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sabato 17 novembre 2012 16:11

Revisione ed adeguamento del prezzo del contratto di appalto: Sono nulle le clausole contrattuali che negano nei contratti pubblici ad esecuzione periodica o continuativa la revisione periodica del prezzo pattuito

TAR Campania

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L'art. 6, co. 4, della legge n. 537 del 1993, come novellato dall’art. 44 della legge n. 724 del 1994, prevede che tutti i contratti pubblici ad esecuzione periodica o continuativa devono recare una clausola di revisione periodica del prezzo pattuito. Tale disposizione, ora recepita nell’art. 115 del codice dei contratti pubblici per quanto riguarda gli appalti di servizi o forniture, costituisce una norma imperativa, non suscettibile di essere derogata negozialmente, atteso che la sua finalità primaria è quella di salvaguardare l'interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa a causa della eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte. Ne consegue che le clausole contrattuali in contrasto con tali disposizioni vincolanti sono affette da nullità, in applicazione dell’art. 1419 c.c., e sono sostituite dalla disciplina legislativa, secondo il meccanismo di integrazione automatica del contratto, ai sensi degli artt. 1374 e 1339 (cfr. Cons. St., sez. V, 20/8/2008, n. 3994).

TAR Campania

 
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L'art. 6, co. 4, della legge n. 537 del 1993, come novellato dall’art. 44 della legge n. 724 del 1994, prevede che tutti i contratti pubblici ad esecuzione periodica o continuativa devono recare una clausola di revisione periodica del prezzo pattuito. Tale disposizione, ora recepita nell’art. 115 d ... Continua a leggere

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sabato 17 novembre 2012 01:25

Avvalimento: anche l'impresa ausiliaria deve allegare la dichiarazione attestante il possesso dei requisiti generali di cui all’articolo 38 del codice dei contratti pubblici

Consiglio di Stato

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Alla stregua di un pacifico orientamento giurisprudenziale il concorrente che intenda utilizzare lo strumento dell’avvalimento deve sottostare alle regole di cui all’art. 49 del codice dei contratti pubblici, nel novero delle quali rientra la prescrizione di cui alla lettera c), che impone l’allegazione di “una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38”. Il parallelismo, ricavabile dal dato letterale della legge e dalla ratio che lo ispira, tra gli obblighi dichiarativi posti dalla normativa primaria a carico del concorrente e quelli gravanti sull’impresa ausiliaria di cui quest’ultimo si avvalga, fa sì che con riferimento all’ausiliaria e' necessaria la presentazione di dichiarazioni riguardanti i direttori tecnici e i soci. Merita adesione, al riguardo, l’indirizzo interpretativo, sancito da questa Sezione con la decisione 16 novembre 2010, n. 8059, secondo cui l’art. 49, comma 2, lettera c), del codice dei contratti pubblici sancisce, sul piano dell’accertamento dei requisiti di ordine generale, una totale equiparazione tra gli operatori economici offerenti e gli operatori economici in rapporto di avvalimento (vedi anche Consiglio di Stato, sez. V, 23 maggio 2011, n. 3077). Il Collegio condivide l’assunto interpretativo, da cui muove l’appellante incidentale, secondo cui tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all'esecuzione di pubblici appalti, vuoi in veste di affidatari, vuoi in veste di subaffidatari, vuoi in veste di prestatori di requisiti nell'ambito del cosiddetto avvalimento, devono essere in possesso dei requisiti morali di cui all'art. 38 d.lg. n. 163 del 2006. Secondo tale consolidato e condivisibile indirizzo pretorio, il consorzio che partecipi alla procedura, quale che sia la sua natura, deve dimostrare il possesso dei requisiti di tutti i consorziati che vengono individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto (Cons. Stato, sez. VI, 15 giugno 2010, n. 3759; sez. VI, 24 novembre 2009 n. 7380). Detto principio risponde a elementari ragioni di trasparenza e di tutela effettiva degli interessi sottesi alle cause di esclusione di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163/2006, in relazione all’ineludibile esigenza che tutti gli operatori chiamati, a qualunque titolo, all’esecuzione di prestazioni di lavori, servizi e forniture, siano dotati dei requisiti morali di cui all’art. 38 citato. Se tali requisiti fossero accertati solo in capo al consorzio e non anche con riguardo ai consorziati che eseguono le prestazioni, il consorzio potrebbe, infatti, assurgere a schermo di copertura in guisa da consentire la partecipazione di consorziati sprovvisti dei necessari requisiti soggettivi (conf. Cons. Stato, Ad Plen, sentenza 4 maggio 2012, n. 8, secondo cui una diversa opzione ermeneutica, la quale richiedesse la sussistenza dei requisiti generali in capo al solo Consorzio, “condurrebbe a conseguenze paradossali in quanto le stringenti garanzie di moralità professionale richieste inderogabilmente ai singoli imprenditori potrebbero essere eluse da cooperative che, attraverso la costituzione di un consorzio con autonoma identità, riuscirebbero di fatto ad eseguire lavori e servizi per le pubbliche amministrazioni alle cui gare non sarebbero state singolarmente ammesse”).

Consiglio di Stato

 
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venerdì 16 novembre 2012 14:30

Gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: criteri di giudizio della commissione di gara

Consiglio di Stato

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Il giudizio operato dalla commissione non è di tipo assoluto, bensì di tipo relativo: se ad un’offerta viene assegnato il punteggio massimo, questo non vuol dire che la stessa costituisce la migliore offerta in assoluto presente sul mercato, ma significa che detta offerta è la migliore offerta presentata in una data procedura di gara e valutata da una data commissione. Quell’offerta, pertanto, anche se singolarmente considerata non meriterebbe il massimo punteggio, deve, tuttavia, ricevere il massimo dei punti una volta che, all’esito del confronto comparativo, sia risultata la migliore sotto il profilo tecnico, in quanto, se così non fosse, si attribuirebbe all’elemento prezzo un peso proporzionalmente superiore rispetto all’elemento qualitativo, in violazione di quanto stabilito nella lex specialis. Infatti, per i criteri di valutazione riguardanti aspetti dell’offerta aventi natura quantitativa (appunto il prezzo), all’offerta più conveniente per la stazione appaltante (per esempio ribasso più alto), è sempre attribuito il coefficiente uno e, quindi, nel metodo aggregativo compensatore, il punteggio massimo previsto nel bando. Qualora non si procedesse nello stesso modo, attribuendo all’offerta tecnica e qualitativa più favorevole il coefficiente uno e, quindi, il massimo punteggio previsto nel bando, verrebbe indebitamente alterato il rapporto numerico prezzo/qualità, vale a dire il rapporto proporzionale fondamentale che concretizza, secondo l’apprezzamento di base dell’amministrazione, il prescelto criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e che la stessa stazione appaltante ha manifestato nel bando. In sostanza, se alla migliore offerta sul piano della qualità non venisse attribuito il coefficiente uno, aumenterebbe, nel giudizio, il peso del prezzo, con una conseguente alterazione dell’obiettivo prefissato dalla stazione appaltante (in questi termini, cfr. ancora le condivisibili considerazioni dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici determinazione n. 7 del 2011). A differenza di quanto sostiene l’appellante, tale principio non può mutare laddove, come nel caso di specie, la lex specialis di gara preveda per la valutazione dell’offerta tecnica due criteri autonomi stabilendo per ciascuno di essi un punteggio massimo attribuibile. In questo caso, il corretto modus procedendi per rispettare la lex specialis è proprio quello seguito dalla commissione nel caso di specie, consistente nell’attribuire a ciascun elemento qualitativo il punteggio massimo previsto dal bando e poi, individuata sulla base di questa prima riparametrazione l’offerta migliore dal punto di vista tecnico, effettuare una seconda riparametrazione volta ad assicurare che l’incidenza relativa della voce qualità tecnica sul punteggio finale sia sempre in grado di rispecchiare la proporzione voluta dalla stazione appaltante. In questo modo, infatti, si evita di alterare, per un verso, il peso ponderale di ciascun elemento qualitativo rispetto alla valutazione complessiva della qualità tecnica e, per altro verso, il peso ponderale complessivo della qualità tecnica rispetto all’elemento quantitativo rappresentato dal prezzo. Ed infatti, nell’ambito delle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quando la lex specialis preveda due (o più) criteri autonomi per la valutazione dell’offerta tecnica, occorre rispettare due diverse “proporzioni”: la prima, “interna” alla valutazione dell’elemento qualitativo, consiste nel diverso peso ponderale che la stazione appaltante ha attribuito a ciascuna sub componente al fine di valutare l’offerta tecnicamente migliore; la seconda, “esterna” alla valutazione della componente tecnica, consiste nel diverso peso ponderale che la stazione appaltante ha assegnato rispettivamente all’elemento qualità tecnica e all’elemento prezzo al fine di individuare quella che nel complesso risulta l’offerta economicamente più vantaggiosa.

Consiglio di Stato

 
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venerdì 16 novembre 2012 14:01

Impugnazione degli atti di gara: principi giurisprudenziali consolidati

Consiglio di Stato

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Dapprima la decisione della adunanza plenaria 29 gennaio 2003, n. 1, e poi la sentenza della adunanza plenaria 7 aprile 2011, n. 4, hanno chiarito che di regola l’impugnazione degli atti di gara è consentita solo ai concorrenti che siano stati legittimamente ammessi alla gara stessa: la giurisprudenza ha così indicato i casi, tassativi, in cui si può consentire la impugnazione degli atti di gara da parte di soggetti che alla gara non hanno partecipato. La decisione della adunanza plenaria 29 gennaio 2003, n. 1, ha ritenuto esservi un onere di immediata impugnazione: a) delle clausole del bando di gara che, imponendo requisiti soggettivi di partecipazione non posseduti dal concorrente, gli impediscono in via immediata e diretta la partecipazione; b) delle clausole del bando in quei limitati casi in cui gli oneri imposti all’interessato ai fini della partecipazione risultino manifestamente incomprensibili o implicanti oneri per la partecipazione del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale. La medesima decisione non si è invece occupata funditus dei casi (esaminati anche dalla giurisprudenza comunitaria) in cui l’impugnazione sia stata proposta da una impresa che non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara. La sentenza della adunanza plenaria n. 4/2011 ha chiarito che, salvo puntuali eccezioni, la legittimazione all’impugnazione spetta a chi partecipa alla gara (§§ 37-40) e che le eccezioni alla regola sono (§ 39): - la contestazione in radice della scelta di indire la procedura (con la legittimazione in capo al titolare di un rapporto incompatibile con il nuovo affidamento); - la contestazione dell’affidamento diretto senza gara (con la legittimazione della “impresa di settore”); - la contestazione di una clausola del bando ‘escludente’.

Consiglio di Stato

 
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Dapprima la decisione della adunanza plenaria 29 gennaio 2003, n. 1, e poi la sentenza della adunanza plenaria 7 aprile 2011, n. 4, hanno chiarito che di regola l’impugnazione degli atti di gara è consentita solo ai concorrenti che siano stati legittimamente ammessi alla gara stessa: la giurisprude ... Continua a leggere

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giovedì 15 novembre 2012 17:03

"Stellette" alle imprese: l'Antitrust approva il Regolamento sul rating di legalitá

Autorità Garante della Concorrenza e del mercato

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Approvato dall'Antitrust il Regolamento, in attesa di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, che stabilisce criteri e modalità di attribuzione dei punteggi alle imprese che sarà operativo entro fine anno. Potranno richiedere l’attribuzione del rating le imprese operative in Italia che abbiano raggiunto un fatturato minimo di due milioni di euro nell’esercizio chiuso l’anno precedente alla richiesta e che siano iscritte al registro delle imprese da almeno due anni. Da un minimo di una stelletta ad un massimo di tre stellette verranno attribuite dall’Autorità sulla base delle dichiarazioni delle aziende che verranno verificate tramite controlli incrociati con i dati in possesso delle pubbliche amministrazioni interessate. L’Autorità pubblicherà sul proprio sito, mantenendolo aggiornato, l’elenco delle imprese cui il rating di legalità è stato attribuito, sospeso, revocato, con la relativa decorrenza. Niente sentenze di condanna per reati tributari o contro la P.A., utilizzo di sistemi di tracciabilita dei pagamenti, nessun accertamento di un maggior reddito imponibile rispetto a quello dichiarato, questi ed altri i criteri posti a base del l'attribuzione delle stellette visionabili cliccando sul titolo sopra linkato.

Autorità Garante della Concorrenza e del mercato

 
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Approvato dall'Antitrust il Regolamento, in attesa di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, che stabilisce criteri e modalità di attribuzione dei punteggi alle imprese che sarà operativo entro fine anno. Potranno richiedere l’attribuzione del rating le imprese operative in Italia che abbiano rag ... Continua a leggere

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sabato 10 novembre 2012 09:17

Appalti pubblici: i raggruppamenti sia di tipo orizzontale che verticale devono indicare già in sede di partecipazione le rispettive quote di partecipazione e di esecuzione dei lavori

Consiglio di Stato

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La necessità per i raggruppamenti di tipo orizzontale di indicare la quota di partecipazione si riviene direttamente dall’art. 37 citato, che al comma 13 stabilisce che le imprese raggruppate devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alle quote di partecipazione, così prevedendo una esatta corrispondenza tra l’impegno assunto in sede di partecipazione e la fase dell’esecuzione (in tal senso era già la disposizione dell’art. 13 della legge n. 109 del 1994, Legge Quadro in materia di lavori pubblici, abrogata dall’art. 256 del d. lgs. n. 163 del 2006, e l’art. 95 d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554, recante il Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109). La questione, comunque, allo stato deve ritenersi definitivamente acclarata nel senso dell’obbligo di tutti i raggruppamenti sia di tipo orizzontale che verticale di indicare già in sede di partecipazione le rispettive quote di partecipazione e di esecuzione dei lavori dalle recenti decisioni dell’adunanza plenaria n. 22 del 13 giugno 2012 e 24 del 2012, seppure relative al settore dei servizi. L’orientamento giurisprudenziale citato è suffragato da una serie di argomenti di natura sistematica e teleologica che tengono conto del contesto normativo, della ratio legis e delle finalità perseguite dalla norma. Invero, l’aggregazione economica di potenzialità organizzative e produttive per la prestazione oggetto dell’appalto, connotante l’istituto delle associazioni di imprese, non dà luogo alla creazione di un soggetto autonomo e distinto dalle imprese che lo compongono, né ad un loro rigido collegamento strutturale, per cui grava su ciascuna impresa, ancorché mandante, l’onere di documentare il possesso dei requisiti di capacità tecnico - professionale ed economico - finanziaria richiesti per l’affidamento dell’appalto. Tanto al fine di evitare l’esecuzione di quote rilevanti dell’appalto da parte di soggetti sprovvisti delle qualità all’uopo occorrenti e per consentire alla stazione appaltante l’accertamento dell’impegno e dell’idoneità delle imprese, indicate quali esecutrici a svolgere effettivamente le ‹‹parti›› di lavori indicate, in particolare consentendo la verifica della coerenza dell’offerta con i requisiti di qualificazione, e dunque della serietà e dell’affidabilità dell’offerta. Ne consegue che l’offerta contrattuale, che non contiene la specificazione delle ‹‹parti›› dei lavori che saranno eseguite dalle singole imprese associande o associate, deve ritenersi parziale e incompleta, non permettendo di ben individuare l’esecutore di una determinata prestazione nell’ambito dell’a.t.i., e rimanendo dunque indeterminato il profilo soggettivo della prestazione offerta. Le esigenze di controllo e di trasparenza si pongono maggiormente nei raggruppamenti a struttura orizzontale, dove tutti gli operatori riuniti eseguono il medesimo tipo di prestazioni, per cui, in difetto di specificazione è preclusa una verifica in ordine alla coerenza dei requisiti di qualificazione con l’entità delle prestazioni dalle stesse assunte e ciò anche per impedire che il raggruppamento sia utilizzato non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione stabilite dal bando e consentire così la partecipazione di imprese non qualificate, con effetti negativi sull’interesse pubblico.

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La necessità per i raggruppamenti di tipo orizzontale di indicare la quota di partecipazione si riviene direttamente dall’art. 37 citato, che al comma 13 stabilisce che le imprese raggruppate devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alle quote di partecipazione, così preveden ... Continua a leggere

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sabato 10 novembre 2012 08:31

Gare pubbliche: la richiesta di completamento della documentazione o delle dichiarazioni presentate o di trasmissione dei necessari chiarimenti è rimessa al prudente apprezzamento dell’amministrazione

Consiglio di Stato

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Nel caso di specie la ricorrente censura la sentenza nella parte in cui ha ritenuto che la stazione appaltante abbia illegittimamente utilizzato l’istituto ex art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006, al fine di richiedere ai professionisti associati di specificare il possesso, da parte di ciascuno di essi, dei rispettivi requisiti, già dichiarati cumulativamente. Tale modus operandi della stazione appaltante, invero, non appare in violazione di norme, atteso che è volta ad un chiarimento di documentazione già tempestivamente prodotta in sede di partecipazione alla gara. L’art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006 espressamente attribuisce all’amministrazione appaltante la facoltà di invitare le imprese a chiarire certificati, documenti, dichiarazioni presentati. Tale facoltà, espressione di un corretto esercizio del c.d. “dovere di soccorso” è consentito ove sia esercitato secondo i principi generali della buona fede e della ragionevolezza, raccordato all’esigenza di carattere generale delle pubbliche gare di consentire la massima partecipazione, che potrebbe essere compromessa da carenze di ordine meramente formale. Naturalmente, la richiesta di completamento della documentazione o delle dichiarazioni presentate o di trasmissione dei necessari chiarimenti è rimessa al prudente apprezzamento dell’amministrazione, senza che, in assenza di regole tassative e di preclusioni imposte, l’esercizio di tale facoltà possa configurare una violazione della par condicio dei concorrenti e non vi sia una modificazione del contenuto della documentazione prodotta (cfr. Cons. stato, sez. I, 18 marzo 2009, n. 701; sez. III, 31 dicembre 2010, n. 39288; sez. VI, 17 dicembre 2008, n. 6281).

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Nel caso di specie la ricorrente censura la sentenza nella parte in cui ha ritenuto che la stazione appaltante abbia illegittimamente utilizzato l’istituto ex art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006, al fine di richiedere ai professionisti associati di specificare il possesso, da parte di ciascuno di e ... Continua a leggere

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mercoledì 7 novembre 2012 22:28

Esclusione da una gara pubblica: è irricevibile il ricorso se proposto contro il provvedimento di esclusione dopo lo spirare del termine di trenta giorni dalla sua conoscenza ottenuta mediante comunicazione compiuta dalla stazione appaltante via fax ai sensi dell’art. 79 del codice dei contratti pubblici

Consiglio di Stato

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A mente del combinato disposto degli artt. 79, co. 5 e 5 bis, codice dei contratti pubblici e 120, co. 5, c.p.a., come interpretati dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. ad. plen., 31 luglio 2012, n. 31; sez. VI, 28 marzo 2012, n. 1849; sez. V, n. 4895 del 2011, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, 88, co. 2, lett. d), e 120, co. 10, c.p.a.): I) è irricevibile il ricorso proposto contro un provvedimento di esclusione dopo lo spirare del termine di trenta giorni dalla sua conoscenza ottenuta mediante comunicazione compiuta dalla stazione appaltante via fax ai sensi dell’art. 79 cit.; II) ai fini della piena conoscenza di un provvedimento lesivo non è necessario che esso sia conosciuto nella sua integralità ma è sufficiente la concreta percezione dei suoi elementi essenziali, posto che la completa successiva cognizione di tutti gli aspetti del provvedimento (o del procedimento) può consentire la proposizione dei motivi aggiunti.

Consiglio di Stato

 
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mercoledì 7 novembre 2012 22:20

Nell‘interpretazione delle clausole del bando di gara per l’aggiudicazione di un contratto della P. A. deve darsi prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute

Consiglio di Stato

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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame rileva come la giurisprudenza ha di recente (19.09.2011, n. 5282) avuto modo di precisare "che le regole contenute nella lex specialis di una gara vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa Amministrazione, che non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, non potendo disapplicarle neppure nel caso in cui talune di esse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la sola possibilità di far luogo, nell‘esercizio del potere di autotutela, all’annullamento del bando ... si devono reputare comunque preferibili, a tutela dell’affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle previsioni da chiarire, evitando che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale (C.d.S., IV, 05 ottobre 2005, n. 5367, V, 15 aprile 2004, n. 2162). Nell‘interpretazione delle clausole del bando per l’aggiudicazione di un contratto della P. A. deve darsi, pertanto, prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, escludendo ogni procedimento ermeneutico in funzione integrativa diretto ad evidenziare pretesi significati e ad ingenerare incertezze nell’applicazione (C.d.S., V, 30 agosto 2005, n. 4413)".

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venerdì 2 novembre 2012 16:09

La pubblicazione sull'Albo pretorio dell'aggiudicazione definitiva della gara e' irrilevante ai fini del decorso dei termini per l'impugnazione da parte delle imprese che hanno partecipato alla gara

Consiglio di Stato

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Il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva per le imprese che hanno partecipato alla gara decorre dalla data di notifica o comunicazione individuale dell’aggiudicazione definitiva così come dispone l’art. 79, comma 5, del codice dei contratti pubblici. In mancanza di comunicazione individuale il termine decorre dalla conoscenza dell’atto. E’, invece, del tutto irrilevante la pubblicazione all’albo pretorio del provvedimento con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva, sussistendo, come detto, un onere per le stazioni appaltanti di portare gli esiti della procedura di gara a conoscenza dei concorrenti per mezzo di apposite comunicazioni (cfr. Cons. Stato, VI, 25 gennaio 2008, n. 213; 2 maggio 2006, n. 2445).

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Il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva per le imprese che hanno partecipato alla gara decorre dalla data di notifica o comunicazione individuale dell’aggiudicazione definitiva così come dispone l’art. 79, comma 5, del codice dei contratti pubblici. In mancanza di comunicazione ... Continua a leggere

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venerdì 2 novembre 2012 12:09

Pagamenti della P.A.: fissato in 30 giorni il termine per pagare e previste maggiorazioni del tasso di interesse in caso di ritardo

Consiglio dei Ministri n. 52 ter del 31.10.2012

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Il Consiglio dei Ministri, su proposta dei Ministri per gli Affari Europei e della Giustizia ha approvato il decreto legislativo che recepisce la direttiva 2011/7/UE sui ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali tra imprese, e tra Pubbliche Amministrazioni e imprese, attua la delega conferita al Governo con l’articolo 10 della legge n. 180 del 2011 (Statuto delle imprese). Il Consiglio dei Ministri precisa che nonostante il termine per il recepimento della direttiva sia fissato al 16 marzo 2013, il Governo ha voluto provvedere ad una sua attuazione anticipata dal 1° gennaio 2013. L’Italia si dota, così, in anticipo sui tempi europei di una più rigorosa disciplina per contrastare i ritardi di pagamento, in particolare per quanto riguarda le Pubbliche Amministrazioni. Sono così assicurati termini certi di pagamento: di norma trenta giorni, che non possono comunque superare i sessanta, consentiti solo in casi eccezionali. Il decreto prevede, altresì, una maggiorazione del tasso degli interessi legali moratori, che passa dal 7% all’8% in più rispetto al tasso fissato dalla BCE per le operazioni di rifinanziamento. Per quanto riguarda i rapporti tra imprese, il decreto legislativo dispone un regime rigoroso stabilendo che il termine di pagamento legale sia di trenta giorni e che termini superiori a sessanta giorni possano essere previsti solo in casi particolari e in presenza di obiettive giustificazioni.

Consiglio dei Ministri n. 52 ter del 31.10.2012

 
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lunedì 29 ottobre 2012 08:46

Appalti pubblici: la controversia inerente la fase di esecuzione del contratto va instaurata innanzi al giudice ordinario

TAR Campania

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In materia di appalti pubblici, l’art. 133, comma 1, lett. e, n. 1, cod. proc. amm. attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative alla procedura di affidamento, restando devolute alla giurisdizione del giudice ordinario quelle concernenti la fase di esecuzione del contratto, ossia concernenti i diritti e gli obblighi derivanti da quest’ultimo. Il giudizio avente per oggetto la risoluzione di un contratto pubblico e l'accertamento del diritto dell’appaltatore a proseguire il rapporto con l'amministrazione committente rientra, dunque, nella giurisdizione del giudice ordinario, quand’anche l'atto rescissorio rivesta la forma dell'atto amministrativo; ciò, perché trattasi di controversia inerente alla fase della esecuzione del contratto, nella quale l’amministrazione opera in via paritetica e in rapporto alla quale la cognizione si radica – come detto – in capo al giudice ordinario, e perché spetta a quest’ultimo verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi e delle relative condotte attuative (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. un., 23 dicembre 2003, n. 19787; 5 aprile 2005 n. 6992; 18 ottobre 2005 n. 20116; 7 novembre 2008, n. 26792; Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2006, n. 8070; 17 ottobre 2008, n. 5071; TAR Campania, Napoli, sez. VII, 5 giugno 2009, n. 3110; TAR Abruzzo, Pescara, sez. I, 14 luglio 2009 n. 511; TAR Lombardia, Milano, sez. III, 24 novembre 2010, n. 7346; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 7 dicembre 2011, n. 2932; 23 febbraio 2012, n. 443; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 8 febbraio 2012, n. 161; TAR Molise, Campobasso, 8 febbraio 2012, n. 20).

TAR Campania

 
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domenica 28 ottobre 2012 12:06

L’apertura delle buste contenenti l'offerta tecnica va effettuata in seduta pubblica

Consiglio di Stato

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Il Consiglio di Stato, nella controversia in esame richiama quanto affermato dall’Adunanza Plenaria n. 13 del 4 luglio 2011 ovvero in sede di gara pubblica, la verifica dell'integrità dei plichi contenenti l'offerta tecnica (così come la documentazione amministrativa e l'offerta economica) non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato; il riconoscimento di un preciso obbligo di svolgimento in seduta pubblica delle predette operazioni è sorretto da puntuali previsioni normative di pubblicità (art. 64, comma 5, 67 comma 5, 91 comma 3, d.p.r. n. 554 del 1999, applicabile alla fattispecie ratione temporis e ora dal d.p.r. n. 207 del 2010). Secondo la citata sentenza in base ad una corretta interpretazione dei principi comunitari e di diritto interno in materia di trasparenza e pubblicità delle gare per i pubblici appalti, in particolare, la pubblicità va estesa anche all’apertura della busta delle offerte tecniche.

Consiglio di Stato

 
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domenica 28 ottobre 2012 11:54

Nelle procedure ad evidenza pubblica le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche sono di stretta interpretazione

Consiglio di Stato

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Nelle procedure ad evidenza pubblica le clausole di esclusione, poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara, sono di stretta interpretazione dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione; pertanto le norme di legge e di bando, che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche, devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione che di per sé costituiscono fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41, cost., oltre che dal Trattato comunitario" (cfr Sez V, n. 3213 del 21.05.2010).

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domenica 28 ottobre 2012 11:51

Gara d'appalto: nella valutazione dell'offerta l'Amministrazione può individuare un semplice criterio numerico per esprimere il proprio giudizio

Consiglio di Stato

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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha ritenuto di richiamare il condiviso orientamento secondo cui, ai sensi dell'articolo 83, comma 1, punto 5 del ‘codice di contratti’, non è precluso all'Amministrazione individuare, nei casi da esso disciplinati, un semplice criterio numerico per esprimere il proprio giudizio sui vari aspetti da considerare nella valutazione dell'offerta presentata nell'ambito di una gara di appalto, né è necessario che a detto criterio numerico si accompagnino comunque criteri ulteriori, di tipo argomentativo e descrittivo, mentre ciò che è invece necessario è che sussista comunque la possibilità di ripercorrere, e per ciò solo di controllare, il percorso valutativo compiuto dalla commissione di gara, la quale altrimenti sarebbe investita non di un potere discrezionale, per quanto ampio, ma di un vero e proprio arbitrio, non ammissibile come tale (Cons. Stato, V, 16 giugno 2010, n. 3806).

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domenica 28 ottobre 2012 11:48

Esclusione da una gara pubblica: se il criterio di aggiudicazione non è automatico, l'interesse a ricorrere contro l'esclusione non richiede la dimostrazione che l'esito della gara sarebbe stato favorevole al ricorrente

Consiglio di Stato

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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha ritenuto di prestare adesione all’orientamento secondo cui l’interesse a ricorrere avverso il provvedimento di esclusione da una gara pubblica è configurabile ex se e non richiede la dimostrazione che l'esito della gara sarebbe stato sicuramente o probabilmente favorevole al ricorrente nelle ipotesi in cui (come nel caso che qui ricorre) il criterio di aggiudicazione previsto sia di tipo non automatico, in quanto la parte ricorrente ha interesse a veder valutata la propria offerta in sede di gara e dunque è portatrice di un interesse strumentale all'annullamento degli atti impugnati e alla rinnovazione della procedura atteso che dal rinnovo deriva una nuova chance di partecipazione e di vittoria (Cons. Stato, V, 17 maggio 2012, n. 2826; id.,V, 18 novembre 2011, n. 6090). L’orientamento in questione è certamente applicabile al caso in esame, atteso che il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nell’ambito del quale un rilievo preponderante era attribuito agli elementi qualitativi dell’offerta.

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giovedì 25 ottobre 2012 10:11

Il Consiglio di Stato chiarisce le modalità per qualificare e distinguere un servizio pubblico come avente o meno rilevanza economica

Consiglio di Stato

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La questione sottoposta al Consiglio di Stato ed analizzata nella sentenza in esame è se il servizio di pubblica illuminazione votiva sia sussumibile tra quelli privi di rilevanza economica o se il servizio per come svolto dal Comune debba qualificarsi quale servizio privo di rilevanza economica. Ad avviso del Collegio in via di principio va considerato che la distinzione tra attività economiche e non economiche ha carattere dinamico ed evolutivo, cosicché non è possibile fissare a priori un elenco definitivo dei servizi di interesse generale di natura economica (secondo la costante giurisprudenza comunitaria spetta infatti al giudice nazionale valutare circostanze e condizioni in cui il servizio viene prestato, tenendo conto, in particolare, dell’assenza di uno scopo precipuamente lucrativo, della mancata assunzione dei rischi connessi a tale attività ed anche dell'eventuale finanziamento pubblico dell'attività in questione (Corte di giustizia CE, sentenza 22 maggio 2003, causa 18/2001). In sostanza, per qualificare un servizio pubblico come avente rilevanza economica o meno è ragionevole pensare che si debba prendere in considerazione non solo la tipologia o caratteristica merceologica del servizio (vi sono attività meramente erogative come l'assistenza agli indigenti), ma anche la soluzione organizzativa che l'ente locale, quando può scegliere, sente più appropriata per rispondere alle esigenze dei cittadini (ad esempio servizi della cultura e del tempo libero da erogare, a seconda della scelta dell'ente pubblico, con o senza copertura dei costi). Dunque, la distinzione di cui si sta parlando può anzitutto derivare da due presupposti, in quanto non solo vi può essere un servizio che ha rilevanza economica o meno in astratto ma anche uno specifico servizio che, per il modo in cui è organizzato nel caso di specie, presenta o non presenta tale rilevanza economica. Saranno, quindi, privi di rilevanza economica i servizi che sono resi agli utenti in chiave meramente erogativa e che, inoltre, non richiedono una organizzazione di impresa in senso obiettivo (invero, la dicotomia tra servizi a rilevanza economica e quelli privi di rilevanza economica può anche essere desunta dalle norme privatistiche, coincidendo sostanzialmente con i criteri che contraddistinguono l’attività di impresa nella previsione dell'art. 2082 Cod. civ. e, per quanto di ragione, dell’art. 2195 o, per differenza, con ciò che non vi può essere ricompreso). Per gli altri servizi, astrattamente di rilevanza economica, andrà valutato in concreto se le modalità di erogazione, ne consentano l’assimilazione a servizi pubblici privi di rilevanza economica. Ciò posto il Consiglio di Stato che il servizio di illuminazione votiva è di indubbia la rilevanza economica. In tal senso si è espressa la giurisprudenza con orientamento univoco (per tutte, Cons. Stato, sez. quinta, 11 agosto 2010, n. 5620; 29 marzo 2010, n.1790; 5 dicembre 2008, n. 6049; 14 aprile 2008, n.1600), nonché l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici in un parere richiesto dall’ANEILVE (Associazione Nazionale Esercenti Impianti Lampade Votive Elettriche) ed anche il TAR Toscana, con la sentenza appellata, inquadra il servizio di illuminazione votiva all’interno del sistema cimiteriale del Comune di Siena quale “servizio pubblico a rilevanza economica”.

Consiglio di Stato

 
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mercoledì 24 ottobre 2012 12:23

L’avvalimento può riferirsi anche alla certificazione di qualità di altro operatore economico

Consiglio di Stato

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Nel giudizio in esame la ricorrente assume l’erroneità della sentenza di primo grado, nella parte in cui avrebbe ritenuto ammissibile il ricorso all’avvalimento anche con riferimento alla certificazione di qualità, malgrado la previsione della lex di gara consentisse di avvalersi dell’istituto solamente con riguardo ai requisiti di capacità tecnica. Il Consiglio di Stato ha rilevato sul punto che l’istituto dell’avvalimento è di immediata e generale applicazione in coerenza con un condivisibile indirizzo giurisprudenziale (cfr.Cons. Stato III, 18 aprile 2011 e V, 23 maggio 2011, n. 3066). L’istituto di matrice comunitaria è finalizzato a consentire in concreto la concorrenza aprendo il mercato ad operatori economici di per sé privi di requisiti di carattere economico – finanziario, tecnico – organizzativo, consentendo di avvalersi dei requisiti di capacità di altre imprese. Gli articoli 47 e 48 della Direttiva 2004/18/CE, rispettivamente rubricati “Capacità economica e finanziaria” e “Capacità tecniche e professionali” individuano i requisiti che debbono possedere gli operatori per contrarre con la p.a.. L’art. 48, dopo aver elencato i diversi requisiti richiesti, stabilisce che un operatore economico, per un determinato appalto, può fare affidamento sulla capacità di altri soggetti a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. L’art. 49 del d. lgs. n. 163 del 2006 , che ha trasfuso nell’ordinamento italiano l’art. 48 della direttiva, afferma che il concorrente “…può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico – finanziario, tecnico – organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto”. Il successivo art. 50, rubricato “avvalimento nel caso di operatività di sistemi di attestazione o di sistemi di qualificazione”, disciplina le modalità attraverso le quali un concorrente sprovvisto di attestazione SOA può avvalersi in via generale e per un determinato periodo, dell’attestazione di altro operatore economico. La formulazione del citato art. 49 è, dunque, molto ampia e non prevede alcun divieto, sicché ben può l’avvalimento riferirsi anche alla certificazione di qualità di altro operatore economico, attenendo essa ai requisiti di capacità tecnica, non rilevando, in contrario, che la certificazione di qualità è requisito immanente l’impresa. Invero, la certificazione di qualità, essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare gli elementi di eccellenza dell’organizzazione complessiva, è da considerarsi anch’essa requisito di idoneità tecnico organizzativa dell’impresa, da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrare la capacità tecnico professionale di un’impresa, assicurando che l’impresa cui sarà affidato il servizio o la fornitura sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò predisposto (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22 marzo 2004, n. 1459). In tale ottica, afferendo la certificazione di qualità alla capacità tecnica dell’imprenditore, essa è coerente all’istituto dell’avvalimento quale disciplinato con l’art. 49 del d. lgs. n. 163 del 2006.

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martedì 23 ottobre 2012 08:54

Affidamento del servizio di vigilanza armata: non servono guardie particolari giurate per attività diverse dalla vigilanza, quali il portierato e la reception

Consiglio di Stato

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L’art. 256 bis del Regolamento di esecuzione del TULPS n. 635 del 1940 impone la vigilanza a mezzo guardie particolari giurate in possesso dell’autorizzazione di polizia, solo ed unicamente per le attività di “vigilanza” da intendersi quale vigilanza armata dei siti sensibili (ai sensi della lettera e della norma citata, è attribuita alle guardie particolari giurate nei servizi di sicurezza complementare … la vigilanza presso infrastrutture del settore energetico o delle telecomunicazioni…ed ogni altra struttura che può costituire in via potenziale, un obiettivo sensibile ai fini della sicurezza o dell’incolumità ambientale). La disposizione citata non impone, quindi, l’utilizzo di guardie particolari giurate per attività diverse dalla vigilanza, quali il portierato e la recption che, non a caso, non sono nemmeno citate dalla norma in questione. Quelle di portierato e reception sono, invero, attività ontologicamente diverse dall’attività di vigilanza, sicché ben possono essere rese da soggetti o società non in possesso di autorizzazione di polizia. I compiti di sorveglianza, di regolazione dell’accesso del pubblico, di attivazione e controllo di impianti di sicurezza, di vigilanza e di salvaguardia dell’integrità di beni e di impianti dell’amministrazione, anche alla stregua dei mansionari del personale dipendente dei ministeri, può essere svolta da personale che non sia in possesso dell’autorizzazione di pubblica sicurezza (Cons. Stato, sez. VI, 14 febbraio 2007, n. 610).

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L’art. 256 bis del Regolamento di esecuzione del TULPS n. 635 del 1940 impone la vigilanza a mezzo guardie particolari giurate in possesso dell’autorizzazione di polizia, solo ed unicamente per le attività di “vigilanza” da intendersi quale vigilanza armata dei siti sensibili (ai sensi della letter ... Continua a leggere

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martedì 23 ottobre 2012 08:47

Esclusione dalla gara pubblica: metodo operativo ed interpretativo delle clausole poste dalla stazione appaltante

Consiglio di Stato

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L’esclusione da una gara pubblica può legittimamente essere disposta ove il concorrente abbia violato previsioni poste a tutela degli interessi sostanziali dell'Amministrazione o a protezione della par condicio tra i concorrenti e la carenza essenziale del contenuto o delle modalità di presentazione, che giustifica detta esclusione, deve in primo luogo riferirsi all'offerta, incidendo oggettivamente sulle componenti del suo contenuto ovvero sulle produzioni documentali a suo corredo dirette a definire il contenuto delle garanzie e l'impegno dell'aggiudicatario, in rispondenza ad un interesse sostanziale della stazione appaltante, costituendo il canone dell'utilità delle clausole e della necessità di evitare inutili appesantimenti, nonché di garantire in massimo grado la partecipazione dei concorrenti, nel rispetto della par condicio, metodo operativo ed interpretativo irrinunciabile (Cons. Stato, V, 28 febbraio 2011, n. 1245).

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lunedì 22 ottobre 2012 09:02

Bando di gara: le clausole di ambigua formulazione non vanno impugnate immediatamente

Consiglio di Stato

In presenza di una clausola del bando di gara di ambigua formulazione, non è necessaria l'immediata impugnazione della clausola stessa dal momento che la lesività della posizione del contraente si configura solamente al momento della sua esclusione (Cons. Stato, V, 25 marzo 2002, n. 1683).

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sabato 20 ottobre 2012 14:51

L’eventuale articolazione dei criteri valutativi previsti dal bando in sub-criteri, cui assegnare sub-pesi o sub-punteggi, deve essere stabilita dalla stazione appaltante ed indicata nel bando

TAR Lazio

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Il codice dei contratti pubblici, quindi, ha chiarito sin dalla sua originaria stesura che l’eventuale articolazione dei criteri valutativi previsti dal bando in sub-criteri, cui assegnare sub-pesi o sub-punteggi, deve essere stabilita dalla stazione appaltante ed indicata nel bando, mentre non può essere stabilita dalla commissione di gara dopo la presentazione delle offerte, sia pure prima della loro apertura. D’altra parte, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Sez. I, con sentenza 24 gennaio 2008 n. C. 532/06, ha evidenziato che gli offerenti devono essere posti su un piano di parità durante l’intera procedura, il che comporta che i criteri e le condizioni che si applicano a ciascuna gara debbano costituire oggetto di un’adeguata pubblicità da parte delle amministrazioni aggiudicatrici. Infatti, ha dichiarato che l’art. 36, co. 2, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992 92/50/CEE, letto alla luce del principio di parità di trattamento degli operatori economici e dell’obbligo di trasparenza che ne discende, osta a che, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione, l’amministrazione aggiudicatrice determini in un momento successivo coefficienti di ponderazione e sottocriteri per i criteri di aggiudicazione menzionati nel capitolato d’oneri o nel bando di gara. Peraltro - atteso che l’ultimo periodo dell’art. 83, co. 4, aveva previsto il potere/dovere della commissione giudicatrice di fissare in via generale, prima dell’apertura delle buste, i criteri motivazionali cui attenersi per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando – la Commissione Europea, con lettera di contestazione del 30 gennaio 2008, ha rilevato che la previsione della possibilità di fissare i criteri motivazionali dei punti attribuiti alle offerte che non era previsto nei documenti di gara sembra contrario al principio di parità di trattamento fissato dalle direttive 2004/19/CE e 2004/17/CE e ciò in quanto, al fine di garantire il rispetto del principio di parità di trattamento, tutti i criteri che saranno utilizzati per l’aggiudicazione dell’appalto devono essere messi a disposizione dei concorrenti prima che essi formulino le proprie offerte, in modo da permettere loro di tenerne conto. Di talché, il d.lgs n. 152 del 2008, c.d. terzo correttivo al codice dei contratti pubblici, ha provveduto ad abrogare l’ultimo periodo dell’art. 83, co. 4, d.lgs. n. 163 del 200, vale a dire, come detto, il potere/dovere della commissione giudicatrice di fissare i criteri motivazionali prima dell’apertura delle buste.

TAR Lazio

 
Note Legali
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Il codice dei contratti pubblici, quindi, ha chiarito sin dalla sua originaria stesura che l’eventuale articolazione dei criteri valutativi previsti dal bando in sub-criteri, cui assegnare sub-pesi o sub-punteggi, deve essere stabilita dalla stazione appaltante ed indicata nel bando, mentre non può ... Continua a leggere

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