Luglio


GIURISPRUDENZA

Le imprese partecipanti ad un costituendo raggruppamento devono indicare le quote di lavori che ciascuna eseguirà in modo da permettere subito la verifica dei requisiti

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La giurisprudenza ha messo in luce che il principio di buon andamento e di trasparenza impone che le imprese partecipanti ad un costituendo raggruppamento indichino le quote di lavori che ciascuna eseguirà in modo da permettere subito la verifica dei requisiti, atteso che la normativa vigente si impernia su un principio di corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione e tra queste e le quote di esecuzione con la conseguenza che tali informazioni non possono essere evidenziate ex post, in sede di esecuzione del contratto, costituendo requisiti di ammissione la cui inosservanza determina la esclusione dalla gara (Cons. Amm. Sicilia, 31.3.2006 n.116; Cons. Stato, VI, 8 febbraio 2008, n. 416).

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E' legittima la decisione adottata dalla stazione appaltante di revocare l’aggiudicazione laddove venga accertata, durante la gara, una situazione di irregolarità del d.u.r.c.

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Secondo un condivisibile indirizzo interpretativo, alla luce della disciplina introdotta dal d. m. del Ministero del lavoro 24 ottobre 2007 e dalla successiva circolare applicativa n. 5 del 2008, e in omaggio ad un coerente indirizzo giurisprudenziale, la presenza di un d.u.r.c. negativo alla datadi presentazione della domanda di partecipazione alla gara, obbliga la stazione appaltante ad escludere dalla procedura l'impresa interessata, senza che si possano effettuare apprezzamenti in ordine alla gravità degli adempimenti ed alla definitività dell'accertamento previdenziale ( cfr., ex plurimis, Consiglio Stato , sez. V, 12 ottobre 2011 n. 5531; id., 30 giugno 2011 , n. 3912). Aggiunge, inoltre, il Consiglio di Stato che merita adesione l’indirizzo ermeneutico secondo cui la regolarità contributiva deve essere conservata nel corso di tutto l’arco temporale impegnato dallo svolgimento della procedura mentre non assume rilievo l’intervento di un adempimento tardivo da parte dell’impresa (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, decisione 12 marzo 2009, n., 1458; id., 15 settembre 2010, n. 6907). Alla stregua di detti principi, deve ritenersi legittima nella specie la decisione con la quale la stazione appaltante ha deciso di revocare l’aggiudicazione in favore della ricorrente originaria con riguardo alla quale era stata accertata, durante la gara, una situazione di irregolarità mediante d.u.r.c. negativo.

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La sindacabilità delle valutazioni tecnico-discrezionali della commissione di gara circa l'offerta anomala e' possibile soltanto quando risulta evidente una manifesta illogicità ed una incongrua motivazione

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Per consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa sono sindacabili le valutazioni tecnico-discrezionali della commissione di gara in sede di verifica dell’anomalia unicamente in caso di evidente sviamento, travisamento dei fatti ed arbitrarietà, le quali rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta invece reputata congrua (ancora di recente: C.d.S., Sez. III, 14/2/2012, n. 210; Sez V, 8/9/2010, n. 6495; 18/3/2010, n. 1589; sez. VI, 21/5/2009, n. 3146). In ragione di un simile atteggiarsi della sfera di apprezzamento dei fatti riservata all’amministrazione da un lato e del potere del giudice di ripercorrere l’iter decisionale di questa, necessariamente ab extrinseco, l’onere di allegazione e prova a carico di colui che deduce i suddetti profili di illegittimità non può ritenersi assolto attraverso una versione alternativa di parte, occorrendo invece enucleare specifici punti in cui il positivo riscontro sull’attendibilità dell’offerta si riveli, nel suo complesso, logicamente deficitario ed incongruamente motivato (in termini: sez. V, 12/3/2012, n. 1369).

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Affidamento di appalti pubblici: la commissione giudicatrice non ha poteri modificativi e/o manipolativi della volontà espressa dai concorrenti nel redigere l’offerta

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Costituisce principio fondamentale in materia di gara per l’affidamento di appalti pubblici, quello per cui l’offerta, sia economica che tecnica, presentata dall’impresa partecipante deve essere “unica e immodificabile” al fine di garantire l’effettiva parità di condizioni tra i concorrenti. Conseguentemente, né l’impresa partecipante può nel corso della gara modificare l’offerta né, tantomeno, la commissione giudicatrice può intervenire sulla stessa correggendola o scorporandola al fine di individuare un diverso ammontare rispetto a quello indicato dalla impresa partecipante. In particolare, la commissione di gara non ha poteri modificativi e/o manipolativi della volontà espressa dai concorrenti nel redigere l’offerta (Cons. Stato, IV Sez., 29 gennaio 2008 n. 263) e ciò non solo perché, diversamente opinando, si violerebbe il principio della par condicio dei concorrenti , ma soprattutto perché il concorrente che risulti poi aggiudicatario sarà tenuto al rispetto della sola offerta che ha sottoscritto e non di quella, diversa, risultante dalla modifica operata dalla commissione. Si tratta di un principio fondamentale, improntato a salvaguardare la trasparenza dell’azione amministrativa e la parità di trattamento tra i concorrenti, che costituisce espressione del più generale principio di imparzialità codificato dall’art. 97 della Costituzione e, come tale, intangibile.

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Costituisce principio fondamentale in materia di gara per l’affidamento di appalti pubblici, quello per cui l’offerta, sia economica che tecnica, presentata dall’impresa partecipante deve essere “unica e immodificabile” al fine di garantire l’effettiva parità di condizioni tra i concorrenti. Conse ... Continua a leggere

 

Non e' necessaria la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, essendo sufficiente quella sull'Albo pretorio, del bando avente ad oggetto l'affidamento di una concessione di servizi

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L’omessa pubblicazione del bando sulla gazzetta ufficiale, prescritto per gli appalti sottosoglia dall’art. 124, deve essere valutata nell’ambito di una procedura - quale è quella in esame - che ha avuto ad oggetto l’affidamento di una concessione di servizi, fattispecie cui a norma dell’art. 30 non si applicano le disposizioni del Codice dei contratti quanto piuttosto i principi generali desumibili dal Trattato. Si tratta quindi di valutare se la pubblicazione del bando - anche nella Gazzetta Ufficiale, oltre che all’albo pretorio - sia una condizione irrinunciabile a garanzia del rispetto dei principi di trasparenza e di adeguata pubblicità, consapevoli che su tale questione si è già pronunciato implicitamente questo Consiglio, nel senso di ritenere che si possa legittimamente fare a meno della pubblicazione del bando anche nella Gazzetta Ufficiale (v. Cons. St., V, n. 2709/2011).

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Nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell'offerta l'Amministrazione non e' tenuta a confutare puntualmente tutte le osservazioni svolte dagli interessati

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Secondo consolidato indirizzo giurisprudenziale l'obbligo dell'amministrazione di assicurare il contraddittorio nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia non implica la confutazione puntuale di tutte le osservazioni svolte dagli interessati, essendo sufficiente che il provvedimento amministrativo sia corredato da una motivazione che renda nella sostanza comunque percepibile la ragione del mancato accoglimento delle deduzioni difensive del privato (C.d.S., sez. V, 10 maggio 2012, n. 2701; 10 settembre 2009, n. 5424; sez. IV, 5 ottobre 2005, n. 5365; sez. VI, 23 marzo 2009, n. 1700; 7 gennaio 2008, n. 17; 11 aprile 2006, n. 1999).

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Procedimento di verifica delle offerte anomale: solo in caso di esito positivo la motivazione del provvedimento finale deve essere rigorosa

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Secondo pacifica giurisprudenza di questa Sezione, il giudizio che conclude il procedimento di verifica delle offerte anomale, di natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, costituisce espressione di un potere tecnico discrezionale dell’amministrazione, di per séinsindacabile salva l’ipotesi in cui le valutazioni ad esso sottese non siano abnormi o manifestamente illogiche o affette da errori di fatto; conseguentemente la relativa motivazione deve essere rigorosa in caso di esito negativo, mentre la valutazione positiva di congruità è sufficientemente espressa anche con motivazione per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa offerente, senza la necessità di richiami su ogni singola voce di costo (Cons. Stato, V, 17 gennaio 2011 n. 223; id., 23 novembre 2010 n. 8148; id., 12 febbraio 2010 n. 741; id., 10 febbraio 2009 n. 748; id., 20 maggio 2008 n. 2348).

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Le violazione di prescrizioni compilative previste dal Bando di gara non possono integrare validi motivi per limitare l’accesso alla procedura di gara

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L’art. 46, comma 1 bis, del d. lgv. n. 163 del 2006 restringe le ipotesi di esclusione previste dal bando di gara, sanzionandole con la nullità, ove non siano coerenti con quelle indicate nella prima parte della norma relative al mancato adempimento delle prescrizioni previste dal codice o dal regolamento o da altre disposizioni di legge vigenti, o che violino il principio di segretezza delle offerte. Pertanto solo la carenza di uno dei requisiti generali e speciali previsti dal codice dei contratti pubblici è causa di esclusione, risultando nulla qualsiasi eventuale ulteriore prescrizione meramente compilativa prevista nel bando di gara.

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L’art. 46, comma 1 bis, del d. lgv. n. 163 del 2006 restringe le ipotesi di esclusione previste dal bando di gara, sanzionandole con la nullità, ove non siano coerenti con quelle indicate nella prima parte della norma relative al mancato adempimento delle prescrizioni previste dal codice o dal rego ... Continua a leggere

 

Il taglio delle ali nelle gare da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso

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Nel caso sottoposto all'attenzione del Consiglio di Stato si controverte della richiesta di annullamento della sentenza del T.A.R. con la quale è stato respinto il ricorso proposto per l’annullamento del verbale di gara con il quale è stata determinata la soglia di anomalia e si e' proceduto all'aggiudicazione in via provvisoria della gara. In base alle previsioni il criterio di aggiudicazione da seguire e' quello del prezzo più basso, previa esclusione delle offerte con percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, ex artt. 86, comma 1, e 122, comma 9, del d. lgs. n. 163/2006. Il Consiglio di Stato rileva che in base a quest'ultima norma, al fine dell'esclusione automatica delle offerte cd. anomale, sono considerate tali tutte quelle che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione (cd. taglio delle ali) del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente, delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media. Pertanto, dopo l'ammissione delle offerte, sono previste le seguenti fasi: - taglio delle ali, vale dire l'esclusione dal calcolo del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; - calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le residue offerte; - calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che in tali offerte superano la predetta media; - somma dei dati relativi alla media aritmetica e allo scarto medio aritmetico, con la conseguente determinazione della soglia di anomalia. Per dato letterale e logico, in via generale in dette operazioni vengono in rilievo le offerte, alle quali fa riferimento il legislatore, a prescindere dalla entità dei ribassi in esse contenuti (cd. criterio assoluto). In particolare non vi sono elementi dai quali, come regola generale, possa desumersi che in caso di offerte con identico ribasso le stesse vadano considerate unitariamente come unica entità (cd. criterio relativo). Unica eccezione a questa regola viene desunta per le offerte che nel calcolo per il taglio delle ali vengano a trovarsi a cavallo della percentuale del 10%; e ciò, secondo un indirizzo giurisprudenziale condiviso dal Collegio (Consiglio Stato, sez. V, 18 giugno 2001, n. 3216; 26 febbraio 2003, n. 1094; 3 giugno 2002, n. 3068), in base al quale: a) la ratio dell'esclusione (dal novero delle offerte prese in considerazione) di quelle collocate ai margini estremi dell'ala, sta nell'intento di eliminare in radice l'influenza che possono avere, sulla media dei ribassi, offerte disancorate dai valori medi, in modo da scoraggiare la presentazione di offerte al solo fine di condizionare la media; b) nel caso in cui siano più di una le offerte che presentino la medesima percentuale di ribasso collocate a cavallo della soglia del dieci per cento e l'ampiezza dell'ala non consenta di escluderle tutte, non resta quindi altra strada che quella di attribuire alla parola "offerte", un significato non assoluto ma relativo, intendendola come espressione del ribasso percentuale in essa contenuto. Sicché la presenza di più offerte che presentino la medesima percentuale di ribasso, collocate a cavallo della soglia del 10%, non può che comportare l'effetto giuridico della loro integrale esclusione dal computo delle successive operazioni. In tutti gli altri casi, per dato letterale inequivocabile, opera invece il criterio assoluto, con considerazione distinta delle singole offerte pur se aventi il medesimo ribasso, essendo stabilito in particolare, per quel che qui rileva, che la media aritmetica riguarda i ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse e non i ribassi in esse contenuti (Consiglio Stato, sez. V, 15 ottobre 2009, n. 6323).

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Nel caso sottoposto all'attenzione del Consiglio di Stato si controverte della richiesta di annullamento della sentenza del T.A.R. con la quale è stato respinto il ricorso proposto per l’annullamento del verbale di gara con il quale è stata determinata la soglia di anomalia e si e' proceduto all'ag ... Continua a leggere

 

Concessione di beni e servizi pubblici: non rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo le controversia aventi ad oggetto indennità, canoni o altri corrispettivi

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La controversia in esame ha ad oggetto l'asserito diritto al rimborso di spese sostenute dai ricorrenti in esecuzione di attività di custodia di cani randagi effettuata in virtù di un contratto di concessione d’uso esclusivo di un’area di proprietà comunale, della durata di 30 anni che prevedeva, afronte della concessione in uso dell’area da parte dell’Amministrazione comunale, l’obbligo, a carico dei ricorrenti di costruire un canile per la custodia dei cani da caccia e da passeggio, per l’allevamento e la selezione delle razze, per la custodia dei cani randagi, per la custodia e la cura dei cani malati. Il Consiglio di Stato ha rilevato come difetta in radice la giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che in materia di concessioni amministrative, tanto l'art. 133, comma 1, lett. b), del codice del processo amministrativo (approvato con d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104) che l'art. 5 l. 21 luglio 2000, n. 205 così come l’art. 33 d. lgs. 80 del 1998 dopo la riscrittura operata dalla sentenza della Consulta n. 204 del 2004, nell'attribuire alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ogni controversia relativa ai rapporti di concessione di beni e servizi pubblici, esclude quelle aventi ad oggetto indennità, canoni o altri corrispettivi. In particolare, spettano, in base ai criteri generali del riparto di giurisdizione, alla giurisdizione ordinaria quelle controversie sui profili in esame che abbiano contenuto meramente patrimoniale, come quella in oggetto, senza che assuma rilievo un potere di intervento della P.A. a tutela di interessi generali, mentre restano nella giurisdizione amministrativa quelle che coinvolgano l'esercizio di poteri discrezionali inerenti alla determinazione del canone, dell'indennità o di altri corrispettivi (Cass., Sez. Un. 12 ottobre 2011, n. 20939; cfr. anche Cass. 24 giugno 2011, n. 13903). Nel caso in esame, poiché la controversia verte su profili meramente pecuniari, inerenti l’asserito diritto al rimborso di spese effettuate in esecuzione di attività di custodia di cani randagi, essa esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo.

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La controversia in esame ha ad oggetto l'asserito diritto al rimborso di spese sostenute dai ricorrenti in esecuzione di attività di custodia di cani randagi effettuata in virtù di un contratto di concessione d’uso esclusivo di un’area di proprietà comunale, della durata di 30 anni che prevedeva, a ... Continua a leggere

 

La verifica delle offerte anomale effettuata dalla Commissione di gara non ha ad oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, ma l'accertamento che l'offerta sia attendibile nel suo complesso

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Esula dal giudizio di legittimità ogni considerazione che attenga al merito delle valutazioni della commissione di gara in sede di verifica della congruità dell'offerta trattandosi di esercizio della discrezionalità tecnica dell’amministrazione, salvo illogicità o irragionevolezza. D’altra parte la verifica delle offerte anomale non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando invece ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile e, dunque, se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto (cfr. Cons. Stato, V, 22 settembre 2009, n. 5642; 19 maggio 2007, n. 1971). Nel caso di specie, rileva il Consiglio di Stato, la commissione di gara nel rilevare le giustificazioni fornite dall’a.t.i. ricorrente, ha evidenziato l’insufficienza degli elaborati prodotti per dimostrare l’economia del procedimento di costruzione, l’assenza di alcuna documentazione per correlare le soluzioni tecniche con la riduzione del costo complessivo dell’opera, l’assenza di elementi oggettivi e verificabili a comprova delle condizioni favorevoli di cui disporrebbe l’impresa, l’assenza di un calcolo analitico per dimostrare la riduzione di spesa rapportata alle migliorie proposte. Tali carenze non sono state superate dalla documentazione prodotta dalla ricorrente a corredo delle giustificazioni.

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Esula dal giudizio di legittimità ogni considerazione che attenga al merito delle valutazioni della commissione di gara in sede di verifica della congruità dell'offerta trattandosi di esercizio della discrezionalità tecnica dell’amministrazione, salvo illogicità o irragionevolezza. D’altra parte l ... Continua a leggere

 

Nell'individuazione del Tribunale amministrativo regionale competente a conoscere del ricorso avverso gli atti di una procedura di evidenza pubblica deve aversi riguardo al luogo di esecuzione dei lavori, indipendentemente dalla sede della stazione appaltante

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Premesso che a norma dell’art. 13, comma 1, Cod. proc. amm. tra i due criteri di riparto della competenza territoriale, quello del luogo della sede dell’autorità emanante, e quello del luogo di produzione degli effetti dell’atto impugnato, deve darsi la prevalenza a quest’ultimo in virtù del dato letterale costituito dall’uso dell’espressione “comunque”, rileva il Consiglio di Stato che ai fini dell’individuazione del Tribunale amministrativo regionale competente a conoscere del ricorso avverso gli atti di una procedura di evidenza pubblica (ivi compresi eventuali provvedimenti di esclusione) deve aversi riguardo al luogo di produzione degli effetti diretti cui è preordinato l’atto finale della procedura, ossia all’ambito territoriale di esplicazione dell’attività dell’impresa aggiudicataria conseguente all’emanazione dell’atto di aggiudicazione e alla stipula contrattuale, e dunque al luogo di esecuzione dei lavori, indipendentemente dalla sede della stazione appaltante, dal luogo di svolgimento delle operazioni di gara e/o dalla sede dei partecipanti alla gara. Dovendo nel caso di specie il lavori oggetto della gara d’appalto essere eseguiti interamente nell’ambito provinciale di Trento, correttamente nell’impugnata sentenza è stata affermata la competenza territoriale dell’adito Tribunale regionale di giustizia amministrativa a conoscere della controversia.

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Premesso che a norma dell’art. 13, comma 1, Cod. proc. amm. tra i due criteri di riparto della competenza territoriale, quello del luogo della sede dell’autorità emanante, e quello del luogo di produzione degli effetti dell’atto impugnato, deve darsi la prevalenza a quest’ultimo in virtù del dato l ... Continua a leggere

 

Amministrazione dei Monopoli di Stato: l'istituzione o il trasferimento di una rivendita speciale di tabacchi, di cui all' art. 53 della legge n. 1074 del 1958, non postula necessariamente il rispetto di requisiti minimi di distanza previsti per le rivendite ordinarie

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Con il ricorso di primo grado la odierna appellata, titolare di una edicola ubicata all'interno della stazione della Metropolitana di Milano Loreto, aveva impugnato la determinazione con cui l'Amministrazione dei Monopoli di Stato aveva rigettato la sua istanza tesa ad ottenere l'istituzione di unarivendita speciale di generi di monopolio presso il citato esercizio commerciale. Il diniego era stato motivato in relazione alla circostanza che all’esterno della fermata della Metropolitana di Milano Loreto ad una distanza inferiore a 200 metri dall’ingresso, erano esistenti due rivendite ordinarie. Il Giudice di prime cure accoglieva il ricorso, affermando che l'istituzione di una rivendita speciale si caratterizza per il fatto il ricorrere dei requisiti necessari richiesti dall' art. 53 del DPR n. 1074/1958 costituiva condizione sufficiente essendo irrilevante la distanza con altre rivendite di generi di monopolio imponendo all’Amministrazione di rivalutare l’istanza. L'Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato proponeva appello che e' stato rigettato dal Consiglio di Stato. Si legge nella sentenza che la specifica normativa di settore ratione temporis applicabile è rappresentata dall'art. 22 della l. 22 dicembre, n. 1293, e dall'art. 53 del d.P.R. 10 ottobre 1958, n. 1074; a detta di tali disposizioni rivendite speciali possono essere istituite per soddisfare particolari esigenze di servizio, anche temporaneo, alle quali non possa sopperirsi mediante rivendita ordinaria o patentino. Alla stregua di consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato: - l'istituzione o il trasferimento di una rivendita speciale di tabacchi , di cui all' art. 53 della legge n. 1074 del 1958, non postula necessariamente il rispetto di requisiti minimi di distanza previsti per le rivendite ordinarie, potendo questo aspetto aver rilevanza solo in via discrezionale, nel caso, cioè, la distanza assuma un rilievo tale (rivendite poste a pochi metri l'una dall'altra) da rendere inconciliabile la contemporanea presenza di due rivendite (Cons. St., IV, 22 marzo 2005 n. 1180); - il rilascio dell'autorizzazione a gestire una rivendita speciale di tabacchi e generi di monopolio non è lesiva dei diritti dei titolari delle circostanti rivendite ordinarie di generi di monopolio in quanto con la rivendita speciale sono soddisfatte particolari esigenze di pubblico servizio, anche di carattere temporaneo, in una serie di luoghi specifici (Cons. St., IV, 11 aprile 2001 n. 2201); la normativa richiamata non fa alcun riferimento alla distanza come regola che delimiti l'esercizio della discrezionalità amministrativa e non può pertanto essere derogata da circolari amministrative (cfr. ex plurimis Cons. Stato, IV Sez., 21 dicembre 2009, n. 8530; Id., 18 febbraio 2010, n. 964; Id., 12 gennaio 2011, n. 122). Al riguardo la Sezione, uniformandosi ai citati precedenti, non può che ribadire come, nelle rivendite speciali continuative, non abbia importanza alcuna né la densità della popolazione della zona né la distanza con altre rivendite di generi di monopolio, condizioni queste invece rilevanti solo tra le rivendite ordinarie; inoltre, si richiama il principio per cui i passeggeri della metropolitana costituiscano utenza diversa e distinta da quella stanziale propria delle rivendite ordinarie. La omessa valutazione di tali principi ha esattamente indotto il primo giudice ad imporre all’amministrazione appellante una doverosa rivalutazione dell’istanza, alla stregua delle dette consolidate emergenze giuridiche. Invero anche nell’appello proposto dal Ministero, si richiama, quale fattore ostativo, la circostanza che era stata precedentemente istituita una rivendita ordinaria operante nella medesima zona: ma ciò non poteva, ex se, assurgere ad elemento ostativo, in quanto laddove positivamente delibata (come in realtà avvenuto) l’emergere di “particolari esigenze di servizio”, la tesi dell’appellante si risolve in una valutazione apodittica delle “esigenze” del pubblico” (con richiamo alla supposta collocazione dello stesso al di là dei tornelli) che appare del tutto avulsa da valutazioni di concretezza. Si rammenta peraltro che di recente, con la decisione della Sezione del 2 dicembre 2011 n. 6378, è stata condivisibilmente avvertita l’esigenza di tenere conto, anche alla più recente normativa di liberalizzazione: sia, quindi, dell'art. 83bis, co. 17, del d.l. 112 del 2008 (che peraltro si riferisce solo indirettamente al tema in questione), sia in particolare dell'art. 3. co. 7, del d.l. 138 del 2011. Stabilisce questo comma che "le disposizioni vigenti che regolano l'accesso e l'esercizio delle attività economiche devono garantire il principio di libertà di impresa e di garanzia della concorrenza. Le disposizioni relative all'introduzione di restrizioni all'accesso e all'esercizio delle attività economiche devono essere oggetto di interpretazione restrittiva.....". Si è detto in particolare nella sentenza in ultimo richiamata che, “poiché la norma rivendica espressamente natura interpretativa ed è perciò naturalmente suscettibile di efficacia retroattiva, essa costituisce un argomento ulteriore per negare che il puro vincolo al rispetto della distanza, recato dalla circolare ministeriale richiamata, possa da solo rappresentare fatto impeditivo al rilascio dell'autorizzazione richiesta.”.

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Con il ricorso di primo grado la odierna appellata, titolare di una edicola ubicata all'interno della stazione della Metropolitana di Milano Loreto, aveva impugnato la determinazione con cui l'Amministrazione dei Monopoli di Stato aveva rigettato la sua istanza tesa ad ottenere l'istituzione di una ... Continua a leggere

 

Nelle gare di appalto la Commissione di gara non può sottoporre l’offerta ad operazioni manipolative o di adattamento che non siano state previste dalle disposizioni di gara

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Per principio pacifico (fra le più recenti, Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1699 del 26 marzo 2012), nelle gare di appalto sussiste il divieto per l’Amministrazione, sia a seguito di dichiarazioni correttive del partecipante, sia in conseguenza della sua attività interpretativa volta a riscontrarela reale volontà dell’offerente, di sottoporre l’offerta ad operazioni manipolative o di adattamento che non siano state previste dalle disposizioni di gara, determinandosi altrimenti una violazione della “par condicio” dei concorrenti e dell’affidamento da essi riposto nelle regole di gara e nella predisposizione delle rispettive offerte economiche. Non può quindi ritenersi consentito alle Commissioni giudicatrici di modificare una delle componenti dell’offerta sostituendosi, anche solo parzialmente, alla volontà dell’offerente e interpretando la sua stessa volontà frutto di scelte insindacabili. Mentre si è ritenuto possibile procedere alla correzione di un errore emendabile con una mera operazione matematica sulla base degli altri elementi contenuti nell’offerta economica presentata (come nel caso in cui il prezzo complessivo dell’offerta per un singolo bene non corrisponde, per un mero errore di calcolo, alla moltiplicazione del prezzo unitario offerto per il numero di pezzi richiesto). E sempre che le disposizioni di gara non abbiano inteso dare comunque esclusiva rilevanza al prezzo complessivo dell’offerta (o viceversa al prezzo unitario).

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Legittima l'esclusione dalla gara pubblica in presenza di collegamenti sostanziali tra le imprese partecipanti che ne compromettono la regolarità

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Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, fra le cause di esclusione dalle gare pubbliche devono essere ricomprese, oltre alle ipotesi previste dall’art. 2359 C.C., anche quelle non codificate di collegamento sostanziale le quali, attestando la riconducibilità dei soggetti partecipanti alla procedura ad un unico centro decisionale, causano o possono causare la vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione, risultando ininfluente che la rilevanza del collegamento anche sostanziale sia stata o meno esplicitata nel bando di gara (C.d.S., sez. V, 6 aprile 2009, n. 2139; 8 settembre 2008, n. 4267; sez. VI, 5 agosto 2004, n. 5464; 13 giugno 2005, n. 3089), non rinvenendosi a tal fine alcun ostacolo dal contenuto delle disposizioni di cui al ricordato art. 2359 C.C. (C.d.S., sez. IV, 28 gennaio 2011, n. 673; sez. V, 24 agosto 2010, n. 5923; sez. VI, 26 febbraio 2008, n. 1094). In tal modo si tende ad evitare che il corretto e trasparente svolgimento delle gare di appalto ed il libero gioco della concorrenza possano essere irrimediabilmente alterati dalla eventuale presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da due o più imprese, siano tuttavia riconducibili ad un unico centro di interesse: la ratio di tale previsione è quella di evitare il rischio di ammissione alla gara di offerte provenienti da soggetti che, in quanto legati da stretta comunanza di interesse caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti, proprio per tale situazione, capaci di formulare offerte caratterizzate dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità, coerentemente quindi ai principi di imparzialità e buon andamento cui deve ispirarsi l’attività della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 97 della Costituzione. E’ stato evidenziato che, mentre in assenza di situazioni di controllo di cui all’art. 2359 C.C. o di altri indici rivelatori di un collegamento sostanziale, non può dirsi comprovata l’esistenza di un unico centro di interesse tra due (o più) soggetti distinti, tale da consentire uno scambio di informazione (C.d.S., sez. VI, 27 luglio 2011, n. 4477), è sufficiente la presenza di significativi elementi rilevatori di un collegamento sostanziale tra le imprese affinché sorga l’onere in capo all’amministrazione di verificare se essi sia stato tale da alterare il normale, imparziale e concorrenziale meccanismo della gara (C.d.S., sez. IV, 28 gennaio 2011, n. 673); inoltre, mentre nelle ipotesi di situazioni di controllo ex art. 10, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, opera un meccanismo di presunzione iuris et de iure circa la sussistenza della turbativa del corretto svolgimento della procedura concorsuale, nel caso di collegamento sostanziale deve essere provata in concreto l’esistenza di elementi oggettivi concordanti, tali da ingenerare il pericolo per i principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio dei concorrenti (C.d.S., sez. V, 17 settembre 2009, n. 5578; sez. VI, 6 settembre 2010, n. 6469).

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Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, fra le cause di esclusione dalle gare pubbliche devono essere ricomprese, oltre alle ipotesi previste dall’art. 2359 C.C., anche quelle non codificate di collegamento sostanziale le quali, attestando la riconducibilità dei soggetti partecipanti al ... Continua a leggere

 

Nelle procedure di evidenza pubblica un'offerta non può ritenersi anomala e comportante l'automatica esclusione dalla gara per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali

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Nel caso di specie il Consiglio di Stato ha disatteso il motivo di appello volto a sostenere l’obbligo della stazione appaltante di escludere l’appellata dalla gara fondato sulla circostanza che l’offerta della medesima con riferimento al costo della manodopera, della lex specialis, si era discostata di circa il 19% rispetto ai minimi previsti dalle Tabelle in materia di costo del lavoro. Sul punto il Collegio ha evidenziato come per costante giurisprudenza amministrativa tale scostamento non può essere causa di esclusione dell’offerta, fondata sulla presunzione iuris et de iure di inaffidabilità della stessa (proprio a cagione del detto riscontrato scostamento). Nelle procedure di evidenza pubblica, infatti, un'offerta non può ritenersi senz'altro anomala e comportante l'automatica esclusione dalla gara per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali , che costituiscono non parametri inderogabili ma indici del giudizio di congruità; invero, affinché possa propendersi per l'anomalia dell'offerta, occorre che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata. Si è detto in proposito, infatti, che ( Consiglio di Stato sez. V 28 giugno 2011 n. 3865)“nelle gare pubbliche indette per l'aggiudicazione di appalti di servizi con la p.a., se è vero che le tabelle ministeriali recanti il costo della manodopera espongono dati non inderogabili, si deve altresì convenire che le medesime assolvono ad una funzione di parametro di riferimento dal quale è possibile discostarsi, in sede di giustificazione dell'anomalia, solo sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa, tanto più se si considera che il dato delle ore annue mediamente lavorate dal personale coinvolge eventi (malattie, infortuni, maternità) che non rientrano nella disponibilità dell'impresa e che quindi necessitano, per definizione, di stima di carattere prudenziale.”. Parimenti, è stato rilevato in passato che devono considerarsi anomale solo le offerte che si discostano in misura rilevante dai valori risultanti dalle tabelle ministeriali . I dati risultanti dalle tabelle de quibus non costituiscono, infatti, parametri assoluti e inderogabili, ma sono ben suscettibili di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali svolte dall'offerente, che, evidenziando una particolare organizzazione imprenditoriale, rimettono alla stazione appaltante ogni valutazione tecnico discrezionale di congruità. Conseguentemente, è da reputarsi ammissibile l'offerta che da essa si discosti, purché il divario non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva. (T.A.R. Roma Lazio sez. III, 05 dicembre 2011 n. 9570).

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Resta il pedaggio al casello di Gallarate Nord: il Consiglio di Stato respinge l'appello proposto dalla Provincia di Varese

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La Provincia di Varese ha impugnato innanzi al Consiglio di Stato la sentenza con la quale il TAR ha dichiarato inammissibile il suo ricorso, proposto, in particolare, avverso il provvedimento con il quale la società Autostrade per l’Italia ha respinto la richiesta della medesima Provincia di Varese, di eliminare il pedaggio al casello di Gallarate Nord almeno fino all’ultimazione dei lavori della Pedemontana e del collegamento della Tangenziale di Varese con la rete autostradale svizzera a Mendrisio. Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello concordando con la statuizione del giudice di prime cure a tenore della quale le convenzioni stipulate tra ANAS e le concessionarie per la gestione di tratti autostradali “sono state oggetto di approvazione legislativa, mediante l’art. 8 – duodecies del d.l. 8 aprile 2008 n. 59, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 6 giugno 2008 n. 101”. Pertanto, secondo il primo giudice, va “ribadito che la determinazione del pedaggio e la relativa riduzione non dipendono da valutazioni rimesse al concessionario, sicché l’eventuale accoglimento dell’impugnazione non arrecherebbe, neppure in relazione all’effetto conformativo della decisione, alcun vantaggio alla ricorrente”. Ciò posto il Collegio ha osservato altresì che il comma 2 del citato art. 8 – duodecies d. l. n. 59/2008, prevede, tra l’altro: “2. Sono approvati tutti gli schemi di convenzione con la società ANAS S.p.a. già sottoscritti dalle società concessionarie autostradali alla data del 31 luglio 2010, a condizione che i suddetti schemi recepiscano le prescrizioni richiamate dalle delibere del CIPE di approvazione, ai fini dell'invarianza di effetti sulla finanza pubblica, fatti salvi gli schemi di convenzione gia' approvati.”. Appare, quindi, del tutto evidente che, come sostenuto dalla sentenza impugnata, l’eventuale accoglimento del ricorso non potrebbe comunque portare alla soppressione del pedaggio autostradale sul tratto dell’autostrada A8 Gallarate – Varese, poiché il contenuto della convenzione è stato cristallizzato da apposita norma di legge, rispetto alla quale gli atti adottati (ancorchè essa sia successiva alla loro redazione) si pongono come “direttamente attuativi” di disposizioni legislative. In disparte ogni considerazione in ordine alla legittimazione della Provincia di Varese ad impugnare tali atti, nonché in ordine alla (peraltro non eccepita né rilevata) eventuale tardività dell’impugnazione degli stessi, appare del tutto evidente come – anche ampliando il thema decidendum con il riferire l’impugnazione ad ulteriori atti, oltre l’atto di diniego oggetto di ricorso – non mutano le conclusioni interpretative. Anche in questo caso, infatti, occorre evidenziare come il regime delle convenzioni autostradali sia stato oggetto di specifica approvazione con norma di legge, e come tale sottratto alla disponibilità del concedente e del concessionario.

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