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NORMATIVA

Non e' possibile esternalizzare l'attività di assolvimento degli obblighi informativi sui contratti pubblici

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L'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture con apposito comunicato ha reso noto che non è consentito esternalizzare l'attività di assolvimento degli obblighi informativi sui contratti pubblici verso l'Autorità in quanto le credenziali di accesso alle banche dati dell'Autorità sono strettamente personali in quanto consentono I'accesso a informazioni e dati relativi ai contratti pubblici tutelati dal Codice in materia di protezione dei dati personali e, pertanto, non possono essere cedute a soggetti diversi da quelli cui sono state rilasciate.

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Note Legali
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L'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture con apposito comunicato ha reso noto che non è consentito esternalizzare l'attività di assolvimento degli obblighi informativi sui contratti pubblici verso l'Autorità in quanto le credenziali di accesso alle banche da ... Continua a leggere

 

Nuove indicazioni operative sulla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando

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E' stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale la determinazione dell'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici contenente l'aggiornamento delle indicazioni operative inerenti la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara nei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria dopo le modifiche introdotte dal decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge dalla legge 12 luglio 2011, n. 106. Nel mutato quadro normativo l'innovazione principale è l’aumento da 500.000 ad un milione di euro della soglia entro la quale è consentito affidare i lavori con la procedura negoziata senza bando a cura del responsabile del procedimento. Le altre novità  sono l’innalzamento della soglia per l’affidamento tramite procedura negoziata dei lavori sui beni culturali, l’intervento sul regime generale della procedura negoziata (art. 56 e 57 del Codice), l’innalzamento della soglia per l’affidamento diretto dei contratti di servizi e forniture da euro 20.000,00 ad euro 40.000,00. Nella determinazione inoltre si esamina in particolare il novellato comma 7 dell'art. 122 del Codice afferente gli operatori economici da invitare, la pubblicità, subappalto e subcontratto e l'obbligo motivazionale.

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Il DURC non e' autocertificabile: nuove istruzioni operative per le Stazioni Appaltanti Pubbliche e le Amministrazioni procedenti

INAIL e INPS

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Le Direzioni centrali dell'Inail e dell'Inps hanno congiuntamente diramato una nota confermando la non autocertificabilita' del DURC già rilevata con nota del 16.1.2012 dal Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali. Inoltre vengono fornite ulteriori precisazioni sulla "possibilità, da parte della P.A. di acquisire un DURC (non una autocertificazione) da parte del soggetto interessato, i cui contenuti potranno essere vagliati dalla stessa P.A. con le modalità previste per la verifica delle autocertificazioni". Tale ipotesi deve intendersi riferita ai soli casi in cui il legislatore ha previsto espressamente la presentazione del DURC da parte dei privati e, specificatamente, all'articolo 90, comma 9, del D.Lgs. 81/2008 secondo cui questo deve essere trasmesso "all'Amministrazione concedente, prima dell'inizio dei lavori oggetto del permesso di costruire o della denuncia di inizio attività". In tale caso, l'Amministrazione che ha ricevuto il DURC può verificare in ogni momento l'autenticità dello stesso attraverso il contrassegno posto in calce al documento. Resta confermato l'obbligo di acquisire d'ufficio il DURC da parte delle Stazioni Appaltanti pubbliche e delle Amministrazioni procedenti e le fattispecie in cui è consentito all'impresa di presentare una dichiarazione in luogo del DURC sono solo quelle espressamente previste dal legislatore. Dette dichiarazioni restano soggette a verifica ai sensi dell'articolo 71, del D.P.R. n. 445/2000, tramite l'acquisizione d'ufficio del DURC da parte dell'Amministrazione che le riceve. Da ciò consegue che la richiesta di DURC dal 13 febbraio p.v. potrà essere effettuata esclusivamente dalle Stazioni Appaltanti pubbliche o dalle Amministrazioni procedenti per le seguenti tipologie: - appalto/subappalto/affidamento di contratti pubblici di lavori, forniture e servizi; - contratti pubblici di forniture e servizi in economia con affidamento diretto; - agevolazioni, finanziamenti, sovvenzioni ed autorizzazioni. Le imprese interessate, attraverso l'apposita funzione di consultazione disponibile sull'applicativo www.sportellounicoprevidenziale.it, potranno verificare la richiesta di DURC da parte della Stazione Appaltante pubblica o dell'Amministrazione procedente ed il suo iter.

INAIL e INPS

 
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GIURISPRUDENZA

Pubblicità ingannevole: l'offerta di suonerie telefoniche gratuite nascondeva un abbonamento a pagamento

Consiglio di Stato

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Il Consiglio di Stato e' stato adito al fine di annullare la sentenza resa dal giudice di prime cure che aveva ritenuto legittimo il provvedimento inibitorio e sanzionatorio emanato dall'Agcom nei confronti di una società che invitava ad attivare suonerie telefoniche senza precisare adeguatamenteche tale servizio era reso a pagamento. Infatti, a fronte della promessa in ‘regalo’ dell’invio di una suoneria, il servizio avrebbe comportato la sottoscrizione di un abbonamento a costo fisso, il cui prezzo era stato indicato in maniera scarsamente leggibile, attraverso una sovraimpressione veloce, durante l’andata in onda dello spot televisivo. Il Consiglio di Stato sul punto ha rilevato che l'art. 18 del Codice del consumo (d.lgs. n. 206 del 2005) sanziona "l'impiego di una pratica commerciale idonea ad alterare sensibilmente la capacità del consumatore di prendere una decisione consapevole, inducendolo...ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso". L’art. 20 dello stesso Codice definisce scorretta una siffatta pratica commerciale, che secondo il successivo art. 22 è ingannevole in quanto "induce o è idonea ad indurre il consumatore ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso". Ciò posto il Consiglio di Stato ha ribadito come in via di principio non sia sindacabile il giudizio di ingannevolezza del messaggio svolto dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato in caso di corretta e completa acquisizione degli elementi di fatto rilevanti, se non sul piano della ragionevolezza e della congruità della valutazione, con esclusione di considerazioni di carattere sostitutivo incompatibili con l'opinabilità dei giudizi. Infine il Collegio ha ritenuto evidente che messaggi incentrati su di un elemento determinante ai fini della scelta del consumatore, qual è quello della gratuità o meno della promozione lanciata attraverso il mezzo televisivo, devono porre il potenziale acquirente in condizione di avere chiara ed immediata contezza di tale elemento.

Consiglio di Stato

 
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False dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara: il Consiglio di Stato chiarisce le novità introdotte con il Decreto sviluppo

Consiglio di Stato

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Il quadro normativo di riferimento, per effetto delle modifiche alla materia dei contratti pubblici introdotte dal D.L. 13 maggio 2011, n. 70 (c.d. “Decreto sviluppo”) e della relativa legge di conversione (L. 12 luglio 2011, n. 106), è profondamente mutato per quanto attiene alla comunicazione aifini dell’inserimento nel Casellario Informatico delle esclusioni ex art. 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nonché per l’annotazione di tutte le altre notizie ritenute utili. Infatti, la norma attuale dell’art. 38 contempla un comma 1-ter che stabilisce che in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), per un periodo di un anno, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia. Pertanto, nell’assetto attuale, è indubbia la valenza costitutiva dell’iscrizione da parte dell’Autorità. Nell’assetto antecedente, invece, prevale l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale, quando la legge prescrive in via automatica la segnalazione di determinati dati all'Osservatorio, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale in ordine al se della comunicazione e al contenuto della stessa, si possono, come regola generale, individuare equipollenti dell'avviso di avvio del procedimento di iscrizione. Diverso discorso va svolto per dati la cui comunicazione non è automatica e dovuta, ma frutto di valutazioni da parte della stazione appaltante su dati opinabili; ciò accade ad es. nel caso di segnalazione di episodi di grave negligenza o grave inadempimento, e nel caso di false dichiarazioni (come nel caso di specie). Infatti, in tali casi la stazione appaltante, per effettuare la segnalazione, deve valutare se vi è o meno grave negligenza, grave inadempimento, falsità della dichiarazione. Sicché l'interessato non può sapere ex ante se e quando tale valutazione verrà svolta in senso affermativo e se vi sarà o meno segnalazione all'Osservatorio. Pertanto, tale segnalazione non può che avere natura costitutiva, con la sua conseguente immediata impugnabilità.

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Onere di immediata impugnazione delle clausole del bando sui requisiti di ammissione

Consiglio di Stato

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Come statuito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 1 del 2003, “nei pubblici appalti l’impugnazione delle clausole e delle regole della “lex specialis” della gara, diverse da quelle che impediscano la partecipazione, può essere effettuata contestualmente a quella dell’atto che determina per il concorrente l’esito negativo della procedura: l’unico interesse del concorrente è infatti quello al conseguimento della aggiudicazione, mentre va esclusa la sussistenza di un interesse autonomo alla legittimità delle regole e delle operazioni di gara”. L’onere di impugnazione immediata riguarda cioè solo le clausole del bando di gara o della lettera invito concernenti i requisiti di ammissione alla procedura e che precludono la partecipazione alla selezione, mentre l’eventuale illegittimità di altre clausole può essere fatta valere in un momento successivo, con l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione.

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Escussione della cauzione provvisoria in caso di esclusione dalla gara per mancanza dei requisiti richiesti

Consiglio di Stato

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L’esclusione della gara per l’accertata mancanza di uno dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa determina ai sensi dell’art. 48, comma 1, del Codice dei Contratti, l’escussione della cauzione provvisoria prestata e la segnalazione del fatto all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici per i provvedimenti di cui all’art. 6, comma 11 dello stesso Codice. Secondo il Consiglio di Stato anche a volere ammettere la non automaticità della misura dell’incameramento della cauzione in seguito ad un provvedimento di esclusione da una gara, la stessa non può essere comunque esclusa quando risulti accertata la carenza, sul piano sostanziale, dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa che l’impresa avrebbe dovuto possedere per partecipare alla gara. Ferma restando l’autonomia della Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici nella determinazione delle ulteriori conseguenze della esclusione, anche a carattere sanzionatorio.

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L’esclusione della gara per l’accertata mancanza di uno dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa determina ai sensi dell’art. 48, comma 1, del Codice dei Contratti, l’escussione della cauzione provvisoria prestata e la segnalazione del fatto all’Autorità per la Vigila ... Continua a leggere

 

L'impresa esclusa non può impugnare gli esiti della gara se non ha impugnato l’atto di esclusione ovvero l'impugnazione sia stata respinta

Consiglio di Stato

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Con la recente decisione n° 4/2011, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare che in materia di pubblici appalti, per configurare una posizione sostanziale differenziata che radica la legittimazione al ricorso non è sufficiente il solo “fatto storico” della iniziale partecipazione alla gara, indipendentemente dalla successiva esclusione, oppure dall’accertamento della sua illegittimità. La situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva. Pertanto, la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva. Tale esito rimane fermo in tutti i casi in cui l’illegittimità della partecipazione alla gara è definitivamente accertata, sia per inoppugnabilità dell’atto di esclusione, sia per annullamento dell’atto di ammissione. L’Adunanza Plenaria, quindi, ha chiarito che, nel caso in cui l’amministrazione abbia escluso dalla gara il concorrente, questi non ha la legittimazione ad impugnare l’aggiudicazione al controinteressato, a meno che non ottenga una pronuncia di accertamento della illegittimità dell’esclusione. Infatti, la determinazione di esclusione, non impugnata o non annullata, cristallizza definitivamente la posizione sostanziale del concorrente, ponendolo nelle stesse condizioni di colui che sia rimasto estraneo alla gara. Ne deriva, pertanto, che non spetta alcuna legittimazione a contestare gli esiti della gara al concorrente escluso dalla gara, che non abbia impugnato l’atto di esclusione o la cui impugnazione sia stata respinta.

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L'annullamento dell'aggiudicazione non determina l'automatica inefficacia del contratto

Consiglio di Stato

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Dopo l'entrata in vigore delle disposizioni attuative della direttiva comunitaria 2007/66/Ce, ora trasfuse negli art. 121 e 122 del codice del processo amministrativo, in caso di annullamento giudiziale dell'aggiudicazione di una pubblica gara, spetta al G.A. il potere di decidere discrezionalmente(anche nei casi di violazioni gravi) se mantenere o meno l'efficacia del contratto nel frattempo stipulato; il che significa che l'inefficacia non è conseguenza automatica dell'annullamento dell'aggiudicazione, che determina solo il sorgere del potere in capo al Giudice di valutare se il contratto debba o meno continuare a produrre effetti.

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Dopo l'entrata in vigore delle disposizioni attuative della direttiva comunitaria 2007/66/Ce, ora trasfuse negli art. 121 e 122 del codice del processo amministrativo, in caso di annullamento giudiziale dell'aggiudicazione di una pubblica gara, spetta al G.A. il potere di decidere discrezionalmente ... Continua a leggere

 

In caso di aggiudicazione a seguito di ricorso giudiziale il ricorrente ha il dovere di non concorrere ad aggravare il danno ritenendosi risarcibili soltanto mezzi e manodopera inutilizzati per altri lavori in quanto necessari a dar corso all'esecuzione dell'appalto oggetto del giudizio

Consiglio di Stato

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In sede di risarcimento dei danni derivanti dalla mancata aggiudicazione di una gara di appalto, il mancato utile nella misura integrale spetta, nel caso di annullamento dell'aggiudicazione e di certezza dell'aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se il ricorrente dimostri di non aver potutoaltrimenti utilizzare maestranze e mezzi, tenuti a disposizione in vista dell'aggiudicazione; in difetto di tale dimostrazione, è da ritenere che l'impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi e, pertanto, in tale ipotesi deve operarsi una decurtazione del risarcimento di una misura per l'”|aliunde perceptum vel percipiendum”. Deve inoltre evidenziarsi che ai sensi dell'art. 1227 c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno. Nelle gare di appalto, l'impresa non aggiudicataria, ancorché proponga ricorso e possa ragionevolmente confidare che riuscirà vittoriosa, non può mai nutrire la matematica certezza che le verrà aggiudicato il contratto, atteso che sono molteplici le possibili sopravvenienze ostative. Pertanto, non costituisce, normalmente, e salvi casi particolari, condotta ragionevole immobilizzare tutti i mezzi di impresa nelle more del giudizio, nell'attesa dell'aggiudicazione in proprio favore, essendo invece ragionevole che l'impresa si attivi per svolgere altre attività.

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In sede di risarcimento dei danni derivanti dalla mancata aggiudicazione di una gara di appalto, il mancato utile nella misura integrale spetta, nel caso di annullamento dell'aggiudicazione e di certezza dell'aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se il ricorrente dimostri di non aver potuto ... Continua a leggere

 

La P.A. nelle gare pubbliche può richiedere integrazioni documentali soltanto se esiste un indizio circa il possesso dei requisiti

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Il rimedio della regolarizzazione documentale, di cui all'art. 46, del d. lgs. n. 163/2006, non si applica al caso in cui l'impresa concorrente abbia integralmente omesso la produzione documentale prevista dall'art. 38 dello stesso d. lgs.; viceversa, qualora la documentazione prodotta dal concorrente ad una pubblica gara sia presente, ma carente di taluni elementi formali, di guisa che sussista un indizio del possesso del requisito richiesto, l'Amministrazione non può pronunciare l'esclusione dalla procedura, ma è tenuta a richiedere al partecipante di integrare e chiarire il contenuto di un documento già presente, costituendo tale attività acquisitiva un ordinario “modus procedendi”, ispirato all'esigenza di far prevalere la sostanza sulla forma. Il rimedio della regolarizzazione postuma è attivabile solo nelle ipotesi di dichiarazioni, documenti e certificati non chiari o di dubbio contenuto, ma che siano pur sempre stati presentati, e non anche laddove si sia in presenza di documentazione del tutto mancante, risolvendosi in caso contrario in una palese violazione della par condicio rispetto alle imprese concorrenti che abbiano rispettato la disciplina prevista dalla "lex specialis".

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Il legittimo annullamento degli atti di gara da parte della P.A. non esclude il risarcimento del danno

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In base a consolidati principi, nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, l’esercizio di poteri di autotutela da parte dell’amministrazione appaltante, benché legittimo, può determinare la lesione dell’affidamento dei concorrenti negli atti revocati o annullati, facendo insorgere obblighi risarcitori (Cons. St. Ad Pl. 5.9.2005, n. 6; Sez. VI, 23.6.2006, n. 3989). Pertanto, la legittimità dell’annullamento degli atti di gara a causa di una obiettiva incertezza sia del progetto che del bando sulla fungibilità dei materiali, deliberato dal Comune anche in vista di possibili conseguenze per il contenzioso instauratosi, non può considerarsi elemento di per sé escludente la colpa dell’amministrazione per la lesione degli affidamenti suscitati, colpa che va ricondotta al comportamento precedente all’esercizio dello ius poenitendi, consistente nella negligente predisposizione di atti di gara . Detto comportamento, protrattosi addirittura oltre l’aggiudicazione , contrasta con le regole di correttezza e buona fede di cui all’art. 1337 cod. civ. e determina l’obbligo di risarcire il danno a titolo di responsabilità precontrattuale, che, nella specie, deve essere limitato all’interesse negativo, rappresentato dalle spese inutilmente sopportate per la partecipazione alla gara.

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Motivi di urgenza possono legittimare l'esecuzione immediata dei lavori prima dell'aggiudicazione definitiva

Consiglio di Stato

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La consegna anticipata dei lavori segue di norma l’aggiudicazione definitiva, ma oggettivi ed inequivocabili motivi di urgenza nella realizzazione dei lavori consentono la immediata esecuzione dei lavori stessi, sotto riserva di legge, anche dopo l’aggiudicazione provvisoria, e l’ipotesi è contemplata in sede di giurisprudenza amministrativa.

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La consegna anticipata dei lavori segue di norma l’aggiudicazione definitiva, ma oggettivi ed inequivocabili motivi di urgenza nella realizzazione dei lavori consentono la immediata esecuzione dei lavori stessi, sotto riserva di legge, anche dopo l’aggiudicazione provvisoria, e l’ipotesi è contempl ... Continua a leggere

 

Esclusione dalla gara per inosservanza delle prescrizioni del bando sulla presentazione delle offerte

Consiglio di Stato

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L'inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le modalità di presentazione delle offerte comporta l'esclusione dalla gara solo quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della P.A. appaltante o poste a garanzia della “par condicio” dei concorrenti. In assenza di una espressa previsione e comminatoria di esclusione, non è consentito al giudice amministrativo di sovrapporre le proprie valutazioni a quelle dell'amministrazione che ha predisposto la “lex specialis”, dato che il cd. criterio teleologico ha un valore esclusivamente suppletivo rispetto a quello letterale. Sono infine soggette a stretta interpretazione le clausole di esclusione da gare pubbliche poste dalla legge o dal bando, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti. Tanto premesso rileva il Collegio che l'art. 38 comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 ricollega l'esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il comma 2 non prevede analoga sanzione per l' ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione; di conseguenza solo la sussistenza, in concreto, delle tassative cause di esclusione previste dal cit. art. 38 comporta, “ope legis”, l'automatico effetto espulsivo a meno che la legge di gara non riconnetta espressamente tale sanzione ad apposite indicazioni o a dichiarazioni dei soggetti specificamente individuati.

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E' automatica l'esclusione dalla gara per l'impresa inaffidabile per gravi negligenze nell'esecuzione di precedenti contratti con la stessa P.A.

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L'esclusione dalle gare pubbliche per inaffidabilità delle imprese concorrenti per grave negligenza e malafede commessa nel corso di esecuzione di precedenti contratti pubblici può essere pronunciata in termini di automaticità soltanto quando il comportamento di deplorevole trascuratezza e slealtàsia stato posto in essere in occasione di un pregresso rapporto negoziale intercorso con la stessa stazione appaltante che indice la gara. In caso contrario, invece, il giudizio di inaffidabilità professionale su un'impresa partecipante ad una gara pubblica è subordinato alla preventiva motivata valutazione della stazione appaltante o della commissione giudicatrice, che è tenuta a valorizzare i precedenti professionali delle imprese concorrenti nel loro complesso, nonché a valutare gravità e rilevanza sul piano professionale di precedenti risoluzioni contrattuali comminate da altre Amministrazioni. Ciò che rileva a detti fini è che l'errore ascritto sia espressione di un difetto di capacità professionale e lo stesso, nella sua obiettiva rilevanza, costituisca elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico perseguiti dall'ente committente. La violazione deve quindi essere tanto grave da escludere l'affidabilità tecnico-professionale del potenziale aggiudicatario, tale da costituire violazione dei principi di correttezza e buona fede, determinando il venir meno della fiducia dell'amministrazione nella propria fornitrice e della possibilità futura del corretto svolgimento del rapporto contrattuale. A tal fine, il concetto normativo di "violazione dei doveri professionali" abbraccia un'ampia gamma di ipotesi, riconducibili alla negligenza, all'errore ed alla malafede, purché tutte qualificabili "gravi" e richiede che la responsabilità risulti accertata e provata con qualsiasi mezzo di prova, sebbene senza la necessità di una sentenza passata in giudicato. Pertanto nell'apprezzamento dell'errore grave nell'esecuzione di precedenti forniture si deve procedere in maniera particolarmente rigorosa, evidenziando tutti i profili di specificità che consentano di giustificare un giudizio complessivo di inaffidabilità e di incapacità tecnica dell'impresa che si intende escludere dalla gara. E’ quindi all'Amministrazione aggiudicatrice che compete il potere di valutare la gravità delle infrazioni commesse, con riferimento alla specificità del rapporto, e reputare se sia conseguentemente venuto meno il rapporto fiduciario con la stessa impresa.

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L'esclusione dalle gare pubbliche per inaffidabilità delle imprese concorrenti per grave negligenza e malafede commessa nel corso di esecuzione di precedenti contratti pubblici può essere pronunciata in termini di automaticità soltanto quando il comportamento di deplorevole trascuratezza e slealtà ... Continua a leggere

 

Il concorrente legittimamente escluso dalla gara non può impugnare l'aggiudicazione

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Con la sentenza della Adunanza Plenaria n. 4 del 2011 è stato precisato che, nel caso in cui venga accertato che l'amministrazione ha legittimamente escluso dalla gara un concorrente, questi non conserva la legittimazione ad impugnare l'aggiudicazione al controinteressato. Ciò in quanto la determinazione di esclusione non annullata cristallizza definitivamente la posizione sostanziale del concorrente, ponendolo nelle stesse condizioni di colui che sia rimasto estraneo alla gara. Sono quindi da ritenere improcedibili, per sopravvenuto difetto all'interesse, le doglianze mosse contro l'aggiudicazione di una gara ad altro concorrente, da parte della ditta nei cui confronti viene accertato che è stata legittimamente esclusa dalla gara. Ciò anche se le concorrenti in gara siano solamente due, in quanto la riscontrata assenza di una posizione legittimante in capo al concorrente illegittimamente ammesso alla gara è stato ritenuto che determini il superamento della tesi proposta dalla decisione della A.P. del Consiglio di Stato n. 11/2008, secondo cui in tal caso esso conserverebbe interesse alla rinnovazione della procedura di gara.

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Modulistica errata della Stazione appaltante: il giudice amministrativo abilita il "fai da te"

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L'esigenza di apprestare tutela all'affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un'impresa che abbia compilato l'offerta in conformità al facsimile all'uopo da essa stessa approntato, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione, atteso che nessun addebito poteva a detta impresa essere contestato per essere stata indotta in errore, all'atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, dal negligente comportamento della stazione appaltante, che aveva mal predisposto la relativa modulistica.

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Il giudice amministrativo non può ingerirsi negli ambiti riservati alla discrezionalità tecnica dell'organo valutatore sostituendo il proprio giudizio a quello della Commissione di gara

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Le valutazioni tecniche relative alle offerte presentate nelle gare d'appalto sono caratterizzate dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dalla opinabilità dell'esito della valutazione. Gli apprezzamenti in ordine all'(in)idoneità tecnica delle offerte dei vari partecipanti alla gara, dunque, in quanto espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso, non possono essere sostituiti da valutazioni di parte circa la (in)sussistenza delle prescritte qualità, trattandosi di questioni afferenti al merito delle suddette valutazioni tecnico-discrezionali ( C.d.S sez. V, 08 marzo 2011, n. 1464 ); e, in sede giurisdizionale, parimenti, sono sindacabili solo se affetti da macroscopici vizi logici, disparità di trattamento, errore manifesto, contraddittorietà ictu oculi rilevabile, rientrando tipicamente nel potere valutativo quello di ritenere migliore un’offerta rispetto ad un’altra ( cfr Consiglio Stato, sez. V, 01 ottobre 2010 , n. 7262). Ne consegue che il giudice amministrativo non può ingerirsi negli ambiti riservati alla discrezionalità tecnica dell'organo valutatore e, quindi, sostituire il proprio giudizio a quello della Commissione.

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Impossibile per l'aggiudicatario procedere al subappalto se in sede di offerta ha reso dichiarazioni irregolari o incomplete sulle opere che intende subappaltare

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Secondo il prevalente insegnamento della giurisprudenza amministrativa, l’eventuale irregolarità e/o incompletezza della dichiarazione resa in sede di offerta circa le opere, i servizi o le forniture che il concorrente intenda subappaltare non costituisce causa di esclusione dalla gara, ma semplicemente preclude a chi ne sia risultato aggiudicatario la possibilità, in fase dei lavori, di fare ricorso al subappalto. E ciò sul rilievo per cui le condizioni per l’ammissibilità del subappalto, di cui all’art. 118 del d.lgs. nr. 163 del 2006, non appaiono intese (unicamente) a tutelare l’interesse dell’amministrazione committente all’immutabilità dell’affidatario, ma tendono invece a evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell’assetto d’interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quell’interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l’individuazione di una determinata offerta come la più idonea a soddisfare le esigenze della collettività cui l’appalto è preordinato.

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Solo l'accertamento tributario definitivo impedisce di partecipare alla gara

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L’accertamento della violazione degli obblighi tributari non è sufficiente affinché operino le preclusioni previste dal citato art. 38, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 163/06 occorrendo, altresì, che tale accertamento sia divenuto definitivo per effetto della decorrenza del termine di impugnazione dell’atto stesso, senza che l’impresa abbia presentato ricorso, o di una pronuncia giurisdizionale che abbia acquisito autorità di cosa giudicata. La normativa di riferimento, infatti, impedisce alle imprese di partecipare alle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici, di essere affidatarie di subappalti, nonché di stipulare i relativi contratti solo a fronte di violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse. Dunque, particolare rilievo assume l’espressa statuizione secondo la quale, le sanzioni previste operano solo in caso di accertamento definitivo delle violazioni de quibus.

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Principi giurisprudenziali consolidati in materia di interdittiva antimafia tipica

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Con riferimento alla cd. interdittiva antimafia "tipica", prevista dall’art. 4 del D. Lgs. n. 490 del 1994 e dall’art. 10 del D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 (ed oggi dagli articoli 91 e segg. del D. Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, recante il Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione)la giurisprudenza amministrativa (fra le più recenti: Consiglio di Stato, Sezione III, n. 5995 del 12 novembre 2011; n. 5130 del 14 settembre 2011) ha affermato: 1) che l'interdittiva prefettizia antimafia costituisce una misura preventiva volta a colpire l'azione della criminalità organizzata impedendole di avere rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione; 2) che, trattandosi di una misura a carattere preventivo, l’interdittiva prescinde dall'accertamento di singole responsabilità penali nei confronti dei soggetti che, nell’esercizio di attività imprenditoriali, hanno rapporti con la pubblica amministrazione e si fonda sugli accertamenti compiuti dai diversi organi di polizia valutati, per la loro rilevanza, dal Prefetto territorialmente competente; 3) che tale valutazione costituisce espressione di ampia discrezionalità che può essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicità in relazione alla rilevanza dei fatti accertati; 4) che, essendo il potere esercitato espressione della logica di anticipazione della soglia di difesa sociale, finalizzata ad assicurare una tutela avanzata nel campo del contrasto alle attività della criminalità organizzata, la misura interdittiva non deve necessariamente collegarsi ad accertamenti in sede penale di carattere definitivo e certi sull'esistenza della contiguità dell’impresa con organizzazione malavitose, e quindi del condizionamento in atto dell'attività di impresa, ma può essere sorretta da elementi sintomatici e indiziari da cui emergano sufficienti elementi del pericolo che possa verificarsi il tentativo di ingerenza nell’attività imprenditoriale della criminalità organizzata; 5) che, anche se occorre che siano individuati (ed indicati) idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o possibili collegamenti con le organizzazioni malavitose, che sconsigliano l’instaurazione di un rapporto dell’impresa con la pubblica amministrazione, non è necessario un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l’appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso, potendo l’interdittiva fondarsi su fatti e vicende aventi un valore sintomatico e indiziario e con l’ausilio di indagini che possono risalire anche ad eventi verificatisi a distanza di tempo; 6) che di per sé non basta a dare conto del tentativo di infiltrazione il mero rapporto di parentela con soggetti risultati appartenenti alla criminalità organizzata (non potendosi presumere in modo automatico il condizionamento dell’impresa), ma occorre che l’informativa antimafia indichi (oltre al rapporto di parentela) anche ulteriori elementi dai quali si possano ragionevolmente dedurre possibili collegamenti tra i soggetti sul cui conto l’autorità prefettizia ha individuato i pregiudizi e l’impresa esercitata da loro congiunti; 7) che, infine, gli elementi raccolti non vanno considerati separatamente dovendosi piuttosto stabilire se sia configurabile un quadro indiziario complessivo, dal quale possa ritenersi attendibile l’esistenza di un condizionamento da parte della criminalità organizzata. Da ultimo il Consiglio di Stato ha rilevato come non può incidere sulla valutazione della legittimità della interdittiva, le avvenute dimissioni dalla carica di amministratore unico della società del soggetto attenzionato, trattandosi di un fatto sopravvenuto alla interdittiva impugnata che può eventualmente influire sulle successive valutazioni che l’amministrazione potrà compiere sulla attività della società appellante anche ai sensi del comma 5 dell’art. 91 del citato D. Lgs. n. 159 del 6 settembre 2011.

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Con riferimento alla cd. interdittiva antimafia "tipica", prevista dall’art. 4 del D. Lgs. n. 490 del 1994 e dall’art. 10 del D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 (ed oggi dagli articoli 91 e segg. del D. Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, recante il Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione) ... Continua a leggere

 

Divieto di commistione fra criteri soggettivi di qualificazione e criteri oggettivi di valutazione dell'offerta ai fini dell'aggiudicazione

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Costituisce principio generale regolatore delle gare pubbliche il divieto di commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta ai fini dell'aggiudicazione. Tuttavia si deve aver presente che spesso il filo che separa il canone oggettivo di valutazione dell'offerta ed il requisito soggettivo del competitore è particolarmente sottile, stante la potenziale idoneità dei profili di organizzazione soggettiva a riverberarsi sull'affidabilità e sull'efficienza dell'offerta e, quindi, della prestazione. Tale commistione inestricabile, che rende in concreto non pertinente il principio astratto fin qui enucleato, viene tuttavia in rilievo quante volte la lex specialis valorizzi non già i requisiti soggettivi in sé intesi bensì quei profili soggettivi diretti a riverberarsi in modo specifico sull'espletamento dell'attività appaltata (cfr.Consiglio di Stato, Sez. V, 28 agosto 2009 n. 5105; Sez.VI, 15 dicembre 2010, n. 8933). Allo stato degli atti la censura viene dunque a coincidere con quella di difetto di criteri motivazionali, potendo, allo stato degli atti, la Commissione individuare criteri distintivi nell’ambito del generico richiamo quale parametro valutativo alle certificazioni di qualità aziendale possedute dalle concorrenti.

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Modalità di valutazione delle offerte anormalmente basse

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Devono considerarsi anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle dette tabelle, predisposte dal Ministero del Lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, costi medi che costituiscono non parametri inderogabili, ma indici del giudizio di adeguatezza dell'offerta, con la conseguenza che è ammissibile l'offerta che da essi si discosti, purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori così come stabilito in sede di contrattazione collettiva. Invero, neppure la tabella ministeriale assume valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma è suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali svolte dall'offerente, che evidenzino una particolare organizzazione aziendale; cosicchè è rimessa alla stazione appaltante la valutazione della congruità e dell'affidabilità dell'offerta, in caso di sensibile scostamento, mediante il procedimento di verifica delle anomalie, in linea con il principio codificato dall'art. 55 della direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE — secondo cui i concorrenti devono avere la possibilità di dimostrare in concreto qualunque circostanza (di diritto e di fatto) che permetta la riduzione dei costi.

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L'art. 21 octies della Legge n. 241/90 sana il vizio di omessa comunicazione di avvio del procedimento in autotutela di annullamento della gara

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Nel giudizio in esame un'impresa dopo aver partecipato ad una licitazione privata indetta da una P.A. per la fornitura biennale di articoli di cancelleria ed essere risultata aggiudicataria si duole del provvedimento con il quale l’ente, prima della stipulazione del contratto, revocava la gara e ne disponeva la rinnovazione avendo appurato che vi era stata l’erronea ed illegittima pretermissione di alcune ditte che pure avevano ritualmente chiesto di essere invitate alla licitazione privata. il Consiglio di Stato ha confermato la sentenza di primo grado che rigettava le doglianze dell'impresa aggiudicataria evidenziando, tra l'altro, come una volta appurato dall'ente il suddetto errore nell'invito, a quel punto l’annullamento della gara era un atto dovuto. A tacer d’altro, non vi erano ancora aspettative consolidate di cui si dovesse tener conto con la conseguenza che avviso del Collegio non risulta integrata alcuna violazione delle regole del procedimento di autotutela, con particolare riferimento all’avviso di procedimento (art. 7, legge n. 241/1990) ed appare realizzata l’ipotesi prevista dall’art. 21-octies della legge 241/1990: ossia quella dell’atto che non poteva essere diverso da quello concretamente emanato, e che pertanto non può essere annullato per vizi di ordine meramente formale, inclusi quelli relativi alle regole sulla partecipazione.

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Solo la reale esistenza di condanne penali e non la mancata allegazione di autocertificazione sulla loro esistenza determina l'esclusione dalla gara

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L’esclusione dalla gara può essere disposta laddove sia constatata la reale esistenza di condanne penali, piuttosto che per la mancata allegazione di autocertificazione sulla esistenza delle predette condanne. Ciò in quanto il combinato disposto dei commi 1 e 2 dell’art. 38 d.lgs n. 163/2006 deve essere inteso nel senso che anche in caso di radicale omissione della dichiarazione di cui al comma 1, solo ove sussistano in concreto le ragioni ostative alla partecipazione l’impresa non va ammessa a gara.

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Messaggi pubblicitari ingannevoli: qualunque consumatore può richiedere l'intervento dell'Autorità Garante della Concorrenza e del mercato

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Il d.P.R. n. 627 del 1996, nell’art. 2, comma 1, lettere a) e b), individua “i consumatori” tra i soggetti che possono richiedere l’intervento dell’Autorità riguardo ad atti di pubblicità ingannevole e dispone che la relativa domanda di inibizione di tali atti deve contenere “a) nome, cognome, denominazione o ragione sociale, residenza, domicilio o sede del richiedente; b) elementi idonei a consentire l’identificazione del messaggio pubblicitario…”; nell’art. 5, comma 1, dispone che ai sensi dell’art. 7, comma 3, del d.lgs. n. 74 del 1992 “Il responsabile del procedimento, verificate la regolarità e la completezza della richiesta, comunica l’avvio del procedimento” al richiedente, oltre che al committente del messaggio pubblicitario e al suo autore se conosciuto, e, nel comma 4, che l’Autorità provvede all’archiviazione della richiesta di cui all’articolo 2 se risulti manifestamente infondata o “inammissibile per difetto di legittimazione del richiedente”. Nella specie il Consiglio di Stato ha ritenuto questa normativa osservata, poiché nella richiesta ricevuta dall’Autorità, a seguito della quale è stato attivato il procedimento di cui si tratta, sono stati indicati il nome, cognome e domicilio del consumatore, ciò che ha consentito di inviargli la comunicazione di avvio del procedimento, e sono stati specificati gli elementi di identificazione del messaggio pubblicitario, non potendo perciò la richiesta dirsi irregolare o incompleta, ovvero contenente elementi idonei a giustificare la sua inammissibilità, essendo stata proposta da un consumatore, e risultando perciò sufficienti gli elementi istruttori all’atto offerti all’apprezzamento dell’Autorità. In questo quadro normativo, risulta corretta la valutazione del primo giudice in quanto relativa, anzitutto, alla funzione oggettiva comunque propria del procedimento regolarmente avviato, nonché alla insufficienza della documentazione dedotta in giudizio per giungere ad asserire la falsità della richiesta del consumatore e della sua firma, poiché una siffatta qualificazione della richiesta, in quanto idonea a determinarne la radicale irrilevanza sul piano procedimentale, può scaturire soltanto da provvedimenti o attestazioni atti a produrre un così dirimente effetto. Del resto, la normativa applicabile ha previsto che la denuncia possa essere presentata da qualunque consumatore (senza escludere neanche gli interdetti e gli inabilitati), sicché è da considerare del tutto irrilevante ogni deduzione della società appellante, sulla incapacità naturale del denunziante: ciò che conta è la sua sottoscrizione (nella specie non disconosciuta formalmente da parte di chi ne avrebbe avuto titolo), la cui veridicità non è contestabile in questa sede, anche perché nessuna prova è stata fornita per rilevarne la falsità.

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Decide il giudice amministrativo sulla procedura ad evidenza pubblica e aggiudicazione a terzi di un immobile pubblico

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Sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo sulla richiesta diretta all'impugnazione degli atti di indizione di una procedura ad evidenza pubblica e aggiudicazione a terzi di un bene immobile pubblico. La domanda è infatti principalmente rivolta all'accertamento della nullità degli atti della procedura, che sono espressione di attività pubblicistica provvedimentale rispetto ai quali la posizione del privato riveste carattere di interesse legittimo, e soltanto in via consequenziale all'annullamento del contratto di compravendita.

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Non e' sanabile l'omessa allegazione di documenti previsti a pena di esclusione dalla gara

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Per consolidato insegnamento giurisprudenziale in ordine all’istituto del c.d. dovere di soccorso codificato dall’art. 46 d.lgs. n. 163/2006, l'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un'irregolarità sanabile, e, quindi, non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali: e ciò tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguità di clausole della legge di gara. In presenza di una prescrizione chiara un’ammissione alla regolarizzazione costituirebbe una violazione della par condicio fra i concorrenti. La richiesta di regolarizzazione, pertanto, non può essere formulata per permettere l’integrazione di documenti che, in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito, avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione (C.G.A., n. 802 del 2006; C.d.S., IV, n. 4560 del 2005 e n. 2254 del 2007). Quanto all’elaborazione giurisprudenziale in tema di c.d. “falso innocuo”, infine, la stessa ha riguardo all’ipotesi in cui il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti sostanziali richiesti, e nel contempo, però, la lex specialis non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle prescrizioni da essa recate sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, ma faccia solo un generico richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163/2006. E’ solo a queste condizioni, quindi, che l’omissione non produrrebbe alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma ma ricorrerebbe un’ipotesi di mero "falso innocuo", in quanto tale insuscettibile di fondare l’esclusione.

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PROVVEDIMENTI REGIONALI

Possibile l'integrazione documentale salvo che i documenti non siano previsti dal bando a pena di esclusione

TAR Lazio

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La possibilità di integrazione della documentazione incompleta trova il proprio limite nel solo caso in cui la detta documentazione fosse prevista in maniera univoca dal bando a pena di esclusione dal procedimento. In particolare, il predetto potere di integrazione documentale deve essere esercitato da parte dell’amministrazione proprio nei casi in cui l’insufficienza della documentazione originariamente prodotta da parte dell’interessato non consenta di avere piena ed esatta contezza del possesso di un certo requisito da parte dello stesso.

TAR Lazio

 
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La possibilità di integrazione della documentazione incompleta trova il proprio limite nel solo caso in cui la detta documentazione fosse prevista in maniera univoca dal bando a pena di esclusione dal procedimento. In particolare, il predetto potere di integrazione documentale deve essere esercitat ... Continua a leggere

 
 
 
 
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