Ottobre


NORMATIVA

Nuovo obbligo per le Stazioni appaltanti: la trasmissione all'AVCP degli atti di avvalimento deve essere di integrata con la comunicazione di tutta la documentazione prodotta dai concorrenti

AVCP

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E' stato emanato un comunicato con il quale il Presidente dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Fornitura informa che, dal 15 ottobre 2012, tutti gli atti di avvalimento relativi a gare per servizi e forniture, trasmessi per via telematica all’AVCP, dovranno essere integrati con la comunicazione differita (upload) di tutta la documentazione prodotta dai concorrenti. Per il settore lavori, invece, il sistema informatico di acquisizione della documentazione verrà messa a disposizione in una fase successiva.

AVCP

 
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E' stato emanato un comunicato con il quale il Presidente dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Fornitura informa che, dal 15 ottobre 2012, tutti gli atti di avvalimento relativi a gare per servizi e forniture, trasmessi per via telematica all’AVCP, dovranno ess ... Continua a leggere

 
GIURISPRUDENZA

Liberalizzazione del mercato del gas naturale e poteri di regolazione dell'Autorità per l’energia elettrica e il gas

Consiglio di Stato

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Il fulcro del thema decidendum sottoposto al Consiglio di Stato consiste nello stabilire se, per il periodo di regolazione successivo al 1° luglio 2007 (ossia, all’indomani della piena liberalizzazione del mercato del gas naturale in base alle previsioni di cui alla direttiva 2003/55/CE – in seguito sostituita dalla direttiva 2009/73/CE -), risulti legittimo l’atto di regolazione del 2007 con cui l’A.E.E.G. ha provveduto a stabilire i limiti entro cui i costi connessi alla commercializzazione all’ingrosso del gas naturale debbano essere presi in considerazione nel determinare il prezzo di fornitura del gas naturale, mediante la definizione di prezzi di riferimento per la fornitura che le imprese di vendita al dettaglio devono necessariamente proporre a taluni dei propri clienti.3.1. In particolare, le coordinate logico-sistematiche entro cui risolvere la questione della legittimità della delibera A.E.E.G. n. 79 del 2007 sono interamente desumibili dalla sentenza in data 20 aprile 2010, con cui la Corte di giustizia ha risolto la questione per rinvio pregiudiziale di cui al ricorso C-265/08, sollevata dal T.A.R. della Lombardia con ordinanza 15 aprile 2008, n. 177.(peraltro, numerosi) sistemi nazionali di prezzi amministrati nel settore dell’energia elettrica e del gas (in tal senso, la Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo e al Consiglio – ‘Relazione sui progressi nell’istituzione di un mercato interno del gas e dell’elettricità’ dell’11 marzo 2009), per altro verso è pacifico che essa non abbia sic et simpliciter affermato l’incompatibilità dei sistemi in questione con il diritto comunitario. Essa ha, piuttosto, ribadito con decisione la necessità che il vaglio circa la legittimità dei sistemi in parola venga operato in modo rigoroso attraverso le coordinate ermeneutiche rinvenibili dall’articolo 106, paragrafo 2 del TFUE (secondo cui “le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi dell’Unione”). In definitiva, la Commissione europea, lungi dal sancire il carattere puramente e semplicemente illegittimo di simili misure di regolazione, ha piuttosto sottolineato la necessità di valutare in modo accurato e rigoroso i termini del test di proporzionalità circa le misure di regolazione oggetto di esame.

Consiglio di Stato

 
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Il fulcro del thema decidendum sottoposto al Consiglio di Stato consiste nello stabilire se, per il periodo di regolazione successivo al 1° luglio 2007 (ossia, all’indomani della piena liberalizzazione del mercato del gas naturale in base alle previsioni di cui alla direttiva 2003/55/CE – in seguit ... Continua a leggere

 

L'inserimento del curriculum in una busta diversa da quella indicata nel bando di gara costituisce una mera irregolarità

Consiglio di Stato

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Nel caso di specie il Collegio rileva come l’eventuale errore nell’inserimento di atti e/o documenti in una busta diversa da quella indicata nella lex specialis di gara potrebbe costituire, piuttosto che un’illegittimità tale da viziare irrimediabilmente il procedimento concorsuale, una mera irregolarità, atteso che l’eventuale conoscenza del curriculum, non avrebbe potuto giammai condizionare la valutazione complessiva delle offerte da parte della commissione di gara, essendo pacifico che le buste contenenti l’offerta economica erano ancora chiuse e sigillate; la giurisprudenza richiamata dall’appellante a sostegno della propria tesi concerne invero proprio la diversa ipotesi in cui sia anche solo astrattamente possibile la conoscenza delle offerte economiche prima della conclusione della valutazione delle offerte tecniche (ciò violando macroscopicamente i principi di segretezza delle offerte, di trasparenza e di par condicio, nel caso di specie neppure astrattamente esposti a pericolo). E’ appena il caso poi di rilevare che dalla lettura del verbale delle operazioni della commissione, in cui la commissione ha proceduto all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa delle imprese partecipanti alla procedura di gara, non si evince alcuna annotazione relativa al presunto inserimento da parte dell’A.T.I. aggiudicataria nella busta del suo curriculum. In definitiva non vi è alcun elemento, neppure a livello semplicemente indiziario, a conforto del vizio denunciato, né i ricordati verbali di gara sono stati oggetto di contestazione di falso.

Consiglio di Stato

 
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Nel caso di specie il Collegio rileva come l’eventuale errore nell’inserimento di atti e/o documenti in una busta diversa da quella indicata nella lex specialis di gara potrebbe costituire, piuttosto che un’illegittimità tale da viziare irrimediabilmente il procedimento concorsuale, una mera irrego ... Continua a leggere

 

Verifica a campione nelle gare d'appalto: se entro il termine utile la documentazione non è fornita, l'impresa inadempiente incorre nell’esclusione dalla gara, nell’incameramento della cauzione provvisoria e nella segnalazione all'Autorità per i conseguenti provvedimenti che verranno adottati salvo il caso di tardiva produzione che comprovi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione

Consiglio di Stato

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Giunge alla decisione del Consiglio di Stato il ricorso in appello proposto dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture avverso la sentenza del T.A.R. del Lazio con cui è stato accolto il ricorso proposto da una società attiva nel settore dell’informatica avverso gli atti con cui l’Autorità l’aveva sanzionata ai sensi dell’articolo 48 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 per avere reso solo in ritardo le dichiarazioni circa il possesso dei requisiti tecnici che era stata chiamata a comprovare in sede di c.d. ‘verifica a campione’ nell’ambito di una procedura di gara di appalto. Il Consiglio di Stato ha rigettato l'appello in quanto con riferimento al primo degli argomenti addotti, l’Autorità appellante afferma che anche il previgente sistema normativo (e, segnatamente, gli articoli 8, comma 7 e 10, comma 1-quater della l. 109 del 1994) dovesse essere correttamente inteso nel senso di applicare la sanzione della sospensione anche ai casi di mancata prova tempestiva della veridicità della dichiarazione allegata alla domanda di partecipazione alla gara. L’argomento in questione non può essere accolto in quanto esso mira, a ben vedere, a revocare in dubbio la validità dell’orientamento giurisprudenziale di questo Giudice di appello secondo cui l’articolo 10-quater della l. 109 del 1994 deve essere interpretato nel senso che la tardiva prova circa il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa giustifica l’esclusione dalla gara e l’incameramento della cauzione, ma non anche le ulteriori misure conseguenti alla segnalazione all’Autorità (i.e.: la sanzione pecuniaria e il divieto di partecipazione alle gare per un tempo fissato dalla legge). Al riguardo, il Collegio ritiene che non emergano nel caso in esame ragioni per discostarsi dal consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui, in via di principio, deve riconoscersi carattere perentorio al termine di dieci giorni, previsto, in sede di verifiche a campione, dall'art. 10, comma 1-quater, l. 11 febbraio 1994 n. 109 (nel testo introdotto dall'art. 13 l. 18 novembre 1998 n. 415; in seguito: articolo 48, comma 1 del ‘codice dei contratti’), al fine di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa eventualmente previsti dal bando. (in tal senso –ex plurimis -: Cons. Stato, IV, sent. 42 del 2005). Il medesimo orientamento giurisprudenziale ha chiarito che, se entro il termine utile la documentazione non è fornita, l'impresa inadempiente incorre in conseguenze necessitate, e cioè nell’esclusione dalla gara, nell’incameramento della cauzione provvisoria e nella segnalazione all'Autorità per i conseguenti provvedimenti. Nel caso in cui, successivamente (e quindi tardivamente), la documentazione sia invece comunque presentata, occorre verificare se questa comprovi o meno le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione. Infatti, se la prova è positivamente fornita le vicende di gara (esclusione ed incameramento) restano sfavorevolmente definite, ma la concorrente ritardataria non sarà assoggettata a sanzione, non avendo fornito alcuna falsa dichiarazione. Se invece la concorrente fornisce tardivamente una documentazione insufficiente, l'ordinamento reagisce anche sotto il profilo sanzionatorio, risultando tale ipotesi del tutto sovrapponibile a quella della mancata produzione dei documenti richiesti. Ne consegue da un lato che la violazione del termine comporta comunque il (legittimo) incameramento della cauzione; dall'altro che la presa in considerazione da parte della stazione appaltante della documentazione tardivamente prodotta non sana in alcun modo l'inadempimento posto in essere dalla partecipante. L'esame della documentazione tardiva risulta infatti esclusivamente finalizzato ad orientare il successivo segmento procedimentale, avente ad oggetto l'irrogazione da parte dell'Autorità dell'ulteriore sanzione, in caso di carenza sostanziale dei documenti (in tal senso: Cons. Stato, IV, 20 luglio 2007, n. 4098).

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I soggetti che rivestano cariche societarie, alle quali è per legge connessa la titolarità di poteri rappresentativi, sono in ogni caso tenuti a rendere la dichiarazione di sussistenza dei requisiti morali e professionali richiesti ai fini della partecipazione alle procedure di gara, senza che possa avere alcuna rilevanza l'eventuale ripartizione interna di compiti e deleghe

Consiglio di Stato

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Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, l’articolo 38 del ‘codice dei contratti’, nella parte in cui elenca le dichiarazioni di sussistenza dei requisiti morali e professionali richiesti ai fini della partecipazione alle procedure di gara, assume come destinatari tutti coloro che, inquanto titolari della rappresentanza dell'impresa, siano in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell'ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato. Pertanto, deve ritenersi sussistente l'obbligo di dichiarazione non soltanto da parte di chi rivesta formalmente la carica di amministratore, ma anche da parte di colui che, in qualità di procuratore ad negotia, abbia ottenuto il conferimento di poteri consistenti nella rappresentanza dell'impresa e nel compimento di atti decisionali (Cons. Stato, VI, 18 gennaio 2012, n. 178). La giurisprudenza di questo Consiglio è giunta ad affermare l’illegittimità ai sensi dell’articolo 38, cit., dell'ammissione alla gara d'appalto di un’impresa la quale non abbia presentato in allegato alla domanda di ammissione la dichiarazione di assenza di pregiudizi penali in capo a tutti gli amministratori muniti del potere di rappresentanza, per essi intendendosi tutti i soggetti che rivestano cariche societarie ai quali per legge sono istituzionalmente connessi poteri rappresentativi, senza che abbia rilevanza l'eventuale ripartizione interna di compiti e deleghe (Cons. Stato, III, 16 marzo 2012, n. 1471). Anche in questo caso, infatti, deve essere richiamata la giurisprudenza di questo Consiglio secondo cui coloro i quali rivestano cariche societarie, alle quali è per legge istituzionalmente connessa la titolarità di poteri rappresentativi, sono in ogni caso tenuti a rendere la dichiarazione de qua, senza che possa avere alcuna rilevanza l'eventuale ripartizione interna di compiti e deleghe, mentre solo per altri soggetti, quali procuratori o institori, può porsi il problema della verifica in concreto del possesso di siffatti poteri (in tal senso: Cons. Stato, III, 16 marzo 2012, n. 1471; id., IV, 3 dicembre 2010, n. 8535).

Consiglio di Stato

 
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L'avvalimento e' un istituto di soccorso al concorrente in sede di gara e non può essere esteso all’ausiliario e/o al soggetto indicato dal concorrente per la progettazione

Consiglio di Stato

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L’avvalimento è istituto di soccorso al concorrente in sede di gara e, di conseguenza, va escluso chi si avvale di impresa ausiliaria a sua volta priva del requisito richiesto dal bando nella misura sufficiente ad integrare il proprio requisito di qualificazione mancante (cfr. C.d.S., Sez. VI, 2.5.2012, n. 2508). Vero è che l’istituto dell’avvalimento risponde all’esigenza della massima partecipazione alle gare, consentendo ai concorrenti che siano privi dei requisiti richiesti dal bando di concorrere ricorrendo ai requisiti di altri soggetti; tuttavia, l’istituto va letto in coerenza con la normativa comunitaria che è volta sì a favorire la massima concorrenza, ma come condizione di maggior garanzia e di sicura ed efficiente esecuzione degli appalti. Se ne deduce che la possibilità di ricorrere ad ausiliari presuppone che i requisiti mancanti siano da questi integralmente e autonomamente posseduti, senza poter estendere teoricamente all’infinito la catena dei possibili subausilairi. Va considerato, infatti, che solo il concorrente assume obblighi contrattuali nei confronti della stazione appaltante, tanto che l’ausiliario si obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie di cui è carente il concorrente mediante apposita dichiarazione (art. 49 comma 3, lett. d)) ed, inoltre, l’ausiliario diventa ex lege responsabile in solido con il concorrente in relazione alle prestazioni oggetto del contratto ( art. 49, comma 4). La responsabilità solidale, che è garanzia di buona esecuzione dell’appalto, può sussistere solo in quanto l’impresa ausiliaria è collegata contrattualmente al concorrente, tant’è che l’art. 49 prescrive l’allegazione, già in occasione della domanda di partecipazione, del contratto di avvalimento; tale vincolo contrattuale diretto col concorrente e con la stazione appaltante non sussisterebbe, invece, nel caso in cui si trattasse di avvalimento da parte dell’ausiliario di requisiti posseduti da terzi. Inoltre, l’estensione della categoria di “concorrente” sino a ricomprendere l’ausiliario e/o il soggetto indicato dal concorrente per la progettazione (come nella fattispecie), comportando potenzialmente una catena di avvalimenti di ausiliarie dell’ausiliaria (potenzialmente all’infinito), non consentirebbe un controllo agevole da parte della stazione appaltante in sede di gara sul possesso dei requisiti dei partecipanti.

Consiglio di Stato

 
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L’avvalimento è istituto di soccorso al concorrente in sede di gara e, di conseguenza, va escluso chi si avvale di impresa ausiliaria a sua volta priva del requisito richiesto dal bando nella misura sufficiente ad integrare il proprio requisito di qualificazione mancante (cfr. C.d.S., Sez. VI, 2.5. ... Continua a leggere

 

Le società controllate da società fiduciarie devono dichiarare, già nella domanda di partecipazione alla gara, di essere compartecipate da società fiduciarie al fine di consentire i controlli antimafia e verificare l'identità dei fiducianti

Nota dell'Avv. Ciro Testini - Consiglio di Stato

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Ci e' stata segnala la decisione del Consiglio di Stato (Sez. VI, n. 5279 del 15.10.2012), in materia di appalti, che si rivela molto interessante in quanto afferma due principi innovativi. 1) Per la prima volta, il Giudice Amministrativo è stato investito di una controversia inerente gli obblighiinformativi previsti dalla normativa antimafia a carico delle società che partecipino a pubblici appalti, controllate da società fiduciarie autorizzate. Le società fiduciarie autorizzate sono società autorizzate dalla legge ad amministrare beni per conto di terzi, i c.d. fiducianti, che rimangono sostanzialmente nell'anonimato. Il Consiglio di Stato ha chiarito che il combinato disposto degli artt. 38 lett. d) D. Lgs. n. 163/2006 e 17 Legge n. 55/90 impone alle società controllate da società fiduciarie di dichiarare, già nella domanda di partecipazione alla gara, di essere compartecipate da società fiduciarie, in modo da consentire alla stazione appaltante di espletare i controlli previsti dalla normativa antimafia e verificare l'identità dei fiducianti. La stazione appaltante deve, viceversa, procedere alle necessarie verifiche in ordine all'identità dei fiducianti prima della stipula del contratto d'appalto. Nel caso di specie, invece, l'Amministrazione è rimasta inerte nonostante fosse emersa la compartecipazione nell'aggiudicataria di una società fiduciaria, non dichiarata nella domanda di partecipazione. 2) Ai sensi dell'art. 41 comma 2 c.p.a. anche il soggetto privato, beneficiario dell'atto annullato, qualora abbia consapevolmente concorso con il comportamento negligente della P.A., mediante omissione o reticenza, è solidalmente responsabile dei danni causati a terzi. La P.A. ha possibilità di agire, pertanto, in regresso nei confronti dell'aggiudicatario che si sia reso reticente. Il Consiglio di Stato, nel caso di specie, pone a carico del soggetto privato beneficiario del provvedimento annullato i quattro quinti del risarcimento danni ed a carico dell'Amministrazione un quinto, con vincolo di solidarietà. 3) Un profilo curioso della vicenda è quello relativo alla circostanza che il Giudice di primo grado (Sez. I del Tar Puglia Bari) aveva proceduto ad una lettura disattenta del ricorso e, in ragione di tanto, lo aveva respinto; il Consiglio di Stato nel riformare la sentenza di primo grado da atto, attraverso il virgolettato di pag. 6 della decisione, che invece le censure erano precise e pertinenti e che pertanto il ricorso era meritevole di accoglimento.

Nota dell'Avv. Ciro Testini - Consiglio di Stato

 
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Ci e' stata segnala la decisione del Consiglio di Stato (Sez. VI, n. 5279 del 15.10.2012), in materia di appalti, che si rivela molto interessante in quanto afferma due principi innovativi. 1) Per la prima volta, il Giudice Amministrativo è stato investito di una controversia inerente gli obblighi ... Continua a leggere

 

Il silente decorso del termine di trenta giorni previsto dall’art. 12 Codice Contratti comporta soltanto l’approvazione tacita dell’aggiudicazione provvisoria, ma non la trasforma nell’aggiudicazione definitiva

Consiglio di Stato

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Ad avviso del Consiglio di Stato, come si desume dagli artt. 11 e 12 del Codice Contatti Pubblici, la stazione appaltante seleziona il miglior offerente e dichiara a suo favore l’aggiudicazione provvisoria, poi, previa approvazione da parte dell’organo competente, dispone l’aggiudicazione definitiva che, però, diventa efficace solo dopo la verifica del possesso dei requisiti prescritti in capo all’aggiudicatario; inoltre l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta e la stazione appaltante può esercitare il potere di autotutela prima della stipula del contratto, anche ad avvenuta verifica positiva del possesso dei requisiti. Pertanto, nel caso di specie, dall’esame degli atti va escluso che nei confronti della stazione appaltante si sia perfezionata, per silenzio assenso, la aggiudicazione definitiva del servizio: infatti, il silente decorso del termine di trenta giorni previsto dall’art. 12 Codice Contratti comporta soltanto l’approvazione tacita dell’aggiudicazione provvisoria, ma non la trasforma nell’aggiudicazione definitiva ( come pretenderebbe l’appellante incidentale), che rappresenta l’atto conclusivo del procedimento di gara ed il presupposto necessario per l’avvio della successiva fase contrattuale, salvo l’esercizio del potere di autotutela.

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Ad avviso del Consiglio di Stato, come si desume dagli artt. 11 e 12 del Codice Contatti Pubblici, la stazione appaltante seleziona il miglior offerente e dichiara a suo favore l’aggiudicazione provvisoria, poi, previa approvazione da parte dell’organo competente, dispone l’aggiudicazione definitiv ... Continua a leggere

 

La revoca della procedura di gara comporta conseguenze diverse a seconda che venga disposta ai sensi dell'art. 21 quinques della legge n. 241/90 o in base all'art. 82 del Codice dei Contratti

Consiglio di Stato

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Anche se la gara è stata revocata prima che fosse adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva, la stazione appaltante, trattandosi della revoca dell’intera procedura ai sensi dell’art 21 quinques della Legge n. 241/90, non può avvalersi della facoltà che, invece, le consente, senza obblighi ulteriori verso la controparte, di non procedere all’aggiudicazione, se nessuna delle offerte risulti conveniente (art 82 Codice Contratti). Il Consiglio di Stato è giunto a tali conclusioni poiché ritiene che le due disposizioni hanno un ambito di applicazione diverso: l’art. 12 Codice Contratti regola la situazione in cui le offerte presentate non rispondono ai risultati previsti dalla stazione appaltante secondo il criterio del “id quod plerumque accidit”, mentre l’art. 21 quinques l.n 241/1990 regola la situazione in cui, nel corso della gara, vengono a modificarsi fatti o parametri che erano stati determinanti nelle valutazioni della stazione appaltante per fissare le regole della gara ed i risultati da conseguire: per questo motivo il legislatore, mentre ha riconosciuto alla stazione appaltante la facoltà di sottrarsi all’obbligo di contrarre, quando la procedura di scelta del contraente non ha raggiunto l’obiettivo di assicurare l’economicità ed il buon andamento dell’azione amministrativa, nella diversa ipotesi dello “ius poenitendi” , in osservanza dei principi di correttezza e di tutela dell’affidamento del soggetto inciso dal ritiro del provvedimento ed a bilanciamento dei contrapposti interessi, se la revoca comporta pregiudizi in danno degli interessati, ha posto a carico della P. A. l’obbligo di provvedere al loro indennizzo.

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Anche se la gara è stata revocata prima che fosse adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva, la stazione appaltante, trattandosi della revoca dell’intera procedura ai sensi dell’art 21 quinques della Legge n. 241/90, non può avvalersi della facoltà che, invece, le consente, senza obbli ... Continua a leggere

 

Gara per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas: non possono essere indette gare se non per ambiti territoriali minimi

Consiglio di Stato

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La controversia all'esame del Consiglio di Stato attiene all'impugnativa della sentenza del TAR che aveva respinto il ricorso proposto da Enel Rete Gas s.p.a. per l’annullamento della delibera consiliare con cui il Comune individuata la scadenza della concessione per la distribuzione del gas con la società ricorrente, aveva deliberato contestualmente di indire una gara per l'affidamento del servizio. Il Giudice di prime cure aveva ritenuto legittima la decisione del Comune di indire una gara anche in mancanza di una previa individuazione degli ambiti ottimali del servizio, così come prefigurato dall'articolo 46-bis del d.l. 159/2007 (conv. dalla l. n. 222/2007), in ragione tanto del carattere facoltativo ed agevolativo di tali ambiti ottimali, quanto in considerazione dell’effetto di moratoria sine die degli affidamenti in essere che l’interpretazione propugnata dalla ricorrente determinerebbe. Il Consiglio di Stato, per contro, ha ritenuto corretta in diritto la tesi di parte appellante secondo cui è inibito al Comune intimato di affidare il servizio di distribuzione del gas oggetto di giudizio, ostando a ciò il divieto di cui all’art. 24, comma 4, d.lgs. n. 93/2011. Tale disposizione è chiara nell’inibire l’indizione di gare se non per ambiti territoriali minimi, così come evidente è la sua funzione di norma “ponte”, in attesa del completamento del disegno normativo avviato con l’art. 46-bis d.l. 159/2007. Il che è avvenuto con il “Regolamento per i criteri di gara e per la valutazione dell'offerta per l'affidamento del servizio della distribuzione del gas naturale”, di cui al d.p.r. 12 novembre 2011, n. 226, volto a regolare il mercato della distribuzione del gas attraverso l’imposizione per le amministrazioni concedenti di svolgere le gare per ambiti territoriali minimi, già individuati con decreto del Ministro dello Sviluppo economico in data 18 ottobre 2011 (all. 1), il cui art. 2 prevede l’accentramento delle funzioni di stazione concedente per ciascun ambito del comune capoluogo di provincia.

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Bando di gara: le clausole di ambigua formulazione non vanno impugnate immediatamente

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In presenza di una clausola del bando di gara di ambigua formulazione, non è necessaria l'immediata impugnazione della clausola stessa dal momento che la lesività della posizione del contraente si configura solamente al momento della sua esclusione (Cons. Stato, V, 25 marzo 2002, n. 1683).

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Esclusione dalla gara pubblica: metodo operativo ed interpretativo delle clausole poste dalla stazione appaltante

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L’esclusione da una gara pubblica può legittimamente essere disposta ove il concorrente abbia violato previsioni poste a tutela degli interessi sostanziali dell'Amministrazione o a protezione della par condicio tra i concorrenti e la carenza essenziale del contenuto o delle modalità di presentazione, che giustifica detta esclusione, deve in primo luogo riferirsi all'offerta, incidendo oggettivamente sulle componenti del suo contenuto ovvero sulle produzioni documentali a suo corredo dirette a definire il contenuto delle garanzie e l'impegno dell'aggiudicatario, in rispondenza ad un interesse sostanziale della stazione appaltante, costituendo il canone dell'utilità delle clausole e della necessità di evitare inutili appesantimenti, nonché di garantire in massimo grado la partecipazione dei concorrenti, nel rispetto della par condicio, metodo operativo ed interpretativo irrinunciabile (Cons. Stato, V, 28 febbraio 2011, n. 1245).

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Affidamento del servizio di vigilanza armata: non servono guardie particolari giurate per attività diverse dalla vigilanza, quali il portierato e la reception

Consiglio di Stato

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L’art. 256 bis del Regolamento di esecuzione del TULPS n. 635 del 1940 impone la vigilanza a mezzo guardie particolari giurate in possesso dell’autorizzazione di polizia, solo ed unicamente per le attività di “vigilanza” da intendersi quale vigilanza armata dei siti sensibili (ai sensi della lettera e della norma citata, è attribuita alle guardie particolari giurate nei servizi di sicurezza complementare … la vigilanza presso infrastrutture del settore energetico o delle telecomunicazioni…ed ogni altra struttura che può costituire in via potenziale, un obiettivo sensibile ai fini della sicurezza o dell’incolumità ambientale). La disposizione citata non impone, quindi, l’utilizzo di guardie particolari giurate per attività diverse dalla vigilanza, quali il portierato e la recption che, non a caso, non sono nemmeno citate dalla norma in questione. Quelle di portierato e reception sono, invero, attività ontologicamente diverse dall’attività di vigilanza, sicché ben possono essere rese da soggetti o società non in possesso di autorizzazione di polizia. I compiti di sorveglianza, di regolazione dell’accesso del pubblico, di attivazione e controllo di impianti di sicurezza, di vigilanza e di salvaguardia dell’integrità di beni e di impianti dell’amministrazione, anche alla stregua dei mansionari del personale dipendente dei ministeri, può essere svolta da personale che non sia in possesso dell’autorizzazione di pubblica sicurezza (Cons. Stato, sez. VI, 14 febbraio 2007, n. 610).

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L’avvalimento può riferirsi anche alla certificazione di qualità di altro operatore economico

Consiglio di Stato

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Nel giudizio in esame la ricorrente assume l’erroneità della sentenza di primo grado, nella parte in cui avrebbe ritenuto ammissibile il ricorso all’avvalimento anche con riferimento alla certificazione di qualità, malgrado la previsione della lex di gara consentisse di avvalersi dell’istituto solamente con riguardo ai requisiti di capacità tecnica. Il Consiglio di Stato ha rilevato sul punto che l’istituto dell’avvalimento è di immediata e generale applicazione in coerenza con un condivisibile indirizzo giurisprudenziale (cfr.Cons. Stato III, 18 aprile 2011 e V, 23 maggio 2011, n. 3066). L’istituto di matrice comunitaria è finalizzato a consentire in concreto la concorrenza aprendo il mercato ad operatori economici di per sé privi di requisiti di carattere economico – finanziario, tecnico – organizzativo, consentendo di avvalersi dei requisiti di capacità di altre imprese. Gli articoli 47 e 48 della Direttiva 2004/18/CE, rispettivamente rubricati “Capacità economica e finanziaria” e “Capacità tecniche e professionali” individuano i requisiti che debbono possedere gli operatori per contrarre con la p.a.. L’art. 48, dopo aver elencato i diversi requisiti richiesti, stabilisce che un operatore economico, per un determinato appalto, può fare affidamento sulla capacità di altri soggetti a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. L’art. 49 del d. lgs. n. 163 del 2006 , che ha trasfuso nell’ordinamento italiano l’art. 48 della direttiva, afferma che il concorrente “…può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico – finanziario, tecnico – organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto”. Il successivo art. 50, rubricato “avvalimento nel caso di operatività di sistemi di attestazione o di sistemi di qualificazione”, disciplina le modalità attraverso le quali un concorrente sprovvisto di attestazione SOA può avvalersi in via generale e per un determinato periodo, dell’attestazione di altro operatore economico. La formulazione del citato art. 49 è, dunque, molto ampia e non prevede alcun divieto, sicché ben può l’avvalimento riferirsi anche alla certificazione di qualità di altro operatore economico, attenendo essa ai requisiti di capacità tecnica, non rilevando, in contrario, che la certificazione di qualità è requisito immanente l’impresa. Invero, la certificazione di qualità, essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare gli elementi di eccellenza dell’organizzazione complessiva, è da considerarsi anch’essa requisito di idoneità tecnico organizzativa dell’impresa, da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrare la capacità tecnico professionale di un’impresa, assicurando che l’impresa cui sarà affidato il servizio o la fornitura sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò predisposto (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22 marzo 2004, n. 1459). In tale ottica, afferendo la certificazione di qualità alla capacità tecnica dell’imprenditore, essa è coerente all’istituto dell’avvalimento quale disciplinato con l’art. 49 del d. lgs. n. 163 del 2006.

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Il Consiglio di Stato chiarisce le modalità per qualificare e distinguere un servizio pubblico come avente o meno rilevanza economica

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La questione sottoposta al Consiglio di Stato ed analizzata nella sentenza in esame è se il servizio di pubblica illuminazione votiva sia sussumibile tra quelli privi di rilevanza economica o se il servizio per come svolto dal Comune debba qualificarsi quale servizio privo di rilevanza economica.Ad avviso del Collegio in via di principio va considerato che la distinzione tra attività economiche e non economiche ha carattere dinamico ed evolutivo, cosicché non è possibile fissare a priori un elenco definitivo dei servizi di interesse generale di natura economica (secondo la costante giurisprudenza comunitaria spetta infatti al giudice nazionale valutare circostanze e condizioni in cui il servizio viene prestato, tenendo conto, in particolare, dell’assenza di uno scopo precipuamente lucrativo, della mancata assunzione dei rischi connessi a tale attività ed anche dell'eventuale finanziamento pubblico dell'attività in questione (Corte di giustizia CE, sentenza 22 maggio 2003, causa 18/2001). In sostanza, per qualificare un servizio pubblico come avente rilevanza economica o meno è ragionevole pensare che si debba prendere in considerazione non solo la tipologia o caratteristica merceologica del servizio (vi sono attività meramente erogative come l'assistenza agli indigenti), ma anche la soluzione organizzativa che l'ente locale, quando può scegliere, sente più appropriata per rispondere alle esigenze dei cittadini (ad esempio servizi della cultura e del tempo libero da erogare, a seconda della scelta dell'ente pubblico, con o senza copertura dei costi). Dunque, la distinzione di cui si sta parlando può anzitutto derivare da due presupposti, in quanto non solo vi può essere un servizio che ha rilevanza economica o meno in astratto ma anche uno specifico servizio che, per il modo in cui è organizzato nel caso di specie, presenta o non presenta tale rilevanza economica. Saranno, quindi, privi di rilevanza economica i servizi che sono resi agli utenti in chiave meramente erogativa e che, inoltre, non richiedono una organizzazione di impresa in senso obiettivo (invero, la dicotomia tra servizi a rilevanza economica e quelli privi di rilevanza economica può anche essere desunta dalle norme privatistiche, coincidendo sostanzialmente con i criteri che contraddistinguono l’attività di impresa nella previsione dell'art. 2082 Cod. civ. e, per quanto di ragione, dell’art. 2195 o, per differenza, con ciò che non vi può essere ricompreso). Per gli altri servizi, astrattamente di rilevanza economica, andrà valutato in concreto se le modalità di erogazione, ne consentano l’assimilazione a servizi pubblici privi di rilevanza economica. Ciò posto il Consiglio di Stato che il servizio di illuminazione votiva è di indubbia la rilevanza economica. In tal senso si è espressa la giurisprudenza con orientamento univoco (per tutte, Cons. Stato, sez. quinta, 11 agosto 2010, n. 5620; 29 marzo 2010, n.1790; 5 dicembre 2008, n. 6049; 14 aprile 2008, n.1600), nonché l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici in un parere richiesto dall’ANEILVE (Associazione Nazionale Esercenti Impianti Lampade Votive Elettriche) ed anche il TAR Toscana, con la sentenza appellata, inquadra il servizio di illuminazione votiva all’interno del sistema cimiteriale del Comune di Siena quale “servizio pubblico a rilevanza economica”.

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Esclusione da una gara pubblica: se il criterio di aggiudicazione non è automatico, l'interesse a ricorrere contro l'esclusione non richiede la dimostrazione che l'esito della gara sarebbe stato favorevole al ricorrente

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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha ritenuto di prestare adesione all’orientamento secondo cui l’interesse a ricorrere avverso il provvedimento di esclusione da una gara pubblica è configurabile ex se e non richiede la dimostrazione che l'esito della gara sarebbe stato sicuramente o probabilmente favorevole al ricorrente nelle ipotesi in cui (come nel caso che qui ricorre) il criterio di aggiudicazione previsto sia di tipo non automatico, in quanto la parte ricorrente ha interesse a veder valutata la propria offerta in sede di gara e dunque è portatrice di un interesse strumentale all'annullamento degli atti impugnati e alla rinnovazione della procedura atteso che dal rinnovo deriva una nuova chance di partecipazione e di vittoria (Cons. Stato, V, 17 maggio 2012, n. 2826; id.,V, 18 novembre 2011, n. 6090). L’orientamento in questione è certamente applicabile al caso in esame, atteso che il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nell’ambito del quale un rilievo preponderante era attribuito agli elementi qualitativi dell’offerta.

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Gara d'appalto: nella valutazione dell'offerta l'Amministrazione può individuare un semplice criterio numerico per esprimere il proprio giudizio

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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha ritenuto di richiamare il condiviso orientamento secondo cui, ai sensi dell'articolo 83, comma 1, punto 5 del ‘codice di contratti’, non è precluso all'Amministrazione individuare, nei casi da esso disciplinati, un semplice criterio numerico per esprimere il proprio giudizio sui vari aspetti da considerare nella valutazione dell'offerta presentata nell'ambito di una gara di appalto, né è necessario che a detto criterio numerico si accompagnino comunque criteri ulteriori, di tipo argomentativo e descrittivo, mentre ciò che è invece necessario è che sussista comunque la possibilità di ripercorrere, e per ciò solo di controllare, il percorso valutativo compiuto dalla commissione di gara, la quale altrimenti sarebbe investita non di un potere discrezionale, per quanto ampio, ma di un vero e proprio arbitrio, non ammissibile come tale (Cons. Stato, V, 16 giugno 2010, n. 3806).

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Nelle procedure ad evidenza pubblica le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche sono di stretta interpretazione

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Nelle procedure ad evidenza pubblica le clausole di esclusione, poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara, sono di stretta interpretazione dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione; pertanto le norme di legge e di bando, che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche, devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione che di per sé costituiscono fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41, cost., oltre che dal Trattato comunitario" (cfr Sez V, n. 3213 del 21.05.2010).

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L’apertura delle buste contenenti l'offerta tecnica va effettuata in seduta pubblica

Consiglio di Stato

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Il Consiglio di Stato, nella controversia in esame richiama quanto affermato dall’Adunanza Plenaria n. 13 del 4 luglio 2011 ovvero in sede di gara pubblica, la verifica dell'integrità dei plichi contenenti l'offerta tecnica (così come la documentazione amministrativa e l'offerta economica) non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato; il riconoscimento di un preciso obbligo di svolgimento in seduta pubblica delle predette operazioni è sorretto da puntuali previsioni normative di pubblicità (art. 64, comma 5, 67 comma 5, 91 comma 3, d.p.r. n. 554 del 1999, applicabile alla fattispecie ratione temporis e ora dal d.p.r. n. 207 del 2010). Secondo la citata sentenza in base ad una corretta interpretazione dei principi comunitari e di diritto interno in materia di trasparenza e pubblicità delle gare per i pubblici appalti, in particolare, la pubblicità va estesa anche all’apertura della busta delle offerte tecniche.

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Il Consiglio di Stato, nella controversia in esame richiama quanto affermato dall’Adunanza Plenaria n. 13 del 4 luglio 2011 ovvero in sede di gara pubblica, la verifica dell'integrità dei plichi contenenti l'offerta tecnica (così come la documentazione amministrativa e l'offerta economica) non esau ... Continua a leggere

 
PROVVEDIMENTI REGIONALI

L'istituto della revisione prezzi nei contratti stipulati dalla P.A. è preordinato a tutelare l’esigenza dell’amministrazione di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo, tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto

TAR Basilicata

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La giurisprudenza (cfr. Cons. St., V, 9/6/08 n.2786; sez. V, 14 dicembre 2006, n. 7461; sez. V, 16 giugno 2003, n. 3373; sez. V, 8 maggio 2002, n. 2461) ha più volte chiarito che l’art. 6 della legge n.537/93 come sostituito dall’art. 44 della legge n.724/94, detta una disciplina speciale circa ilriconoscimento della revisione prezzi nei contratti stipulati dalla p.a. Si tratta di una previsione che prevale su quella generale di cui all’art. 1664 c.c. ed attribuisce alle imprese il diritto alla revisione dei prezzi (successivamente alla determinazione discrezionale della stazione appaltante cristallizzata in un espresso provvedimento attributivo del beneficio, ovvero desumibile da comportamento implicito quale il pagamento di acconti). Tale disciplina ha natura imperativa e si impone nelle pattuizioni private modificando ed integrando la volontà delle parti contrastante con la stessa, attraverso il meccanismo divisato dall’art. 1339 c.c.; ne consegue che le clausole difformi sono nulle nella loro globalità, anche se la nullità non investe l’intero contratto in applicazione del principio utile per inutile non vitiatur sancito dall’art. 1419 c.c. Poiché la disciplina legale dettata dall’art. 6, co. 4 e 6 cit. non è mai stata attuata nella parte in cui prevede l’elaborazione, da parte dell’I.S.T.A.T., di particolari indici concernenti il miglior prezzo di mercato desunto dal complesso delle aggiudicazioni di appalti di beni e servizi, rilevate su base semestrale, la lacuna è stata colmata mediante il ricorso all’indice F.O.I. L’utilizzo di quest’ultimo parametro, ovviamente, non esonera la stazione appaltante dal dovere di istruire il procedimento tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto al fine di esprimere la propria determinazione discrezionale, ma segna il limite massimo oltre il quale, salvo circostanze eccezionali che devono essere provate dall’impresa, non può spingersi nella determinazione del compenso revisionale. In tal modo, secondo la giurisprudenza, si rispecchia fedelmente la “ratio” complessiva della norma sancita dal menzionato art. 6, ed il meccanismo istruttorio in essa divisato, che è quella di coniugare l’esigenza di interesse generale di contenere la spesa pubblica, con quella, parimenti generale, di garantire nel tempo la corretta e puntuale erogazione delle prestazioni dedotte nel programma obbligatorio. L’istituto della revisione è infatti preordinato, nell’attuale disciplina, alla tutela dell’esigenza dell’amministrazione di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo, tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto. A fronte della mancata pubblicazione da parte dell’Istituto di statistica dei dati di cui al comma 6 del citato articolo di legge, la giurisprudenza, interrogatasi sulla sorte della disposizione legislativa, ha concluso, in modo unanime, che in mancanza di questi la revisione debba appunto essere operata sulla base dell’indice di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati (cd indice F.O.I.) mensilmente pubblicato dall’ISTAT e che l'adeguamento del corrispettivo non possa essere ancorato alle variazioni specifiche dei prezzi e dei costi delle componenti utilizzate dall'impresa appaltatrice (Consiglio di Stato, sez. V, 16 giugno 2003, n. 3373; 13 dicembre 2002, n. 4801; 8 maggio 2002 n. 2461). A quest’ultimo riguardo è stato aggiunto che, sia i commi 4 e 6 dell'art. 6, L. n. 537 del 1993, sia, ora, l’art. 115 del D. Lgs n. 163/2003 fanno riferimento al "prezzo" e non al "costo". Soltanto il prezzo, inteso come prezzo formatosi sul mercato generale dei prezzi, consente di ancorare il meccanismo di revisione a criteri "oggettivi", tali da conservare l'equilibrio del sinallagma contrattuale e ad impedire di ancorare la misura della revisione al costo (per l'impresa), poiché in tal modo l'aumento posto a carico dell'Amministrazione finirebbe per riflettere le eventuali inefficienze della funzione produttiva del singolo contraente, a tutto danno delle finanze pubbliche (cfr in tal senso Cons. Stato, Sez. V 14 dicembre 2006 n. 7461; TAR Sicilia, Palermo, I, 26/1/09 n.105). Aggiunge poi il Collegio che come ricordato di recente (cfr. TAR Veneto, I, n.236/10), la giurisprudenza ammette che soltanto in frangenti del tutto eccezionali l’istituto della revisione prezzi possa fuoriuscire dalla mera esigenza dell’Amministrazione aggiudicante di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo e tuteli – quindi – il contrapposto interesse dell’impresa di non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che potrebbero verificarsi durante l’arco del rapporto, essendo suscettibili di indurre l’impresa stessa ad una riduzione degli standard qualitativi delle prestazioni (cfr. al riguardo Cons. Stato, Sez. V, 9 giugno 2008 n. 2786). Tale eccezionalità che conseguentemente legittima una quantificazione del compenso revisionale mediante il ricorso a differenti parametri statistici va comunque intesa come circostanza o circostanze impreviste e imprevedibili, ossia non sussistenti al momento della sottoscrizione del contratto e delle quali non era prevedibile l’avveramento.

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La giurisprudenza (cfr. Cons. St., V, 9/6/08 n.2786; sez. V, 14 dicembre 2006, n. 7461; sez. V, 16 giugno 2003, n. 3373; sez. V, 8 maggio 2002, n. 2461) ha più volte chiarito che l’art. 6 della legge n.537/93 come sostituito dall’art. 44 della legge n.724/94, detta una disciplina speciale circa il ... Continua a leggere

 

Non e' necessaria la comunicazione di avvio del procedimento per l'emissione dell'informativa interdittiva antimafia

TAR Campania

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Il TAR nella sentenza in esame condivide il consolidato orientamento della giurisprudenza, che non ravvisa la necessità del previo intervento della comunicazione di avvio del procedimento in occasione dell’emissione dell’informativa interdittiva e dei conseguenti provvedimenti incidenti sul rapporto concessorio e/o contrattuale, poiché nella specie si tratta di procedimenti in materia di tutela antimafia, come tali caratterizzati intrinsecamente da riservatezza ed urgenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 29 febbraio 2008 n. 756; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2007 n. 3126 e 28 febbraio 2006 n. 851).

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L’eventuale articolazione dei criteri valutativi previsti dal bando in sub-criteri, cui assegnare sub-pesi o sub-punteggi, deve essere stabilita dalla stazione appaltante ed indicata nel bando

TAR Lazio

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Il codice dei contratti pubblici, quindi, ha chiarito sin dalla sua originaria stesura che l’eventuale articolazione dei criteri valutativi previsti dal bando in sub-criteri, cui assegnare sub-pesi o sub-punteggi, deve essere stabilita dalla stazione appaltante ed indicata nel bando, mentre non puòessere stabilita dalla commissione di gara dopo la presentazione delle offerte, sia pure prima della loro apertura. D’altra parte, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Sez. I, con sentenza 24 gennaio 2008 n. C. 532/06, ha evidenziato che gli offerenti devono essere posti su un piano di parità durante l’intera procedura, il che comporta che i criteri e le condizioni che si applicano a ciascuna gara debbano costituire oggetto di un’adeguata pubblicità da parte delle amministrazioni aggiudicatrici. Infatti, ha dichiarato che l’art. 36, co. 2, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992 92/50/CEE, letto alla luce del principio di parità di trattamento degli operatori economici e dell’obbligo di trasparenza che ne discende, osta a che, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione, l’amministrazione aggiudicatrice determini in un momento successivo coefficienti di ponderazione e sottocriteri per i criteri di aggiudicazione menzionati nel capitolato d’oneri o nel bando di gara. Peraltro - atteso che l’ultimo periodo dell’art. 83, co. 4, aveva previsto il potere/dovere della commissione giudicatrice di fissare in via generale, prima dell’apertura delle buste, i criteri motivazionali cui attenersi per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando – la Commissione Europea, con lettera di contestazione del 30 gennaio 2008, ha rilevato che la previsione della possibilità di fissare i criteri motivazionali dei punti attribuiti alle offerte che non era previsto nei documenti di gara sembra contrario al principio di parità di trattamento fissato dalle direttive 2004/19/CE e 2004/17/CE e ciò in quanto, al fine di garantire il rispetto del principio di parità di trattamento, tutti i criteri che saranno utilizzati per l’aggiudicazione dell’appalto devono essere messi a disposizione dei concorrenti prima che essi formulino le proprie offerte, in modo da permettere loro di tenerne conto. Di talché, il d.lgs n. 152 del 2008, c.d. terzo correttivo al codice dei contratti pubblici, ha provveduto ad abrogare l’ultimo periodo dell’art. 83, co. 4, d.lgs. n. 163 del 200, vale a dire, come detto, il potere/dovere della commissione giudicatrice di fissare i criteri motivazionali prima dell’apertura delle buste.

TAR Lazio

 
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Il codice dei contratti pubblici, quindi, ha chiarito sin dalla sua originaria stesura che l’eventuale articolazione dei criteri valutativi previsti dal bando in sub-criteri, cui assegnare sub-pesi o sub-punteggi, deve essere stabilita dalla stazione appaltante ed indicata nel bando, mentre non può ... Continua a leggere

 

Appalti pubblici: la controversia inerente la fase di esecuzione del contratto va instaurata innanzi al giudice ordinario

TAR Campania

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In materia di appalti pubblici, l’art. 133, comma 1, lett. e, n. 1, cod. proc. amm. attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative alla procedura di affidamento, restando devolute alla giurisdizione del giudice ordinario quelle concernenti la fase di esecuzione del contratto, ossia concernenti i diritti e gli obblighi derivanti da quest’ultimo. Il giudizio avente per oggetto la risoluzione di un contratto pubblico e l'accertamento del diritto dell’appaltatore a proseguire il rapporto con l'amministrazione committente rientra, dunque, nella giurisdizione del giudice ordinario, quand’anche l'atto rescissorio rivesta la forma dell'atto amministrativo; ciò, perché trattasi di controversia inerente alla fase della esecuzione del contratto, nella quale l’amministrazione opera in via paritetica e in rapporto alla quale la cognizione si radica – come detto – in capo al giudice ordinario, e perché spetta a quest’ultimo verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi e delle relative condotte attuative (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. un., 23 dicembre 2003, n. 19787; 5 aprile 2005 n. 6992; 18 ottobre 2005 n. 20116; 7 novembre 2008, n. 26792; Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2006, n. 8070; 17 ottobre 2008, n. 5071; TAR Campania, Napoli, sez. VII, 5 giugno 2009, n. 3110; TAR Abruzzo, Pescara, sez. I, 14 luglio 2009 n. 511; TAR Lombardia, Milano, sez. III, 24 novembre 2010, n. 7346; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 7 dicembre 2011, n. 2932; 23 febbraio 2012, n. 443; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 8 febbraio 2012, n. 161; TAR Molise, Campobasso, 8 febbraio 2012, n. 20).

TAR Campania

 
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In materia di appalti pubblici, l’art. 133, comma 1, lett. e, n. 1, cod. proc. amm. attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative alla procedura di affidamento, restando devolute alla giurisdizione del giudice ordinario quelle concernenti la fase di es ... Continua a leggere

 
 
 
 
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