettivo della disposizione di favore ( vedi ex multis C. G. A. n. 293/2011). Pertanto, correttamente la commissione ha ritenuto viziata la dichiarazione congiunta, presentata dall'ATI ai sensi del punto 8. e .del bando, avendo constatato che la stessa, pur indicando tra i dichiaranti anche il professionista abilitato da meno di cinque anni, tuttavia non recava in calce la sottoscrizione del medesimo.

Consiglio di Stato

 
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Una partecipazione paritaria (50%) all’A.T.I. aggiudicataria delle imprese che la costituiscono non implica ex se la mancanza del possesso in capo alla capogruppo mandataria dei requisiti di partecipazione maggioritaria previsti dalla legge

Consiglio di Stato

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Il Consiglio di Stato ha ritenuto infondata l'eccezione formulata dall'appellante con la quale si sosteneva che l’A.T.I. aggiudicataria non avrebbe posseduto i requisiti in misura maggioritaria, giacché le quote di partecipazione alla predetta A.T.I. da parte delle due societa' erano paritarie (50%). Sul punto, fermo restando l'indiscusso principio, più volte ribadito, secondo cui i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento (tra le più recenti, C.d.S., sez. V, 14 dicembre 2011, n. 6538; 8 novembre 2011, n. 5892), dovendo sussistere, come requisito di ammissione alla gara, una perfetta coincidenza tra quota dei lavori (o, nel caso di forniture o servizi, parti del servizio o della fornitura) eseguita dal singolo operatore economico e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento (C.d.S., sez. III, 11 maggio 2011, n. 2805), il Collegio ritiene di non doversi discostare da quanto statuito da C.d.S., sez. V, 11 dicembre 2007, n. 6363, ove è stato affermato che“Il disposto dell’art. 95 comma 2 d.P.R. n. 554 del 1999, secondo cui l’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria, deve essere riferito non all’entità del requisito minimo complessivo prescritto per la specifica gara di cui trattasi in relazione all’importo dei lavori da commettere, bensì alle quote effettive di partecipazione all’associazione, sicché può definirsi maggioritaria l’impresa che, avendo un qualifica adeguata, assuma concretamente una quota superiore o comunque non inferiore a quella di ciascuna delle altre imprese mandanti, a prescindere dai valori assoluti di classifica di ognuna delle altre; ciò perché, in caso diverso, si creerebbe un vincolo restrittivo al mercato, in contrasto con il principio della libertà di determinazione delle imprese in sede associativa, in quanto sarebbero privilegiate comunque le imprese di grande dimensione”. In mancanza, quindi, di ulteriori e diversi elementi, non può sostenersi che nel caso di specie la partecipazione paritaria (50%) all’A.T.I. aggiudicataria delle imprese che la costituiscono, implichi ex se la mancanza del possesso in capo alla capogruppo mandataria dei requisiti di partecipazione maggioritaria previsti dalla legge.

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PROVVEDIMENTI REGIONALI

Appalti pubblici: individuazione dei casi in cui l'annotazione nei verbali di gara di apertura e di chiusura dei lavori da parte delle commissioni di concorso può essere considerato un elemento essenziale

TAR Lazio

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La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che "In materia di gare pubbliche di appalto l'indicazione della durata delle operazioni verbalizzate (e, quindi, dell'orario di inizio e di chiusura della seduta collegiale) in alcuni casi può essere considerato un elemento essenziale (ad esempio, per iverbali delle commissioni di concorso, perché tale dato può essere necessario per controllare la ponderatezza delle relative determinazioni); in altri casi, cioè nelle ipotesi in cui si evince altrimenti che la valutazione sia stata attenta e ponderata può risultare, invece, superflua. In sostanza le lacune del verbale possano causare l'invalidità dell'atto verbalizzato solo nel caso in cui esse riguardino aspetti dell'azione amministrativa la cui conoscenza risulti necessaria per poterne verificare la correttezza; mentre quelle che riguardano aspetti diversi e non determinanti danno luogo a mere irregolarità formali non idonee a comportare l'illegittimità dell'atto che tali omissioni presenti" (Cons. Stato V, 22.2.2011 n. 1094).

TAR Lazio

 
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