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NORMATIVA

Tracciabilità dei flussi finanziari: L'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici ha aggiornato le risposte ai quesiti che più frequentemente vengono formulati in materia

AVCP

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L'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture a seguito della Deliberazione dell’Avcp del 21.122011, ha proceduto ad aggiornate le risposte frequenti in materia di Tracciabilità dei flussi finanziari e quelle sui contributi in sede di gara.

AVCP

 
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GIURISPRUDENZA

Per la cattiva manutenzioni degli attracchi e dei pontili veneziani solo l'utente può far causa al comune

Consiglio di Stato

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Nella controversia in esame il Consiglio di Stato ha rilevato che i canoni di concessione d'uso esclusivo condiviso delle stazioni comunali taxi e pontili pubblici richiesti dal Comune di Venezia per il servizio di noleggio conducente hanno natura di corrispettivo in quanto il Comune si è assunto l’onere della manutenzione dei pontili di attracco con la conseguenza che l’eventuale cattiva gestione della manutenzione ordinaria non può assurgere a elemento di illegittimità dei canoni in parola, spettando infatti agli utenti la possibilità di far valere i propri diritti in ordine ad una corretta manutenzione.

Consiglio di Stato

 
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E' improcedibile il ricorso avverso l'aggiudicazione provvisoria quando il ricorrente ha avuto piena conoscenza dell'aggiudicazione definitiva e non ha provveduto ad impugnarla

Consiglio di Stato

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E' da valutare improcedibile il ricorso avverso l'aggiudicazione provvisoria qualora non sia stata impugnata l'aggiudicazione definitiva, con conseguente consolidarsi degli effetti di quest’ultima, ma purché della stessa la parte ricorrente abbia avuta cognizione, sussistendo un onere per le stazioni appaltanti di portare gli esiti delle procedure di gara a conoscenza dei concorrenti per mezzo di apposite comunicazioni. L’obbligo di effettuazione di detta comunicazione è prevista dall'art. 79, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006, senza però che sia specificato cosa debba intendersi per piena conoscenza. Ai fini della definizione della sollevata eccezione occorre dunque precisare il concetto di "piena conoscenza" rilevante ai fini del decorso del termine di decadenza, e successivamente valutare se nella fattispecie concreta lo stesso si sia configurato in occasione della avvenuta comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Consiglio di Stato

 
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Nel risarcimento del danno per mancata aggiudicazione dell'appalto sono escluse le spese processuali

Consiglio di Stato

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In sede di liquidazione del risarcimento del danno per mancata aggiudicazione non è, infatti, ravvisabile una responsabilità delle parti per spese legali e danni processuali atteso che, per quanto riguarda in particolare le spese legali si tratta di danni successivi all’aggiudicazione, come tali non riconoscibili. In materia di spese processuali trova inoltre applicazione non la disciplina dell’illecito aquiliano dettata dall’art. 2043 cod. civ. , ma la disciplina di cui agli articoli 90 e seguenti c. p. c., applicabili anche nei giudizi amministrativi.

Consiglio di Stato

 
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La "lex specialis" prevale sul principio di "favor partecipationis"

Consiglio di Stato

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I criteri ermeneutici del "favor partecipationis", di adeguatezza, di proporzionalità e di "non aggravamento" della procedura concorsuale hanno natura sussidiaria e vengono in rilievo nel caso in cui la lettera del bando di gara d'appalto pubblico non sia univoca e lasci spazio a dubbi ed incertezze, mentre, nel caso in cui il bando commini espressamente l'esclusione obbligatoria, in presenza di determinate violazioni, la P.A. è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione, restando preclusa, anche all'interprete, ogni valutazione circa la rilevanza dell'inadempimento, l'incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella "lex specialis", alla cui osservanza la P.A. si è autovincolata al momento dell'adozione del bando.

Consiglio di Stato

 
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Qualora non si approvi nei trenta giorni l'aggiudicazione provvisoria la stessa si intende comunque approvata

Consiglio di Stato

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Nella controversia in esame il ricorrente si doleva dell'inosservanza del termine di trenta giorni per l’aggiudicazione definitiva previsto dall’art. 12 del codice degli appalti. Il Consiglio di Stato ha ritenuto infondata la suddetta censura dal momento che la norma fissa un termine massimo di 30giorni per la approvazione della aggiudicazione provvisoria, da parte dell’organo competente, decorso il quale, l’aggiudicazione si intende comunque approvata. Trattasi, dunque, di una norma atta a snellire la procedura e non a fissare il termine il cui decorso è condizione perché l’organo competente possa provvedere alla approvazione della aggiudicazione provvisoria.

Consiglio di Stato

 
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La cauzione costituisce parte integrante dell’offerta

Consiglio di Stato

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La cauzione costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento a corredo della stessa, per cui essa non può ragionevolmente essere oggetto di regolarizzazione postuma, pena la violazione del fondamentale principio della par condicio dei concorrenti. Ne consegue, come già rilevato dalla Sezione in sede cautelare con l’ordinanza n. 2283/09, che la richiesta di regolarizzazione non può essere formulata dalla stazione appaltante se vale ad integrare documenti che, in base a previsioni univoche del bando o della lettera d’invito, avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione ... e che pertanto, in ogni caso, non poteva applicarsi l’art 46 d. lgs. n. 163/2006 alla polizza fideiussoria non legalizzata”. Né, peraltro, la clausola in questione risulta illegittima “poiché essa si risolverebbe in una formalità non essenziale e non prevista dalla disciplina sugli incanti pubblici”, come ritenuto dall’appellante. E’ del tutto ragionevole, infatti, che la stazione appaltante nell’ambito dei suoi poteri discrezionali richieda tassativamente o l’originale della polizza fideiussoria o la copia con firma legalizzata (escludendo succedanei), non costituendo di certo tale prescrizione un aggravio del procedimento, ma un incombente di facile esecuzione adoperando una più che normale diligenza nella predisposizione della documentazione di gara.

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L'impresa ha l'onere di partecipare alla gara per poter contestare le clausole del bando ritenute lesive dei propri legittimi interessi

Consiglio di Stato

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E' principio giurisprudenziale consolidato e di recente ribadito dalla Adunanza Plenaria di questo Consiglio, quello secondo il quale la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici, spetti esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara, poiché solo tale qualità si connette all’attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela. In questa veste, il ricorrente che ha partecipato legittimamente alla gara può far valere tanto un interesse “finale” al conseguimento dell’appalto affidato al controinteressato, quanto, in via alternativa (e normalmente subordinata) l’interesse “strumentale” alla caducazione dell’intera gara e alla sua riedizione (sempre che sussistano, in concreto, ragionevoli possibilità di ottenere l’utilità richiesta). Ma l’interesse strumentale allegato, in questo modo, potrebbe assumere rilievo, eventualmente, solo dopo il positivo riscontro della legittimazione al ricorso. La situazione legittimante costituita dalla partecipazione alla procedura, quindi, costituisce, tuttora, la condizione necessaria per acquisire la legittimazione al ricorso (cfr. Ad. Plen. n.4/2011). Una eccezionale deroga al principio testé annunciato, sempre come precisato dall’Adunanza Plenaria, può peraltro rinvenirsi nella ipotesi dell’operatore del settore a cui sia oggettivamente impedita la partecipazione alla procedura selettiva, in virtù di una specifica clausola direttamente ed immediatamente escludente del bando. In tali circostanze, infatti, la certezza del pregiudizio determinato dal bando rende superflua la domanda di partecipazione e l’adozione di un atto esplicito di esclusione.

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Valutazione del costo del lavoro dipendente indicato nella offerta di gara

Consiglio di Stato

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Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, il mancato rispetto dei limiti tabellari afferenti il costo del lavoro non determina l’automatica esclusione dalla gara, costituendo piuttosto un importante sintomo di anomalia dell’offerta, da verificare mediante un complessivo giudizio di rimuneratività, chiedendo all’impresa le giustificazione di merito (C.d.S., III, 7 marzo 2011, n. 1419; 9 novembre 2010, n. 7967).

Consiglio di Stato

 
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Nei bandi di gara la P.A. può richiedere requisiti più rigorosi rispetto a quelli previsti dalla legge

Consiglio di Stato

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Costituisce invero jus receptum (C.d.S., sez. V, 4 agosto 2010, n. 5201; 19 novembre 2009, n. 7247; 6 aprile 2009, n. 2138) che i bandi di gara di appalti pubblici possono contenere requisiti di partecipazione più rigorosi di quelli prescritti dalla legge, purché non discriminanti ed abnormi rispetto alle regole proprie del settore, e possono pertanto pretendere l’attestazione di requisiti di capacità diversi ed ulteriori rispetto a quelli previsti dalla legge, ciò rientrando nell’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione finalizzato a dare corretta attuazione ai principi di imparzialità e buon andamento predicati dall’articolo 97 della Costituzione.

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Eccezioni al principio di immodificabilità dell'offerta negli appalti pubblici

Consiglio di Stato

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Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, fermo restando il principio che in un appalto l’offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti, considerato che obiettivo della verifica di anomalia è quello di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso, e nel suo importo originario, affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia quelli che militano a favore, sia quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme: deve di conseguenza ritenersi possibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l’impresa dimostri che per converso altre voci di prezzo sono state inizialmente sopravvalutate, e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo di altre voci (nella specie, si era riconosciuto che il maggior importo di alcune voci del costo della manodopera rispetto a quello indicato dall’impresa potesse essere compensato dal maggior risparmio conseguito sul prezzo dei contratti di fornitura) [Cons. St., sez. VI, 21 maggio 2009 n. 3146; Cons. St., sez. VI, 19 maggio 2000 n. 2908]. Dalla citata giurisprudenza si desume che ciò che si può consentire è: a) o una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo (rispetto alle giustificazioni già fornite), lasciando le voci di costo invariate; b) oppure un aggiustamento di singole voci di costo, che trovi il suo fondamento o in sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi, o in originari e comprovati errori di calcolo, o in altre ragioni plausibili. La giurisprudenza ha infatti precisato che il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile [Cons. St., sez. V, 12 marzo 2009 n. 1451]. Quello che non si può invece consentire è che in sede di giustificazioni vengano apoditticamente rimodulate le voci di costo senza alcuna motivazione, con un’operazione di finanza creativa priva di pezze d’appoggio, al solo scopo di “far quadrare i conti” ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo.

Consiglio di Stato

 
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Ammissibile in sede di controllo dell'anomalia dell'offerta l'allegazione di elementi giustificativi

Consiglio di Stato

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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha ritenuto ammissibile, in sede di controllo dell'anomalia dell'offerta, l’allegazione di elementi giustificativi (come, ad esempio, quelli relativi alla prestazione di ‘servizi aggiuntivi’), la cui pertinenza emerga da un oggettivo collegamento economico degli stessi con gli elementi costitutivi dell'offerta (i.e., in definitiva, con l'oggetto del contratto), sì da determinare una connessione la quale, sul piano della produzione del servizio, li collochi come giustificazione all'interno del processo produttivo prefigurato in modo unitario ed in concreto inscindibile (in tal senso: Cons. Stato, VI, 4 agosto 2008, n. 3896; id., VI, 7 agosto 2008, n. 3901).

Consiglio di Stato

 
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L'aggiudicazione definitiva della gara può, ove previsto dal bando, essere comunicata via fax ed il relativo rapporto di trasmissione via fax è strumento idoneo a far decorrere i termini di impugnativa

Consiglio di Stato

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In base alla più recente normativa (d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445) il fax è strumento ordinario di comunicazione di atti e documenti, in quanto soddisfa sia la forma scritta che la fonte di provenienza. In forza dell’art. 43, comma 6, un fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente. In materia di procedure ad evidenza pubblica, l’art. 77 del d. lgv. n. 163 del 2006 stabilisce che è in facoltà delle stazioni appaltanti e degli operatori economici inviare le comunicazioni via telefax, purché di ciò si dia comunicazione nel bando o nell’invito. Sulla scorta della normativa citata, la giurisprudenza ha ritenuto che il rapporto di trasmissione via fax è strumento idoneo a garantire con sufficiente certezza l’effettività della comunicazione e, quindi, a far decorrere i termini di impugnativa, senza che il soggetto che ha trasmesso il fax debba fornire ulteriore prova oltre quella risultante dal rapporto di trasmissione che indichi le regolari avvenute trasmissione e ricezione. Grava, invece, sul ricevente che assume la mancata ricezione fornirne la prova contraria (Cons. Stato, sez. V, 18 agosto 2010, n. 5845; 24 aprile 2002, n. 2202).

Consiglio di Stato

 
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In base alla più recente normativa (d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445) il fax è strumento ordinario di comunicazione di atti e documenti, in quanto soddisfa sia la forma scritta che la fonte di provenienza. In forza dell’art. 43, comma 6, un fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rappor ... Continua a leggere

 

Principi giurisprudenziali consolidati in tema di verifica della anomalia della offerta

Consiglio di Stato

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Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato procede nella rassegna di principi ormai acquisiti dalla giurisprudenza rilevando: - che le valutazioni della stazione appaltante circa la verifica della anomalia dell’offerta sono espressione di discrezionalità amministrativa non sindacabile in sede giurisdizionale se non in presenza di una manifesta illogicità (cfr. Cons.St. V, 21 gennaio 2009, n. 278); - che quando si tratti di giudizio favorevole (in tema di anomalia della offerta) esso non richiede di regola una motivazione puntuale ed analitica, anche perché le giustificazioni presentate possono costituire motivazione “per relationem” del provvedimento (cfr. Cons. St. V, 11 luglio 2008, n. 3481); - che in ogni caso il giudizio di verifica della congruità di un’offerta che si assume anomala ha natura globale e sintetica, sì che l’attendibilità della offerta va valutata nella sua globalità (cfr. Cons. St. V, 12 giugno 2009, n. 3762), - che conseguentemente l’esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il giudizio negativo sul piano della attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economica non plausibile (cfr. Cons. St. V, 28 ottobre 2010, n. 7631).

Consiglio di Stato

 
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Negli appalti di servizi e' inammissibile l'offerta contrattuale se le quote di partecipazione all’ATI e le parti del servizio da eseguire non sono indicate già in sede di offerta e la singola impresa componente dell’ATI non abbia la qualifica, ovvero i requisiti di ammissione, in misura corrispondente alla quota di partecipazione

Consiglio di Stato

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Il Consiglio di Stato interviene nuovamente sulla dibattuta questione concernente il criterio di corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione e quota di esecuzione (anche) negli appalti di servizi (v. sentenze 11.5.2011 n. 2804 e 15.7.2011 n. 4323) nel senso di richiedere chele quote di partecipazione all’ATI e le parti del servizio da eseguire siano indicate già in sede di offerta, anche in assenza di una espressa previsione del bando o della lettera d’invito, e che la singola impresa componente dell’ATI abbia la qualifica, ovvero i requisiti di ammissione, in misura corrispondente alla quota di partecipazione, il tutto a garanzia della stazione appaltante e del buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione. Dalla mancata osservanza di tale obbligo – che, si è affermato, discende dall’art. 37, commi 4 e 13, del Codice dei contratti e che trova applicazione anche ai raggruppamenti di tipo orizzontale - deriva la conseguenza che l’offerta contrattuale, che provenga da un’associazione di più imprese in termini che non assicurino la predetta, effettiva, corrispondenza, è inammissibile, perché comporta l’esecuzione della prestazione da parte di un’impresa priva (almeno in parte) di qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall’accordo associativo ovvero dall’impegno delle parti a concludere l’accordo stesso.

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Il giudice nel processo avverso gli atti di gara non può sostituirsi alla stazione appaltante nella valutazione sul merito dell'offerta presentata dai partecipanti salvo il caso di macroscopici errori

Consiglio di Stato

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Nel processo avverso gli atti di gara pubblica non è consentito al giudice amministrativo sostituirsi alla stazione appaltante nella valutazione sul merito dell'offerta presentata dall'impresa partecipante, con una illegittima invasione degli spazi riservati all'Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 28 marzo 2011, n. 1862). L'ambito del controllo giurisdizionale in detta materia non può, dunque, essere esteso al merito amministrativo, benché ciò non voglia dire che le scelte effettuate dall'Amministrazione siano sottratte anche al controllo di legittimità, cioè alla verifica che le medesime siano conformi alle norme ed ai principi che regolano l'esercizio della discrezionalità, e non siano invece il frutto di valutazioni macroscopicamente incoerenti o irragionevoli, così da comportare un vizio della funzione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 16 febbraio 2009, n. 837).

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Ragioni di pubblico interesse possono legittimare l'Amministrazione a non procedere all'aggiudicazione della gara

Consiglio di Stato

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In materia di contratti della P.A., il potere di non procedere alla aggiudicazione (definitiva o provvisoria) di una gara ben può trovare fondamento, in via generale, in specifiche ragioni di pubblico interesse (Consiglio di Stato, Sezione III, n. 6039 del 15 novembre 2011, Sezione VI, n. 1554 del17 marzo 2010).

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In materia di contratti della P.A., il potere di non procedere alla aggiudicazione (definitiva o provvisoria) di una gara ben può trovare fondamento, in via generale, in specifiche ragioni di pubblico interesse (Consiglio di Stato, Sezione III, n. 6039 del 15 novembre 2011, Sezione VI, n. 1554 del ... Continua a leggere

 

Il partecipante escluso dalla gara non può contestarne gli esiti

Consiglio di Stato

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Il Consiglio di Stato, così come di recente ribadito anche nella sentenza dell’Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4 e specificato dalla Sezione in più occasioni (cfr. sentenze 10 settembre 2010, n. 6546; 13 settembre 2005, n. 4692; 21 novembre 2007, n. 5925; 29 dicembre 2009, n. 8969), anche se diregola è sufficiente l’interesse strumentale del partecipante ad una gara pubblica di appalto ad ottenere la riedizione della gara stessa, deve in ogni caso ritenersi che un tale interesse non sussista in capo al soggetto legittimamente escluso dato che tale soggetto, per effetto dell’esclusione, rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali. Il suo interesse protetto invero, da qualificare interesse di mero fatto, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo ad impugnare gli atti, pur essendo titolare di un interesse di mero fatto alla caducazione dell’intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara. Anzi, la citata sentenza dell’Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4 ha ribadito ancora con forza che nelle procedure pubbliche di affidamento dei contratti, la legittimazione al ricorso è correlata a una situazione differenziata, in modo certo, come risultato della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, salvi i casi nei quali il ricorrente contesti, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura, oppure, in qualità di operatore economico di settore, l'affidamento diretto o senza gara, oppure ancora una clausola del bando per sé escludente, in relazione alla illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazione, situazioni che non ricorrono nella specie. In tale contesto, osserva la Plenaria, la mancata partecipazione alla gara, ostativa all’ammissibilità del ricorso, è del tutto equiparabile alla situazione di chi ne sia stato legittimamente escluso (o non abbia impugnato la propria esclusione).

Consiglio di Stato

 
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Il Consiglio di Stato, così come di recente ribadito anche nella sentenza dell’Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4 e specificato dalla Sezione in più occasioni (cfr. sentenze 10 settembre 2010, n. 6546; 13 settembre 2005, n. 4692; 21 novembre 2007, n. 5925; 29 dicembre 2009, n. 8969), anche se di ... Continua a leggere

 

Sanzioni conseguenti all'esclusione dalla gara pubblica: finalità dell'istituto della cauzione provvisoria

Consiglio di Stato

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L’istituto della cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche, ed il suo incameramento, sussistendone i presupposti, risulta coerente con tale finalità, avendo esso la funzione di garantire la serietà e l'affidabilità dell'offerta, sanzionando la violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente, mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante. E ciò tenuto conto del fatto che, con la domanda di partecipazione alla gara, l’operatore economico sottoscrive e si impegna ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali ha, dunque, contezza. Come ha osservato la Corte Costituzionale (sent. 13 luglio 2011 n.211), l’incameramento della cauzione provvisoria costituisce una scelta del legislatore ordinario, scelta che, considerate la natura e le finalità della detta cauzione, non può essere giudicata frutto di un uso distorto ed arbitrario della discrezionalità allo stesso spettante e contrastante con il canone della ragionevolezza. Allo stesso modo, sempre secondo la Corte, i provvedimenti dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, anch’essi previsti dall’art. 48, mirano a garantire che nel settore operino soggetti rispettosi delle regole che lo disciplinano e, quindi, sono diretti a sanzionare la condotta dell'offerente per finalità ulteriori e diverse rispetto a quelle cui è preordinato l'incameramento della cauzione provvisoria, il quale ultimo è caratterizzato da una funzione differente da quella che connota detti provvedimenti, con conseguente incomparabilità di dette situazioni. L’esclusione dalla gara costituisce, dunque, il presupposto perché si faccia luogo alle due ipotesi sanzionatorie previste dall’art. 48, comma 1, di modo che, mentre l’impresa ben può dolersi della legittimità dell’esclusione, in relazione alle ragioni che la giustificano, al contrario non costituisce oggetto di sindacato giurisdizionale – sotto il profilo dell’eccesso di potere - la successiva determinazione dell’amministrazione di incameramento della cauzione e di segnalazione all’Autorità garante, posto che esse, come la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare (Cons. Stato, sez. V, 1 ottobre 2010 n. 7263), costituiscono conseguenze del tutto automatiche del provvedimento di esclusione, come tali non suscettibili di alcuna valutazione discrezionale da parte dell’amministrazione, con riguardo ai singoli casi concreti e/o alle ragioni poste a giustificazione dell'esclusione medesima. In sostanza, ai fini dell'applicazione delle sanzioni previste, il presupposto determinante (e dunque assorbente) è rappresentato dall'esclusione. Ciò che è quindi possibile censurare, innanzi al giudice amministrativo, è la legittimità dell’esclusione, non – una volta che questa sia intervenuta (e sia ritenuta legittima) – l’adozione dei conseguenti atti di incameramento della cauzione e di segnalazione, essendo questi conseguenze automatiche, previste ex lege. Ovviamente, laddove l’esclusione disposta venisse ritenuta illegittima, difetterebbe il presupposto per l’adozione degli atti di incameramento e segnalazione, che risulterebbero illegittimi in via derivata.

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Temperamenti al principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche: possibilità di recesso di una impresa dell'A.T.I. dopo l'aggiudicazione

Consiglio di Stato

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Nel caso in esame il legale partecipante di una impresa componente della'A.T.I. ha prodotto nel procedimento di gara la dichiarazione di non aver riportato condanna penale irrevocabile che, come invece è risultato dalla documentazione depositata in giudizio (certificato del casellario giudiziario),non è veritiera; la società componente dell’A.T.I. partecipante alla gara ha, quindi, manifestato il recesso dalla costituzione dell’A.T.I. appena successivamente al provvedimento di aggiudicazione provvisoria col quale è stato disposto l’accertamento dei requisiti generali di accesso alla procedura e prima della verifica degli stessi. Pertanto, in conformità al principio secondo il quale il divieto di modifica soggettiva opera sicuramente allorquando interviene, come nella specie, per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione in capo al componente dell’A.T.I. che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva, la revoca dell’aggiudicazione provvisoria è da ritenersi del tutto legittima (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842). Infatti, il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche mira a garantire una conoscenza piena da parte delle Amministrazioni aggiudicatrici dei soggetti che intendono contrarre con le Amministrazioni stesse, consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti, verifica che non deve essere resa vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere (Consiglio di Stato, sez. V, 7 aprile 2006, n. 1903; Consiglio di Stato, sez. V, 30 agosto 2006, n. 5081). La tesi tradizionalmente rigorista è stata effettivamente rimessa in discussione da altro filone giurisprudenziale secondo cui sarebbe possibile, dopo l’aggiudicazione, il recesso di una o più imprese dell’A.T.I., se quelle rimanenti siano in possesso dei requisiti di qualificazione per le prestazioni oggetto dell’appalto: infatti, il divieto legislativo riguarderebbe solo l’aggiunta o la sostituzione di componenti, non anche il venir meno, senza sostituzione, di taluno (Consiglio di Stato, sez. IV, 23 luglio 2007, n. 4101). Ciò in quanto il divieto di modificazione soggettiva non ha l'obiettivo di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara, poiché il rigore di detta disposizione va temperato in ragione dello scopo che persegue, che è quello di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari. Tale essendo, dunque, la funzione di detta disposizione è evidente come le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano quelle che portano all'aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento; in tal caso, infatti, le esigenze succitate non risultano affatto frustrate poiché l'Amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell'impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi (Consiglio di Stato, sez. VI, 13 maggio 2009, n. 2964). Tuttavia, come è evidente dal tenore letterale delle decisioni appartenenti a tale filone, il rigore dell’orientamento tradizionale è attenuato soltanto se l'Amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell'impresa o delle imprese, il che non si verifica nel caso di specie, in cui il recesso è avvenuto prima dell’espletamento dei controlli; dunque, impedendo di fatto che si potesse applicare una sanzione all’operatore economico partecipante. In tal modo è evidente che si verifica una violazione della par condicio dei concorrenti, atteso che, nel caso di specie, il recesso è avvenuto per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’A.T.I., che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva. Ancora di recente, peraltro, questa Sezione ha ribadito che il recesso di una impresa componente di un raggruppamento nel corso della procedura di gara non vale a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura sussistente al momento dell’offerta in ragione della sussistenza di cause di esclusione riguardanti il soggetto recedente (Consiglio di Stato, sez. V, 28 settembre 2011, n. 5406). Relativamente al capo della sentenza del TAR relativo alla falsa dichiarazione, il Consiglio di Stato ha rilevato l’indiscutibile sussistenza di una falsa dichiarazione resa dal legale rappresentante del soggetto receduto dall’associazione, atteso che lo stesso risulta condannato, con sentenza irrevocabile della Corte di Appello, alla pena della reclusione di anni 1 e mesi 5 ed alla multa di lire 500.000 per reati riconducibili all’affidabilità morale (agevolazione all’esercizio della prostituzione); tale precedente non è stato dichiarato in sede di partecipazione a gara, nella quale dunque è stata resa una falsa dichiarazione in ordine all’incensuratezza, rilevante per la partecipazione.

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Decide il giudice ordinario sulle controversie per la risoluzione del contratto ovvero l’accertamento del diritto dell’appaltatore a proseguire il rapporto con l’amministrazione committente

Consiglio di Stato

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Le controversie aventi ad oggetto la risoluzione del contratto ovvero l’accertamento del diritto dell’appaltatore a proseguire il rapporto con l’amministrazione committente rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, cui spetta “di verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi e delle relative condotte attuative”(Cons. St. VI, 17.3.2010, n. 1554). Per giurisprudenza consolidata (Cass. SS.UU. n. 21928/2008, n.6068/2009), costituiscono eccezione al principio generale della devoluzione al g.o. delle controversie correlate ad un rapporto contrattuale già costituito solo le ipotesi di esercizio da parte della p.a. appaltante di un potere valutativo discrezionale dei requisiti del contraente, di natura pubblicistica, quale, ad esempio, quello conferito dall’art. 11 del d.P.R. n. 252 del 1998 allo scopo di impedire il mantenimento di rapporti contrattuali con imprese sospettate di collegamenti con la criminalità organizzata.

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Nelle gare pubbliche devono essere evitati inutili appesantimenti e deve essere garantito il massimo grado di partecipazione dei concorrenti nel rispetto della par condicio

Consiglio di Stato

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L'esclusione da una gara pubblica può essere disposta ogniqualvolta il concorrente abbia violato previsioni poste a tutela degli interessi sostanziali dell'amministrazione o a protezione della par condicio tra i concorrenti. La carenza essenziale del contenuto o delle modalità di presentazione chegiustifica l'esclusione deve riferirsi all'offerta, incidendo oggettivamente sulle componenti del suo contenuto ovvero sulle produzioni documentali a suo corredo, in rispondenza ad un interesse sostanziale della stazione appaltante (Cons. Stato Sez. V, 11.12.2007, n. 6410). Come già affermato in precedenti da cui il Collegio non intende discostarsi (Cons. St. Sez. V, 28.2.2011, n. 245;12.7.2004, n. 5049; Sez. VI, 8.3.2010, n. 1305), la necessità di evitare inutili appesantimenti nonché di garantire in massimo grado la partecipazione dei concorrenti, nel rispetto della par condicio, costituisce metodo operativo ed interpretativo irrinunciabile, sicchè deve respingersi un’interpretazione della clausola del bando impositiva, a pena di esclusione, di una duplicazione di documenti descrittivi attinenti ai medesimi elementi (nella specie, due relazioni aventi in comune informazioni sull’esecuzione del progetto; una relazione e le schede tecniche sui medesimi profili qualitativi) e ritenersi legittimo l’operato della Commissione che ha considerato esaustiva la documentazione presentata, in quanto completa di tutti gli elementi richiesti dalla legge di gara, ed insussistenti i presupposti per l’applicazione della sanzione espulsiva

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PROVVEDIMENTI REGIONALI

E' illegittima la composizione in numero pari della Commissione aggiudicatrice se il Bando di gara non prevede nulla per evitare lo stallo valutativo

TAR Lazio

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L’art. 84 del nuovo codice dei controlli pubblici approvato con il D. L.vo n. 163 del 2006, in recepimento delle direttive comunitarie, ha disciplinato in modo uniforme la composizione della Commissione di gara per ogni procedura ad evidenza pubblica. Il Collegio, sulla scorta di una giurisprudenzaamministrativa da cui non ha motivo di discostarsi rileva, nel caso in esame, l’illegittima composizione della Commissione di gara i cui membri risultano in numero pari (quattro), mentre le Commissioni stesse debbono necessariamente essere composte di un numero dispari onde assicurare la funzionalità del principio maggioritario per la formazione del quorum strutturale ai fini del calcolo della maggioranza assoluta dei componenti (cfr. Cons. Stato, Sez.V – 6 aprile 2009 n. 2143 – Sez. VI – 22 ottobre 2007 n. 5502). Al suddetto requisito non risponde la Commissione giudicatrice di cui trattasi, composta da quattro membri e dal segretario verbalizzante, che, in quanto tale, era privo del diritto di voto. Per completezza di indagine, premesso che tale principio non appare assoluto, nel senso che possono prevedersi dei correttivi, in caso di parità delle votazioni, come quello della prevalenza del voto del presidente, va osservato che nel caso di specie il bando nulla prevedeva, determinando in questo modo quella possibilità di stallo valutativo che il principio del numero dispari dei componenti della commissione aggiudicatrice tende ad evitare.

TAR Lazio

 
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L'annotazione nel casellario informatico dell'avvenuta esclusione di un'impresa da pubbliche gare per aver reso false dichiarazioni può essere disposta dall'Autorità di Vigilanza solo a seguito di un procedimento in contraddittorio con l'interessato

TAR Lazio

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L’orientamento costante del giudice amministrativo ( cfr. Tar Lazio III nn. 11068 e 11090/2009 e n. 6640/2010) ritiene che l'annotazione nel casellario informatico dell'avvenuta esclusione di un'impresa da pubbliche gare per aver reso false dichiarazioni abbia un autonomo contenuto lesivo, in basealla espressa previsione dell'art. 38 lettera h) del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006. Costituendo la annotazione una autonoma sanzione disposta dalla Autorità di Vigilanza accanto alle misure previste dall'art. 6 comma 11 e dall'articolo 48, può essere legittimamente adottata solo a seguito di un procedimento che assicuri il contraddittorio dell'interessato e la valutazione da parte dell'Autorità del presupposto per procedere all'annotazione, in particolare, in relazione alla falsità delle dichiarazioni (TAR Lazio, III, sentenza n. 11068 del 2009). Tale orientamento giurisprudenziale ha trovato conferma nella nuova disciplina dell’art 38 introdotta con il d.l. n° 70 del 13-5-2011, peraltro non applicabile al caso di specie, che al nuovo comma 1 ter dell’art 38 ha previsto : “In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), per un periodo di un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”.

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Sanzioni all'impresa che in sede di gara pubblica rende dichiarazioni false

TAR Lazio

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La controversia posta all'attenzione del giudice amministrativo investe la corretta applicazione o meno nei confronti di una società dell’art. 48, comma 1, del d.lgs. 163/2006, il quale così dispone: “Le stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data delle richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6 comma 11. L’Autorità dispone, altresì, la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento”. Come più volte affermato dalla giurisprudenza, si tratta di una previsione connotata da carattere sanzionatorio, ossia di una prescrizione che – in quanto diretta a salvaguardare, in primo luogo, il “rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche” ed, in secondo luogo, “la serietà e l’affidabilità dell’offerta” – necessariamente presuppone un comportamento non corretto da parte dell’operatore economico, in spregio dell’impegno dal medesimo assunto ad osservare le regole della procedura di gara, delle quali ha contezza (cfr., tra le altre, Corte Cost., 13 luglio 2011, n. 211; C.d.S., Sez. V, 1 ottobre 2010, n. 7263). In altri termini, la previsione in esame mira a garantire che nel settore operino soggetti rispettosi delle regole che lo disciplinano, essendo inequivocabilmente diretta a sanzionare eventuali dichiarazioni false rese in sede di gara (cfr., tra le altre, TAR Friuli Venezia Giulia, Trieste, Sez. I, 8 aprile 2011, n. 191). La sua ratio va, pertanto, coerentemente individuata nel contemperamento del principio del libero accesso alle gare con la garanzia che vi partecipino imprese “affidabili”, perseguendo la finalità di responsabilizzare i partecipanti e di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualità economico-imprenditoriali volute dal bando, i quali, per il solo fatto di essersi posti in condizione di partecipare, pur non avendone titolo, rappresentano un indiscusso fattore di disturbo ed alterazione della procedura di gara (cfr., TAR Liguria, Sez. II, 16 febbraio 2011, n. 280; TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 7 giugno 2010, n. 12713). In definitiva, si tratta di una previsione che – proprio per la ratio che la connota – necessariamente implica “dichiarazioni formalmente infedeli”, ossia può trovare applicazione esclusivamente nell’ipotesi in cui vengano riscontrate dichiarazioni “false”, le quali, tra l’altro, debbono essere caratterizzate da dolo o mala fede o, comunque, non essere riconducibili ad una semplice erronea percezione della realtà (cfr., tra le altre, TAR Lazio, Roma, Sez. III, 26 ottobre 2009, n. 10429; TAR Lazio, Roma, Sez. II, 6 marzo 2009, n. 2341).

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Sono invalide le operazioni di gara se, per inosservanza di norme precauzionali, i plichi sono rimasti esposti al rischio di manomissione

TAR Lazio

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La giurisprudenza amministrativa è ormai consolidata nel ritenere che la commissione di gara non possa legittimamente operare il riesame della documentazione, al di fuori della contestualità temporale in cui le operazioni per legge (art. 71 R.D. 827/24) devono svolgersi, per riscontrare “ora per allora” la carenza (ovvero al contrario la presenza) di documentazione prodotta (o non prodotta) dai partecipanti alla gara, al fine di escludere (ovvero di riammettere) taluno dei concorrenti, se non fornendo piena prova delle modalità, adeguatamente sicure, con cui sia stata medio tempore conservata la documentazione di gara, così da escludere ogni dubbio sulla sua alterazione, o anche solo alterabilità (si veda, in tal senso, C.G.A. 22 novembre 2001, n. 604; C.G.A. 27 maggio 1997, n. 107; C.G.A. 19 ottobre 2005, n. 693, C.G.A. n. 35/2006; si veda anche in proposito CdS, V, n. 8155/2010; n. 2791/2003; n. 661/2000 e TAR CT n. 2284/2008). Nella specie,i rileva il giudice che risulta provato per tabulas che i plichi con la documentazione sono stati depositati senza cautele idonee a garantirne l'integrità e la perfetta conservazione. In presenza di tale circostanza la successiva riapertura delle operazioni di riscontro della documentazione stessa e la conseguente esclusione dell’Ati con mandante la ricorrente, sono illegittime in quanto la perfetta conservazione dei plichi con le offerte e la documentazione delle imprese partecipanti è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle stesse e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi, consacrati dall'art. 97 cost., di buon andamento e imparzialità cui deve conformarsi l'azione amministrativa.(C.d.S., V, 20 marzo 2008, n. 1219). Nei casi come quello che ne occupa, viene del resto in considerazione una fattispecie di pericolo. È sufficiente cioè che dalle risultanze processuali emerga che, per inosservanza di norme precauzionali, la documentazione di gara sia rimasta esposta al rischio di manomissione per ritenere invalide le operazioni di gara, senza che a carico dell'impresa interessata possa configurarsi un onere - del resto impossibile da adempiere - di provare un concreto evento di danno (vedi CdS, V, n. 3203/2010).

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