Novembre


NORMATIVA

Pagamenti della P.A.: fissato in 30 giorni il termine per pagare e previste maggiorazioni del tasso di interesse in caso di ritardo

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Il Consiglio dei Ministri, su proposta dei Ministri per gli Affari Europei e della Giustizia ha approvato il decreto legislativo che recepisce la direttiva 2011/7/UE sui ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali tra imprese, e tra Pubbliche Amministrazioni e imprese, attua la delega conferita al Governo con l’articolo 10 della legge n. 180 del 2011 (Statuto delle imprese). Il Consiglio dei Ministri precisa che nonostante il termine per il recepimento della direttiva sia fissato al 16 marzo 2013, il Governo ha voluto provvedere ad una sua attuazione anticipata dal 1° gennaio 2013. L’Italia si dota, così, in anticipo sui tempi europei di una più rigorosa disciplina per contrastare i ritardi di pagamento, in particolare per quanto riguarda le Pubbliche Amministrazioni. Sono così assicurati termini certi di pagamento: di norma trenta giorni, che non possono comunque superare i sessanta, consentiti solo in casi eccezionali. Il decreto prevede, altresì, una maggiorazione del tasso degli interessi legali moratori, che passa dal 7% all’8% in più rispetto al tasso fissato dalla BCE per le operazioni di rifinanziamento. Per quanto riguarda i rapporti tra imprese, il decreto legislativo dispone un regime rigoroso stabilendo che il termine di pagamento legale sia di trenta giorni e che termini superiori a sessanta giorni possano essere previsti solo in casi particolari e in presenza di obiettive giustificazioni.

 
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Il Consiglio dei Ministri, su proposta dei Ministri per gli Affari Europei e della Giustizia ha approvato il decreto legislativo che recepisce la direttiva 2011/7/UE sui ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali tra imprese, e tra Pubbliche Amministrazioni e imprese, attua la delega confer ... Continua a leggere

 

"Stellette" alle imprese: l'Antitrust approva il Regolamento sul rating di legalitá

Autorità Garante della Concorrenza e del mercato

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Approvato dall'Antitrust il Regolamento, in attesa di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, che stabilisce criteri e modalità di attribuzione dei punteggi alle imprese che sarà operativo entro fine anno. Potranno richiedere l’attribuzione del rating le imprese operative in Italia che abbiano raggiunto un fatturato minimo di due milioni di euro nell’esercizio chiuso l’anno precedente alla richiesta e che siano iscritte al registro delle imprese da almeno due anni. Da un minimo di una stelletta ad un massimo di tre stellette verranno attribuite dall’Autorità sulla base delle dichiarazioni delle aziende che verranno verificate tramite controlli incrociati con i dati in possesso delle pubbliche amministrazioni interessate. L’Autorità pubblicherà sul proprio sito, mantenendolo aggiornato, l’elenco delle imprese cui il rating di legalità è stato attribuito, sospeso, revocato, con la relativa decorrenza. Niente sentenze di condanna per reati tributari o contro la P.A., utilizzo di sistemi di tracciabilita dei pagamenti, nessun accertamento di un maggior reddito imponibile rispetto a quello dichiarato, questi ed altri i criteri posti a base del l'attribuzione delle stellette visionabili cliccando sul titolo sopra linkato.

Autorità Garante della Concorrenza e del mercato

 
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RC Auto del Trasporto pubblico locale, troppe gare deserte: l'Antitrust avvia istruttoria contro Generali, INA Assitalia, Fondiaria Sai, Unipol per possibile intesa restrittiva della concorrenza

AGCM

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All’esame dell’Autorità 45 gare indette da otto aziende di trasporto pubblico locale, delle quali 35 sono andate deserte e 10 hanno avuto come unica offerta quella della società già affidataria del servizio. Registrati incrementi sensibili dei premi richiesti. È' quanto comunicato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che ha deciso di avviare un’istruttoria nei confronti di Assicurazioni Generali, Ina Assitalia, Fondiaria Sai e Unipol Assicurazioni per verificare se abbiano posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza nelle gare per i servizi relativi alle coperture assicurative RC Auto del trasporto pubblico locale. Secondo l’Antitrust gli elementi raccolti consentono di ipotizzare l’esistenza di un coordinamento tra le quattro società volto a limitare il confronto concorrenziale tra le stesse nella partecipazione alle procedure per l’affidamento dei servizi assicurativi delle Aziende di TPL localizzate su varie aree del territorio nazionale.

AGCM

 
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GIURISPRUDENZA

La pubblicazione sull'Albo pretorio dell'aggiudicazione definitiva della gara e' irrilevante ai fini del decorso dei termini per l'impugnazione da parte delle imprese che hanno partecipato alla gara

Consiglio di Stato

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Il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva per le imprese che hanno partecipato alla gara decorre dalla data di notifica o comunicazione individuale dell’aggiudicazione definitiva così come dispone l’art. 79, comma 5, del codice dei contratti pubblici. In mancanza di comunicazioneindividuale il termine decorre dalla conoscenza dell’atto. E’, invece, del tutto irrilevante la pubblicazione all’albo pretorio del provvedimento con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva, sussistendo, come detto, un onere per le stazioni appaltanti di portare gli esiti della procedura di gara a conoscenza dei concorrenti per mezzo di apposite comunicazioni (cfr. Cons. Stato, VI, 25 gennaio 2008, n. 213; 2 maggio 2006, n. 2445).

Consiglio di Stato

 
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Nell‘interpretazione delle clausole del bando di gara per l’aggiudicazione di un contratto della P. A. deve darsi prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute

Consiglio di Stato

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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame rileva come la giurisprudenza ha di recente (19.09.2011, n. 5282) avuto modo di precisare "che le regole contenute nella lex specialis di una gara vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa Amministrazione, che non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, non potendo disapplicarle neppure nel caso in cui talune di esse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la sola possibilità di far luogo, nell‘esercizio del potere di autotutela, all’annullamento del bando ... si devono reputare comunque preferibili, a tutela dell’affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle previsioni da chiarire, evitando che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale (C.d.S., IV, 05 ottobre 2005, n. 5367, V, 15 aprile 2004, n. 2162). Nell‘interpretazione delle clausole del bando per l’aggiudicazione di un contratto della P. A. deve darsi, pertanto, prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, escludendo ogni procedimento ermeneutico in funzione integrativa diretto ad evidenziare pretesi significati e ad ingenerare incertezze nell’applicazione (C.d.S., V, 30 agosto 2005, n. 4413)".

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Esclusione da una gara pubblica: è irricevibile il ricorso se proposto contro il provvedimento di esclusione dopo lo spirare del termine di trenta giorni dalla sua conoscenza ottenuta mediante comunicazione compiuta dalla stazione appaltante via fax ai sensi dell’art. 79 del codice dei contratti pubblici

Consiglio di Stato

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A mente del combinato disposto degli artt. 79, co. 5 e 5 bis, codice dei contratti pubblici e 120, co. 5, c.p.a., come interpretati dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. ad. plen., 31 luglio 2012, n. 31; sez. VI, 28 marzo 2012, n. 1849; sez. V, n. 4895 del 2011, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, 88, co. 2, lett. d), e 120, co. 10, c.p.a.): I) è irricevibile il ricorso proposto contro un provvedimento di esclusione dopo lo spirare del termine di trenta giorni dalla sua conoscenza ottenuta mediante comunicazione compiuta dalla stazione appaltante via fax ai sensi dell’art. 79 cit.; II) ai fini della piena conoscenza di un provvedimento lesivo non è necessario che esso sia conosciuto nella sua integralità ma è sufficiente la concreta percezione dei suoi elementi essenziali, posto che la completa successiva cognizione di tutti gli aspetti del provvedimento (o del procedimento) può consentire la proposizione dei motivi aggiunti.

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Gare pubbliche: la richiesta di completamento della documentazione o delle dichiarazioni presentate o di trasmissione dei necessari chiarimenti è rimessa al prudente apprezzamento dell’amministrazione

Consiglio di Stato

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Nel caso di specie la ricorrente censura la sentenza nella parte in cui ha ritenuto che la stazione appaltante abbia illegittimamente utilizzato l’istituto ex art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006, al fine di richiedere ai professionisti associati di specificare il possesso, da parte di ciascuno di essi, dei rispettivi requisiti, già dichiarati cumulativamente. Tale modus operandi della stazione appaltante, invero, non appare in violazione di norme, atteso che è volta ad un chiarimento di documentazione già tempestivamente prodotta in sede di partecipazione alla gara. L’art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006 espressamente attribuisce all’amministrazione appaltante la facoltà di invitare le imprese a chiarire certificati, documenti, dichiarazioni presentati. Tale facoltà, espressione di un corretto esercizio del c.d. “dovere di soccorso” è consentito ove sia esercitato secondo i principi generali della buona fede e della ragionevolezza, raccordato all’esigenza di carattere generale delle pubbliche gare di consentire la massima partecipazione, che potrebbe essere compromessa da carenze di ordine meramente formale. Naturalmente, la richiesta di completamento della documentazione o delle dichiarazioni presentate o di trasmissione dei necessari chiarimenti è rimessa al prudente apprezzamento dell’amministrazione, senza che, in assenza di regole tassative e di preclusioni imposte, l’esercizio di tale facoltà possa configurare una violazione della par condicio dei concorrenti e non vi sia una modificazione del contenuto della documentazione prodotta (cfr. Cons. stato, sez. I, 18 marzo 2009, n. 701; sez. III, 31 dicembre 2010, n. 39288; sez. VI, 17 dicembre 2008, n. 6281).

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Nel caso di specie la ricorrente censura la sentenza nella parte in cui ha ritenuto che la stazione appaltante abbia illegittimamente utilizzato l’istituto ex art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006, al fine di richiedere ai professionisti associati di specificare il possesso, da parte di ciascuno di e ... Continua a leggere

 

Appalti pubblici: i raggruppamenti sia di tipo orizzontale che verticale devono indicare già in sede di partecipazione le rispettive quote di partecipazione e di esecuzione dei lavori

Consiglio di Stato

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La necessità per i raggruppamenti di tipo orizzontale di indicare la quota di partecipazione si riviene direttamente dall’art. 37 citato, che al comma 13 stabilisce che le imprese raggruppate devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alle quote di partecipazione, così prevedendo una esatta corrispondenza tra l’impegno assunto in sede di partecipazione e la fase dell’esecuzione (in tal senso era già la disposizione dell’art. 13 della legge n. 109 del 1994, Legge Quadro in materia di lavori pubblici, abrogata dall’art. 256 del d. lgs. n. 163 del 2006, e l’art. 95 d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554, recante il Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109). La questione, comunque, allo stato deve ritenersi definitivamente acclarata nel senso dell’obbligo di tutti i raggruppamenti sia di tipo orizzontale che verticale di indicare già in sede di partecipazione le rispettive quote di partecipazione e di esecuzione dei lavori dalle recenti decisioni dell’adunanza plenaria n. 22 del 13 giugno 2012 e 24 del 2012, seppure relative al settore dei servizi. L’orientamento giurisprudenziale citato è suffragato da una serie di argomenti di natura sistematica e teleologica che tengono conto del contesto normativo, della ratio legis e delle finalità perseguite dalla norma. Invero, l’aggregazione economica di potenzialità organizzative e produttive per la prestazione oggetto dell’appalto, connotante l’istituto delle associazioni di imprese, non dà luogo alla creazione di un soggetto autonomo e distinto dalle imprese che lo compongono, né ad un loro rigido collegamento strutturale, per cui grava su ciascuna impresa, ancorché mandante, l’onere di documentare il possesso dei requisiti di capacità tecnico - professionale ed economico - finanziaria richiesti per l’affidamento dell’appalto. Tanto al fine di evitare l’esecuzione di quote rilevanti dell’appalto da parte di soggetti sprovvisti delle qualità all’uopo occorrenti e per consentire alla stazione appaltante l’accertamento dell’impegno e dell’idoneità delle imprese, indicate quali esecutrici a svolgere effettivamente le ‹‹parti›› di lavori indicate, in particolare consentendo la verifica della coerenza dell’offerta con i requisiti di qualificazione, e dunque della serietà e dell’affidabilità dell’offerta. Ne consegue che l’offerta contrattuale, che non contiene la specificazione delle ‹‹parti›› dei lavori che saranno eseguite dalle singole imprese associande o associate, deve ritenersi parziale e incompleta, non permettendo di ben individuare l’esecutore di una determinata prestazione nell’ambito dell’a.t.i., e rimanendo dunque indeterminato il profilo soggettivo della prestazione offerta. Le esigenze di controllo e di trasparenza si pongono maggiormente nei raggruppamenti a struttura orizzontale, dove tutti gli operatori riuniti eseguono il medesimo tipo di prestazioni, per cui, in difetto di specificazione è preclusa una verifica in ordine alla coerenza dei requisiti di qualificazione con l’entità delle prestazioni dalle stesse assunte e ciò anche per impedire che il raggruppamento sia utilizzato non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione stabilite dal bando e consentire così la partecipazione di imprese non qualificate, con effetti negativi sull’interesse pubblico.

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La necessità per i raggruppamenti di tipo orizzontale di indicare la quota di partecipazione si riviene direttamente dall’art. 37 citato, che al comma 13 stabilisce che le imprese raggruppate devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alle quote di partecipazione, così preveden ... Continua a leggere

 

Impugnazione degli atti di gara: principi giurisprudenziali consolidati

Consiglio di Stato

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Dapprima la decisione della adunanza plenaria 29 gennaio 2003, n. 1, e poi la sentenza della adunanza plenaria 7 aprile 2011, n. 4, hanno chiarito che di regola l’impugnazione degli atti di gara è consentita solo ai concorrenti che siano stati legittimamente ammessi alla gara stessa: la giurisprudenza ha così indicato i casi, tassativi, in cui si può consentire la impugnazione degli atti di gara da parte di soggetti che alla gara non hanno partecipato. La decisione della adunanza plenaria 29 gennaio 2003, n. 1, ha ritenuto esservi un onere di immediata impugnazione: a) delle clausole del bando di gara che, imponendo requisiti soggettivi di partecipazione non posseduti dal concorrente, gli impediscono in via immediata e diretta la partecipazione; b) delle clausole del bando in quei limitati casi in cui gli oneri imposti all’interessato ai fini della partecipazione risultino manifestamente incomprensibili o implicanti oneri per la partecipazione del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale. La medesima decisione non si è invece occupata funditus dei casi (esaminati anche dalla giurisprudenza comunitaria) in cui l’impugnazione sia stata proposta da una impresa che non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara. La sentenza della adunanza plenaria n. 4/2011 ha chiarito che, salvo puntuali eccezioni, la legittimazione all’impugnazione spetta a chi partecipa alla gara (§§ 37-40) e che le eccezioni alla regola sono (§ 39): - la contestazione in radice della scelta di indire la procedura (con la legittimazione in capo al titolare di un rapporto incompatibile con il nuovo affidamento); - la contestazione dell’affidamento diretto senza gara (con la legittimazione della “impresa di settore”); - la contestazione di una clausola del bando ‘escludente’.

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Dapprima la decisione della adunanza plenaria 29 gennaio 2003, n. 1, e poi la sentenza della adunanza plenaria 7 aprile 2011, n. 4, hanno chiarito che di regola l’impugnazione degli atti di gara è consentita solo ai concorrenti che siano stati legittimamente ammessi alla gara stessa: la giurisprude ... Continua a leggere

 

Gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: criteri di giudizio della commissione di gara

Consiglio di Stato

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Il giudizio operato dalla commissione non è di tipo assoluto, bensì di tipo relativo: se ad un’offerta viene assegnato il punteggio massimo, questo non vuol dire che la stessa costituisce la migliore offerta in assoluto presente sul mercato, ma significa che detta offerta è la migliore offerta presentata in una data procedura di gara e valutata da una data commissione. Quell’offerta, pertanto, anche se singolarmente considerata non meriterebbe il massimo punteggio, deve, tuttavia, ricevere il massimo dei punti una volta che, all’esito del confronto comparativo, sia risultata la migliore sotto il profilo tecnico, in quanto, se così non fosse, si attribuirebbe all’elemento prezzo un peso proporzionalmente superiore rispetto all’elemento qualitativo, in violazione di quanto stabilito nella lex specialis. Infatti, per i criteri di valutazione riguardanti aspetti dell’offerta aventi natura quantitativa (appunto il prezzo), all’offerta più conveniente per la stazione appaltante (per esempio ribasso più alto), è sempre attribuito il coefficiente uno e, quindi, nel metodo aggregativo compensatore, il punteggio massimo previsto nel bando. Qualora non si procedesse nello stesso modo, attribuendo all’offerta tecnica e qualitativa più favorevole il coefficiente uno e, quindi, il massimo punteggio previsto nel bando, verrebbe indebitamente alterato il rapporto numerico prezzo/qualità, vale a dire il rapporto proporzionale fondamentale che concretizza, secondo l’apprezzamento di base dell’amministrazione, il prescelto criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e che la stessa stazione appaltante ha manifestato nel bando. In sostanza, se alla migliore offerta sul piano della qualità non venisse attribuito il coefficiente uno, aumenterebbe, nel giudizio, il peso del prezzo, con una conseguente alterazione dell’obiettivo prefissato dalla stazione appaltante (in questi termini, cfr. ancora le condivisibili considerazioni dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici determinazione n. 7 del 2011). A differenza di quanto sostiene l’appellante, tale principio non può mutare laddove, come nel caso di specie, la lex specialis di gara preveda per la valutazione dell’offerta tecnica due criteri autonomi stabilendo per ciascuno di essi un punteggio massimo attribuibile. In questo caso, il corretto modus procedendi per rispettare la lex specialis è proprio quello seguito dalla commissione nel caso di specie, consistente nell’attribuire a ciascun elemento qualitativo il punteggio massimo previsto dal bando e poi, individuata sulla base di questa prima riparametrazione l’offerta migliore dal punto di vista tecnico, effettuare una seconda riparametrazione volta ad assicurare che l’incidenza relativa della voce qualità tecnica sul punteggio finale sia sempre in grado di rispecchiare la proporzione voluta dalla stazione appaltante. In questo modo, infatti, si evita di alterare, per un verso, il peso ponderale di ciascun elemento qualitativo rispetto alla valutazione complessiva della qualità tecnica e, per altro verso, il peso ponderale complessivo della qualità tecnica rispetto all’elemento quantitativo rappresentato dal prezzo. Ed infatti, nell’ambito delle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quando la lex specialis preveda due (o più) criteri autonomi per la valutazione dell’offerta tecnica, occorre rispettare due diverse “proporzioni”: la prima, “interna” alla valutazione dell’elemento qualitativo, consiste nel diverso peso ponderale che la stazione appaltante ha attribuito a ciascuna sub componente al fine di valutare l’offerta tecnicamente migliore; la seconda, “esterna” alla valutazione della componente tecnica, consiste nel diverso peso ponderale che la stazione appaltante ha assegnato rispettivamente all’elemento qualità tecnica e all’elemento prezzo al fine di individuare quella che nel complesso risulta l’offerta economicamente più vantaggiosa.

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Il giudizio operato dalla commissione non è di tipo assoluto, bensì di tipo relativo: se ad un’offerta viene assegnato il punteggio massimo, questo non vuol dire che la stessa costituisce la migliore offerta in assoluto presente sul mercato, ma significa che detta offerta è la migliore offerta pres ... Continua a leggere

 

Avvalimento: anche l'impresa ausiliaria deve allegare la dichiarazione attestante il possesso dei requisiti generali di cui all’articolo 38 del codice dei contratti pubblici

Consiglio di Stato

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Alla stregua di un pacifico orientamento giurisprudenziale il concorrente che intenda utilizzare lo strumento dell’avvalimento deve sottostare alle regole di cui all’art. 49 del codice dei contratti pubblici, nel novero delle quali rientra la prescrizione di cui alla lettera c), che impone l’allegazione di “una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38”. Il parallelismo, ricavabile dal dato letterale della legge e dalla ratio che lo ispira, tra gli obblighi dichiarativi posti dalla normativa primaria a carico del concorrente e quelli gravanti sull’impresa ausiliaria di cui quest’ultimo si avvalga, fa sì che con riferimento all’ausiliaria e' necessaria la presentazione di dichiarazioni riguardanti i direttori tecnici e i soci. Merita adesione, al riguardo, l’indirizzo interpretativo, sancito da questa Sezione con la decisione 16 novembre 2010, n. 8059, secondo cui l’art. 49, comma 2, lettera c), del codice dei contratti pubblici sancisce, sul piano dell’accertamento dei requisiti di ordine generale, una totale equiparazione tra gli operatori economici offerenti e gli operatori economici in rapporto di avvalimento (vedi anche Consiglio di Stato, sez. V, 23 maggio 2011, n. 3077). Il Collegio condivide l’assunto interpretativo, da cui muove l’appellante incidentale, secondo cui tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all'esecuzione di pubblici appalti, vuoi in veste di affidatari, vuoi in veste di subaffidatari, vuoi in veste di prestatori di requisiti nell'ambito del cosiddetto avvalimento, devono essere in possesso dei requisiti morali di cui all'art. 38 d.lg. n. 163 del 2006. Secondo tale consolidato e condivisibile indirizzo pretorio, il consorzio che partecipi alla procedura, quale che sia la sua natura, deve dimostrare il possesso dei requisiti di tutti i consorziati che vengono individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto (Cons. Stato, sez. VI, 15 giugno 2010, n. 3759; sez. VI, 24 novembre 2009 n. 7380). Detto principio risponde a elementari ragioni di trasparenza e di tutela effettiva degli interessi sottesi alle cause di esclusione di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006, in relazione all’ineludibile esigenza che tutti gli operatori chiamati, a qualunque titolo, all’esecuzione di prestazioni di lavori, servizi e forniture, siano dotati dei requisiti morali di cui all’art. 38 citato. Se tali requisiti fossero accertati solo in capo al consorzio e non anche con riguardo ai consorziati che eseguono le prestazioni, il consorzio potrebbe, infatti, assurgere a schermo di copertura in guisa da consentire la partecipazione di consorziati sprovvisti dei necessari requisiti soggettivi (conf. Cons. Stato, Ad Plen, sentenza 4 maggio 2012, n. 8, secondo cui una diversa opzione ermeneutica, la quale richiedesse la sussistenza dei requisiti generali in capo al solo Consorzio, “condurrebbe a conseguenze paradossali in quanto le stringenti garanzie di moralità professionale richieste inderogabilmente ai singoli imprenditori potrebbero essere eluse da cooperative che, attraverso la costituzione di un consorzio con autonoma identità, riuscirebbero di fatto ad eseguire lavori e servizi per le pubbliche amministrazioni alle cui gare non sarebbero state singolarmente ammesse”).

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Alla stregua di un pacifico orientamento giurisprudenziale il concorrente che intenda utilizzare lo strumento dell’avvalimento deve sottostare alle regole di cui all’art. 49 del codice dei contratti pubblici, nel novero delle quali rientra la prescrizione di cui alla lettera c), che impone l’allega ... Continua a leggere

 

Individuazione delle censure che l'impresa esclusa dalla gara può avanzare avverso l'aggiudicazione

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Quando si impugna un provvedimento di esclusione da una gara ed anche (o poi con motivi aggiunti) l’aggiudicazione della stessa gara ad un’altra impresa partecipante, possono essere dedotte dall’impresa esclusa diversi tipi di censure. Tali censure possono riguardare solo l’esclusione dalla gara edin tal caso la decisione del giudice amministrativo (su tale esclusione) determina effetti solo sulla prosecuzione della gara alla quale può essere stata eventualmente riammessa l’impresa esclusa. Le censure possono poi riguardare (anche) la correttezza della procedura di gara seguita dall’amministrazione. In tal caso la decisione del giudice amministrativo produce effetti sulla prosecuzione (o sulla non prosecuzione) della gara. Le censure possono ancora riguardare (anche) l’ammissione dell’impresa risultata nelle more eventualmente aggiudicataria. E, a sua volta, l’aggiudicataria può sostenere, con ricorso incidentale, che l’impresa già esclusa (per il motivo contestato) dovesse essere esclusa anche per altri motivi. Qualora il giudizio (sull’esclusione dalla gara) si sia concluso con la dichiarazione della illegittimità di tale esclusione e l’esclusa sia stata riammessa alla gara (con la conseguente caducazione degli atti successivi ed anche del contratto eventualmente sottoscritto), la procedura di gara deve essere (in parte) rinnovata e si conclude con una nuova aggiudicazione che può essere (ovviamente) impugnata da tutte le imprese partecipanti che hanno interesse e quindi anche dalla impresa che in un primo momento era stata (illegittimamente) esclusa e poi, dopo la riammissione, era risultata comunque non aggiudicataria. L’impresa non aggiudicataria può censurare sia le valutazioni che hanno condotto all’aggiudicazione della gara in favore dell’altra impresa, sia sostenere l’erronea valutazione della propria offerta (tecnica o economica). Può poi censurare la correttezza della procedura seguita o può chiedere l’esclusione della impresa aggiudicataria per vizi riguardanti la sua ammissione alla gara. Se tuttavia l’impresa non aggiudicataria, come nella fattispecie in esame, ha già proposto un precedente ricorso avverso la sua esclusione dalla gara (e la conseguente aggiudicazione della stessa ad altra impresa), contestando anche l’ammissione alla gara della aggiudicataria, si deve ritenere che la non aggiudicataria possa impugnare, a conclusione della gara, gli atti ulteriori della procedura, e la nuova aggiudicazione conseguente alla parziale rinnovazione della gara, per vizi propri delle nuove fasi del procedimento, ma non possa anche riproporre questioni che erano state oggetto del precedente giudizio e sulle quali si è formato il giudicato. L’impresa che ha già fatto ricorso al giudice amministrativo che si è pronunciato con una sentenza passata in giudicato -- a differenza delle altre (eventuali) imprese non aggiudicatarie che possono sollevare nel giudizio avverso la nuova aggiudicazione qualsiasi motivo (di carattere sostanziale o procedurale, riguardante anche l’ammissione alla procedura dell’aggiudicataria) -- non può quindi riproporre nel nuovo giudizio vizi riguardanti la precedente fase della gara che sono stati oggetto di un precedente giudizio e sui quali si è formato il giudicato. Analoghe considerazioni possono essere fatte per l’impresa che, in quanto aggiudicataria e resistente in un precedente giudizio, ha proposto in tale giudizio un ricorso incidentale nei confronti dell’impresa esclusa e ricorrente contestandone, per altri profili non considerati dall’amministrazione, i requisiti di ammissione.

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Quando si impugna un provvedimento di esclusione da una gara ed anche (o poi con motivi aggiunti) l’aggiudicazione della stessa gara ad un’altra impresa partecipante, possono essere dedotte dall’impresa esclusa diversi tipi di censure. Tali censure possono riguardare solo l’esclusione dalla gara ed ... Continua a leggere

 

Il concorrente non aggiudicatario della gara non ha un onere di impugnazione dell'aggiudicazione provvisoria ma una mera facoltà condizionata all'impugnazione con motivi aggiunti dell'aggiudicazione definitiva

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L'aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicché è inidonea a produrre la definitiva lesione del soggetto non risultato aggiudicatario, che si verifica solo con l'aggiudicazione definitiva. Quest’ultima, d’altra parte, non costituisce un atto meramente confermativo del precedente, ed è l’unico provvedimento in riferimento al quale va verificata la tempestività del ricorso (C.d.S., V, 20 giugno 2011, n. 3671; in termini cfr. anche, tra le più recenti, V, 11 gennaio 2011, n. 80; III, 11 marzo 2011, n. 1581; VI, 20 ottobre 2010, n. 7586). Questa linea interpretativa ha trovato definitivo suggello nella recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 31 del 31 luglio 2012. Guardando alla più recente produzione normativa è stato notato, da un lato, che “il comma 5 dell’art. 79 è stato oggetto di modifica per opera del decreto legislativo 20 marzo 2010, nr. 53 (“Attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici”), con l’introduzione dell’espressa precisazione che oggetto della comunicazione debba essere l’aggiudicazione “definitiva”; dall’altro lato, (che) l’art. 120, comma 5, cod. proc. amm. ha espressamente ancorato il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione alla comunicazione de qua.” L’Adunanza Plenaria ha peraltro osservato che entrambe le innovazioni legislative sono espressione di principi validi già nell’assetto normativo previgente. “Innanzi tutto, se si conviene nel ritenere che la ratio delle comunicazioni disciplinate dal più volte citato art. 79 sia quella di realizzare un effetto di conoscenza legale delle determinazioni rilevanti adottate dal seggio di gara – e, per quanto qui rileva, dell’aggiudicazione – in capo ai concorrenti, ne discende che, già prima e indipendentemente dalle precisazioni introdotte dalla novella del 2010, l’oggetto della previsione di cui alla lettera a) del comma 5 della norma non potesse non essere proprio l’aggiudicazione definitiva, in quanto unico atto conclusivo della procedura selettiva in relazione al quale sorge un onere di tempestiva impugnazione da parte dei concorrenti non aggiudicatari. Tale conclusione, del resto, è coerente con il consolidato indirizzo che ha sempre qualificato l’aggiudicazione provvisoria come un mero atto endoprocedimentale, la cui autonoma impugnabilità si riconnette a una mera facoltà, e giammai a un onere, del concorrente non aggiudicatario (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. III, 4 novembre 2011, n. 5866; Cons. Stato, sez. V, 20 giugno 2011, n. 3671; id., 6 luglio 2002, n. 3717; id., 7 ottobre 2008, n. 4854), ed è comunque condizionata, ai fini della sua procedibilità, alla tempestiva impugnazione con motivi aggiunti anche dell’aggiudicazione definitiva che successivamente intervenga (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 aprile 2011, n. 2482; Cons. Stato, sez. V, 26 novembre 2008, n. 5485; Cons. Stato, sez. VI, 18 marzo 2003, n. 1417).” (Ad. Pl. n. 31/2012 cit.).

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L'aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicché è inidonea a produrre la definitiva lesione del soggetto non risultato aggiudicatario, che si verifica solo con l'aggiudicazione definitiva. Quest’ult ... Continua a leggere

 

Appalti di servizi e forniture: Controllo delle dichiarazioni sostitutive presentate dai partecipanti e conseguenze sul concorrente che omette la produzione documentale

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L’art. 42, comma 4, d.lgs. n. 163/2006, chiarisce che negli appalti di servizi e forniture (in cui non opera il sistema di qualificazione SOA), i requisiti prescritti nel bando possono essere provati, in sede di gara, mediante dichiarazione sostitutiva; tuttavia al concorrente aggiudicatario è chiesta la documentazione probatoria a conferma di quanto dichiarato in sede di gara. A sua volta l’art. 74, comma 6, nello stabilire che le stazioni appaltanti non richiedono, in gara, documenti e certificati per i quali le norme vigenti consentono la presentazione di dichiarazioni sostitutive, fa tuttavia salvi i controlli successivi in corso di gara sulla veridicità delle dichiarazioni. L’art. 48, relativo al controllo sul possesso dei requisiti, nei confronti del primo e secondo classificato, nonché del 10% dei concorrenti individuati mediante sorteggio pubblico, è disposizione di carattere generale, applicabile oltre che agli appalti di lavori, anche a quelli di servizi e forniture. Esso consente alle stazioni appaltanti di esigere dai concorrenti di provare i requisiti speciali mediante la documentazione prescritta dalla lex specialis di gara(...). Anche di recente la giurisprudenza della Sezione ha ribadito che l’art. 48 codice appalti prevede un termine perentorio per la produzione documentale, decorso il quale conseguono inevitabilmente i tre effetti previsti dalla legge, vale a dire l’esclusione, l’incameramento della cauzione e la segnalazione all’Autorità; l’eventuale produzione tardiva dei documenti può acquisire rilevanza, sempre che i documenti siano veritieri, al solo diverso fine dei provvedimenti sanzionatori dell’Autorità di vigilanza (Cons. St., sez. VI, 28 settembre 2012 n. 5138). L’art. 48 codice appalti, nel prevedere un termine perentorio per la prova dei requisiti in sede di controllo a campione, prevede, quindi, quali automatiche conseguenze dell’inosservanza del termine: - l’esclusione dalla gara; - l’incameramento della cauzione provvisoria; - la segnalazione del fatto all’Autorità di vigilanza per i provvedimenti sanzionatori e per la sospensione della partecipazione alle procedure di affidamento da uno a dodici mesi. Le misure in questione conseguono automaticamente e senza possibilità di apprezzamento discrezionale, sia al caso di mancata produzione della documentazione richiesta, sia al caso di produzione tardiva, sia al caso di produzione di documenti inidonei, incompleti, o addirittura falsi. Tutte tale ipotesi integrano la fattispecie che si denomina, unitariamente e omnicomprensivamente, come inosservanza dell’obbligo documentale sancito dall’art. 48, codice. Non è consentita all’amministrazione una graduazione o una scelta tra le tre misure, a seconda della gravità della violazione e del tipo di violazione (inosservanza pura e semplice dell’obbligo, risposta tardiva, risposta incompleta o falsa) (Cons. St., sez. V, 17 aprile 2003 n. 2081; Cons. St., sez. V, 8 maggio 2002 n. 2482). La possibile diversa gravità dei fatti - omissione, ritardo, documentazione incompleta o falsa - è suscettibile di apprezzamento solo in sede di irrogazione delle sanzioni da parte dell’Autorità di vigilanza. In quella sede, in funzione della maggiore o minore gravità del fatto, potrà essere comminata una sanzione pecuniaria di importo più o meno elevato, e una sanzione interdittiva di maggiore o minore durata.

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L’art. 42, comma 4, d.lgs. n. 163/2006, chiarisce che negli appalti di servizi e forniture (in cui non opera il sistema di qualificazione SOA), i requisiti prescritti nel bando possono essere provati, in sede di gara, mediante dichiarazione sostitutiva; tuttavia al concorrente aggiudicatario è chie ... Continua a leggere

 

La Commissione di gara non può aprire le buste delle offerte economiche prima di aver completato la valutazione delle offerte tecniche fermo comunque che non sussiste un divieto assoluto di indicare elementi economici all’interno dell’offerta tecnica

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Copiosa giurisprudenza ritiene vietata la commistione tra offerta tecnica ed economica, al fine di prevenire il pericolo che gli elementi economici influiscano sulla previa valutazione dell’offerta tecnica, in violazione del principio sotteso alle norme vigenti, di segretezza dell’offerta economicafino al completamento della valutazione delle offerte tecniche. Ma anche la giurisprudenza non si spinge ad affermare il divieto assoluto di indicare elementi economici all’interno dell’offerta tecnica, nel modo rigoroso preteso dall’appellante. La giurisprudenza si è occupata di casi in cui in modo palese e vistoso risultava violato il principio di segretezza dell’offerta economica fino al completamento della fase di valutazione delle offerte tecniche: - in alcuni casi l’offerta tecnica era corredata del computo estimativo contenente l’intera offerta economica (Cons. St., sez. V, 9 giugno 2009 n. 2575) ovvero una percentuale di essa pari a circa il 10% (Cons. St., sez. V, 8 settembre 2010 n. 6509); - in alcuni casi l’offerta economica non era stata inserita in apposita busta sigillata (Cons. St., sez. V, 23 gennaio 2007 n. 196; Cons. St., sez. VI, 17 luglio 2001 n. 3962); - in un caso l’offerta economica era stata erroneamente inserita nella busta contenente la documentazione amministrativa, che è quella che viene aperta per prima, prima ancora della busta contenente l’offerta tecnica, sicché palesemente l’offerta economica era divenuta nota prima di quella tecnica (Cons. St., sez. VI, 12 dicembre 2002 n. 6795); - in alcuni la commissione aveva aperto la busta con l’offerta economica prima di quella con l’offerta tecnica (Cons. St., sez. VI, 10 luglio 2002 n. 3848; Id., sez. V, 31 dicembre 1998 n. 1996; Id., sez. VI, 3 giugno 1997 n. 839); - in alcuni era stata la lex specialis a prevedere, nell’ambito dell’offerta tecnica, elementi economici (Cons. St., sez. V, 25 maggio 2009 n. 3217), talora incidenti in percentuale rilevante, pari o superiore al 10%, rispetto alla complessiva offerta economica (Cons. St., sez. V, 28 settembre 2012 n. 5121). Alla luce delle norme vigenti, come interpretate dalla giurisprudenza, e considerato il difetto espresso di una norma primaria o regolamentare che vieti in modo assoluto l’indicazione di elementi economici nell’offerta tecnica, si deve ritenere che dal quadro normativo si desumano i seguenti principi: a) la valutazione delle offerte tecniche deve precedere la valutazione delle offerte economiche; b) le offerte economiche devono essere contenute in buste separate dagli altri elementi (documentazione e offerte tecniche) e debitamente sigillate: c) la commissione non può aprire le buste delle offerte economiche prima di aver completato la valutazione delle offerte tecniche; d) nell’offerta tecnica non deve essere inclusa né l’intera offerta economica, né elementi consistenti dell’offerta economica o elementi che comunque consentano di ricostruirla: e) nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica.

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Nel subprocedimento di giustificazione dell'offerta anomala non e' consentita l'immotivata rimodulazione di voci di costo al solo scopo di far “quadrare i conti”

Consiglio di Stato

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Il subprocedimento di giustificazione dell'offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell'offerta in itinere, ma mira piuttosto a verificare la serietà di un'offerta consapevole già formulata ed immutabile, con conseguente inammissibilità di quelle giustificazioni che, nel tentativo difar apparire seria un'offerta che invece non è stata adeguatamente meditata, risultano tardivamente finalizzate ad un'allocazione dei costi diversi rispetto a quella originariamente indicata. Né , per le stesse ragioni, deve ritenersi consentita l'immotivata rimodulazione di voci di costo al solo scopo di far “quadrare i conti”, al fine cioè di assicurare che il prezzo complessivo offerto resti immutato, superando le contestazioni della stazione appaltante su alcune voci di costo. Del resto, nel giudizio di congruità dell'offerta, esplicazione paradigmatica di valutazioni tecniche e perciò sindacabile solo in caso di illogicità manifesta o di erroneità fattuale, non si fa questione soltanto della generica capienza dell'offerta, ma anche della sua serietà e tale non può essere considerata quell'offerta in relazione alla quale si registri una trasmigrazione dei costi da una voce all'altra (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 settembre 2011 n. 5098).

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PROVVEDIMENTI REGIONALI

Revisione ed adeguamento del prezzo del contratto di appalto: Sono nulle le clausole contrattuali che negano nei contratti pubblici ad esecuzione periodica o continuativa la revisione periodica del prezzo pattuito

TAR Campania

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L'art. 6, co. 4, della legge n. 537 del 1993, come novellato dall’art. 44 della legge n. 724 del 1994, prevede che tutti i contratti pubblici ad esecuzione periodica o continuativa devono recare una clausola di revisione periodica del prezzo pattuito. Tale disposizione, ora recepita nell’art. 115 del codice dei contratti pubblici per quanto riguarda gli appalti di servizi o forniture, costituisce una norma imperativa, non suscettibile di essere derogata negozialmente, atteso che la sua finalità primaria è quella di salvaguardare l'interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa a causa della eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte. Ne consegue che le clausole contrattuali in contrasto con tali disposizioni vincolanti sono affette da nullità, in applicazione dell’art. 1419 c.c., e sono sostituite dalla disciplina legislativa, secondo il meccanismo di integrazione automatica del contratto, ai sensi degli artt. 1374 e 1339 (cfr. Cons. St., sez. V, 20/8/2008, n. 3994).

TAR Campania

 
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E' legittimo il bando per l'affidamento del servizio di raccolta rifiuti che richieda come requisito di ammissione alla gara il possesso della certificazione di qualità rilasciata da un certo numero di anni

TAR Campania

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La prescrizione di un’anzianità minima nel possesso di una certificazione di qualità non contrasta con l’enunciato dell’art. 43 del d.lgs. n. 163/2006 (relativo alle norme di garanzia della qualità), giacchè tale disposizione, concorrendo a delineare con il precedente art. 42 il livello di capacitàtecnico-professionale richiesto per la partecipazione alle procedure selettive pubbliche, si configura, al pari dell’art. 42 cit., come una previsione elastica, strutturata su concetti non tassativi (si fa riferimento, ad esempio, all’ammissibilità di “altre prove relative all’impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità prodotte dagli operatori economici”), ben potendo l’amministrazione fissare in sede di bando requisiti di partecipazione ulteriori e più restrittivi di quelli legali, nei limiti della ragionevolezza e della proporzionalità della previsione rispetto all’oggetto dell’appalto, al fine di non restringere eccessivamente il numero dei potenziali concorrenti (cfr. TAR Sardegna, Sez. I, 29 giugno 2007 n. 1433). Né è irragionevole che il bando inerente all’affidamento di un servizio di grande delicatezza, quale è quello di raccolta dei rifiuti, richieda come requisito di ammissione alla gara il possesso della certificazione di qualità rilasciata da un certo numero di anni, potendosi in tal modo individuare i concorrenti che abbiano dato prova di aver operato come soggetti pienamente idonei e ben organizzati, e non essendo peraltro sindacabile il periodo di tempo prescelto al fine di stabilire la sussistenza del requisito in parola, che resta confinato nelle valutazioni di merito riservate alla pubblica amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 2 ottobre 2008 n. 4759; nello stesso senso cfr. TAR Lombardia Brescia, Sez. II, 15 luglio 2011 n. 1061; TAR Veneto, Sez. I, 8 novembre 2006 n. 3748).

TAR Campania

 
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La prescrizione di un’anzianità minima nel possesso di una certificazione di qualità non contrasta con l’enunciato dell’art. 43 del d.lgs. n. 163/2006 (relativo alle norme di garanzia della qualità), giacchè tale disposizione, concorrendo a delineare con il precedente art. 42 il livello di capacità ... Continua a leggere

 
 
 
 
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