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lunedì 24 dicembre 2012 09:01

Il regime delle responsabilità delle ATI: Il Consiglio di Stato ribadisce i principi sanciti dall'Adunanza Plenaria in materia di differenze tra ATI verticali e orizzontali

Consiglio di Stato

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Con riferimento alle ATI, di recente il Consiglio di Stato, Ad. Plen., 13 giugno 2012, n. 22 ha stabilito che la distinzione tra A.T.I. orizzontali e A.T.I. verticali oggi enunciata sul piano legislativo dall'art. 37, commi 1 e 2, D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l'A.T.I. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l'esecuzione delle prestazioni costituenti l'oggetto dell'appalto, mentre l'A.T.I. verticale è connotata dalla circostanza che l'impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell'A.T.I. di tipo verticale un'impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili. Sul piano del regime della responsabilità, l’Adunanza Plenaria ha specificato che nelle A.T.I. orizzontali ciascuna delle imprese riunite è responsabile solidalmente nei confronti della stazione appaltante, mentre nelle A.T.I. verticali le mandanti rispondono ciascuna per le prestazioni assunte e la mandataria risponde in via solidale con ciascuna delle imprese mandanti in relazione alle rispettive prestazioni secondarie. Pertanto, la responsabilità per inadempimento si estende anche agli inadempimenti delle mandanti, sia che l’A.T.I. sia verticale, sia che l’A.T.I. (a maggior ragione) sia orizzontale.

Consiglio di Stato

 
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Con riferimento alle ATI, di recente il Consiglio di Stato, Ad. Plen., 13 giugno 2012, n. 22 ha stabilito che la distinzione tra A.T.I. orizzontali e A.T.I. verticali oggi enunciata sul piano legislativo dall'art. 37, commi 1 e 2, D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (poggia sul contenuto delle competenze ... Continua a leggere

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lunedì 24 dicembre 2012 08:51

L'interpretazione del bando di gara: solo in caso di oscurità ed equivocità delle clausole può ammettersi una lettura idonea a tutela dell'affidamento degli interessati in buona fede

Consiglio di Stato

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Per conforme giurisprudenza del Consiglio di Stato, l'interpretazione degli atti amministrativi, ivi compreso il bando di gara pubblica, soggiace alle stesse regole dettate dall'art. 1362 e ss. c.c. per l'interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all'interpretazione letterale in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, dovendo in ogni caso il giudice ricostruire l'intento dell'Amministrazione, ed il potere che essa ha inteso esercitare, in base al contenuto complessivo dell'atto, tenendo conto del rapporto tra le premesse ed il suo dispositivo e del fatto che, secondo il criterio di interpretazione di buona fede ex art. 1366 c.c. gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere; ciò anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotte certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 5 settembre 2011, n. 4980). Da tale premessa, deriva, quale diretto corollario, la regola secondo la quale solo in caso di oscurità ed equivocità delle clausole del bando e degli atti che regolano i rapporti tra cittadini e Amministrazione può ammettersi una lettura idonea a tutela dell'affidamento degli interessati in buona fede, non potendo generalmente addebitarsi al cittadino un onere di ricostruzione dell'effettiva volontà dell'Amministrazione mediante complesse indagini ermeneutiche ed integrative.

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lunedì 24 dicembre 2012 07:50

Appalto pubblico: l’amministrazione appaltante non può richiedere al concorrente un'integrazione della documentazione qualora si tratti di documenti previsti dal bando a pena di esclusione

Consiglio di Stato

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Il limite di applicazione dell’art. 46, che costituisce estensione nel campo dei contratti pubblici degli articolo 6 e 7 della legge n. 241 del 1990 e della esigenza della correttezza e del dialogo con l’amministrazione, trova il suo limite naturale nel fatto che non si può estendere a supplire né alla violazione di adempimenti procedurali sostanziali, né alla omessa produzione documentale richiesta a pena di esclusione e, naturalmente, non può consentire la regolarizzazione degli elementi essenziali dell’offerta. Deve cioè essere impedito al concorrente, attraverso la richiesta della stazione appaltante di ulteriori documenti o chiarimenti, di completare la sua domanda successivamente al termine stabilito in via generale dalle regole di gara. Il documento o dato o elemento costitutivo dell’offerta deve essere già stato presentato in sede di gara, sia pure parzialmente (Cons. Stato, V, 11 febbraio 2005, n.392; Aut. Vig. deliberazione n.120 del 19 dicembre 2006) e la richiesta di regolarizzazione o di chiarimenti non deve consentire una nuova produzione o una nuova offerta, comportando così l’elusione dei termini perentori fissati dal bando per la presentazione delle offerte. L’incompletezza non può spingersi quindi fino alla insufficienza, altrimenti attraverso l’attività integrativa si consentirebbe di variare gli elementi costitutivi dell’offerta stessa. Nelle gare pubbliche il c.d. soccorso istruttorio di cui all’art. 46 comma 1 d.lgs.12 aprile 2006, n.163 è invocabile unicamente in caso di clausole della legge di gara ambigue e non di contrasto tra la stessa e la superiore normativa primaria. In ogni caso la necessità di assicurare la par condicio tra i concorrenti conduce inevitabilmente a circoscrivere il dovere di soccorso ad irregolarità di documenti comunque ritualmente presentati in sede di gara e non già in caso di vere e proprie omissioni (Cons. Stato, V, 30 agosto 2012, n.4654). Il rimedio della regolarizzazione documentale di cui all’art. 46 codice contratti non si applica al caso in cui l’impresa concorrente abbia integralmente omesso la produzione documentale prevista dal precedente art. 38, con la conseguenza che alla stazione appaltante è precluso di sopperire, con l’integrazione, alla totale mancanza di un documento considerato anche che la disposizione relativa al c.d. dovere di soccorso deve considerarsi di stretta interpretazione (Cons. Stato, IV, 4 luglio 2012, n.3925). In una gara di appalto pubblico l’amministrazione appaltante non può formulare una richiesta di integrazione della documentazione qualora si tratti di documenti univocamente previsti dal bando o dalla lettera di invito a pena di esclusione (Cons. Stato, IV, 10 maggio 2007, n.2254).

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venerdì 21 dicembre 2012 18:33

On line il primo portale sulla trasparenza degli appalti pubblici

AVCP

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Si chiama ‘Portale trasparenza’, è pubblicato nel sito dell’Avcp ed è il primo portale degli appalti pubblici in Italia che consente la navigazione via web dei dati relativi a tutte le gare pubblicate a partire dal 1° Gennaio 2011. Oltre alla consultazione dei dati, gli utenti hanno la possibilità di inviare via email all’Autorità (“Invia Commento” all’interno della “Scheda Gara”) segnalazioni di incongruenza nei dati pubblicati. Tali segnalazioni saranno opportunamente verificate consentendo di attivare i necessari processi di modifica dei dati per migliorarne la qualità. Il Portale trasparenza è in via di evoluzione. Dai primi mesi del 2013, sarà possibile scaricare i bandi di gara in formato pdf e sarà disponibile la versione accessibile per mobile e smartphone. Saranno previsti ulteriori aggiornamenti coerenti con le evoluzioni normative più recenti e finalizzati ad integrare le informazioni pubblicate per migliorare il servizio fornito. Cliccare sul titolo sopra linkato per accedere al portale.

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mercoledì 19 dicembre 2012 13:55

La pubblicità delle sedute di gara in attuazione dei principi di pubblicità e trasparenza

Consiglio di Stato

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In materia di affidamenti in economia, l’art.125 d.lgs. n. 163/2006 impone il rispetto del principio di trasparenza, di cui costituisce espressione la pubblicità delle sedute di gara (Cons. St., ad. plen., 28 luglio 2011, n. 13), che costituisce, secondo la giurisprudenza, un principio applicabile anche alle procedure negoziate nei settori ordinari (Cons. St., sez. V, 4 marzo 2008 n. 901; Cons. St., sez. III, 3 marzo 2011 n. 1369). L’adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito che i principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici si estendono anche alle procedure negoziate, con o senza previa predisposizione di bando di gara, e persino agli affidamenti in economia nella forma del cottimo fiduciario, in relazione sia ai settori ordinari che ai settori speciali di rilevanza comunitaria (Cons. St., ad. plen., 31 luglio 2012, n. 31). Inoltre, anche quando il criterio è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si applica la pubblicità delle sedute per le attività preliminari, diverse dalla valutazione vera e propria delle offerte tecniche (Cons. St., ad. plen., 28 luglio 2011, n. 13; Id., 31 luglio 2012, n. 31).

Consiglio di Stato

 
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In materia di affidamenti in economia, l’art.125 d.lgs. n. 163/2006 impone il rispetto del principio di trasparenza, di cui costituisce espressione la pubblicità delle sedute di gara (Cons. St., ad. plen., 28 luglio 2011, n. 13), che costituisce, secondo la giurisprudenza, un principio applicabile ... Continua a leggere

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lunedì 17 dicembre 2012 12:30

L'antitrust indaga, in Emilia Romagna a carico dei cittadini maggiori oneri per TARSU e TIA in ragione di una presunta alterazione dei meccanismi della concorrenza

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

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L’Antitrust ha avviato un’istruttoria nei confronti di Hera, HeraAmbiente e Akron, tutte appartenenti allo stesso gruppo societario, per verificare se abbiano posto in essere un abuso di posizione dominante nei mercati collegati all’attività di raccolta differenziata dei rifiuti cartacei. Secondo il provvedimento, le tre società potrebbero avere messo in atto comportamenti in grado di alterare la concorrenza attraverso il meccanismo di conferimento dei rifiuti cellulosici derivanti dalla raccolta di rifiuti solidi urbani. Tale conferimento sembrerebbe avvenire in maniera diretta e senza confronto competitivo, da Hera a HeraAmbiente e da quest’ultima ad Akron, ad un prezzo inferiore a quello di mercato. L’alterazione delle dinamiche concorrenziali si rifletterebbe nei mercati a valle del recupero dei rifiuti cellulosici e della vendita di macero alle cartiere, in quanto tale conferimento potrebbe avere accordato ad Akron un vantaggio non replicabile dai suoi concorrenti. I comportamenti delle tre società potrebbero avere effetti anche nel mercato a monte della raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, in quanto avrebbero comportato la fissazione di un livello eccessivamente elevato della TARSU/TIA, cioè del corrispettivo del servizio di igiene urbana: i prezzi inferiori praticati ad Akron si tradurrebbero infatti in ricavi inferiori per Hera e, di conseguenza, in oneri maggiori a carico dei cittadini che devono pagare il predetto servizio di igiene urbana.

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

 
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L’Antitrust ha avviato un’istruttoria nei confronti di Hera, HeraAmbiente e Akron, tutte appartenenti allo stesso gruppo societario, per verificare se abbiano posto in essere un abuso di posizione dominante nei mercati collegati all’attività di raccolta differenziata dei rifiuti cartacei. Secondo i ... Continua a leggere

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lunedì 17 dicembre 2012 11:05

Invio del DURC tramite PEC

INAIL

A partire dal 12 dicembre 2012 le Stazioni appaltanti e le Amministrazioni procedenti potranno chiedere di ricevere tramite PEC i DURC emessi dall'INAIL. Cliccando sul titolo sopra linkato e' possibile accedere agli approfondimenti.

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lunedì 17 dicembre 2012 08:23

Le clausole di gara ambigue vanno interpretate in conformità ai principi di buon andamento e di concorrenza

Consiglio di Stato

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Secondo la consolidata giurisprudenza (v. ex multis C.d. S. ,V, n.4981/2011), in caso di clausole di ammissione alle gare di tenore ambiguo l’affidamento dei partecipanti in buona fede va tutelato mediante un‘interpretazione delle disposizioni che sia conforme ai principi di buon andamento e di concorrenza, consentendo, altresì, alla P. A. di ottenere le migliori prestazioni nel rispetto della par condicio.

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lunedì 17 dicembre 2012 08:20

Risoluzione per inadempimento: nei contratti a prestazioni corrispettive in caso di reciproche inadempienze il giudice deve individuare il responsabile delle violazioni maggiormente rilevanti

Consiglio di Stato

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Nei contratti con prestazioni corrispettive, ai fini della pronuncia di risoluzione per inadempimento in caso di (asserite) inadempienze reciproche, il giudice deve comparare il comportamento complessivo delle parti per stabilire se e quale di esse, in relazione ai rispettivi interessi ed all'oggettiva entità degli inadempimenti (tenuto conto non solo dell'elemento cronologico, ma anche e soprattutto degli apporti di causalità e proporzionalità esistenti tra le prestazioni inadempiute e della incidenza di queste sulla funzione economico-sociale del contratto), sia responsabile delle violazioni maggiormente rilevanti e causa del comportamento della controparte e della conseguente alterazione del sinallagma contrattuale (cfr. Cass., II, 5 giugno 2012, n. 9046; 9 febbraio 2011, n. 3173; III, 9 giugno 2010, n. 13840).

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domenica 16 dicembre 2012 18:53

Appalto pubblico: è legittima l'esclusione del concorrente anche se per il reato da lui commesso si sono verificate le condizioni per l’estinzione ma non sia ancora intervenuta una pronuncia del giudice dell'esecuzione

Consiglio di Stato

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Nelle gare indette per l'aggiudicazione di un appalto pubblico è legittima l'esclusione del concorrente anche se per il reato da lui commesso si sono verificate le condizioni per l’estinzione ove i relativi presupposti, pur operando ope legis, non siano stati accertati con una pronuncia del giudice dell'esecuzione su istanza dell'interessato (Consiglio Stato, sez. V, 31 marzo 2011, n. 1968).

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domenica 16 dicembre 2012 18:33

Partecipazione alle procedure di gara: l'obbligo di dichiarazioni di sussistenza dei requisiti morali e professionali grava non solo su chi formalmente riveste la carica di amministratore ma anche su chi ha la rappresentanza dell'impresa e può compiere atti decisionali

Consiglio di Stato

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Come già evidenziato dal Consiglio di Stato (per tutte, sez. VI, 18 gennaio 2012, n. 178), l'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, nella parte in cui elenca le dichiarazioni di sussistenza dei requisiti morali e professionali richiesti ai fini della partecipazione alle procedure di gara, assume come destinatari tutti coloro che, in quanto titolari della rappresentanza dell'impresa, siano in grado di trasmettere al soggetto rappresentato la riprovazione dell'ordinamento nei riguardi della loro personale condotta. Pertanto, deve ritenersi sussistente l'obbligo di dichiarazione non soltanto da parte di chi rivesta formalmente la carica di amministratore, ma anche da parte di colui che, in qualità di procuratore ad negotia, abbia ottenuto il conferimento di poteri consistenti nella rappresentanza dell'impresa e nel compimento di atti decisionali (sul punto, ex multis, Cons. Stato, V, 9 marzo 2010, n. 1373; VI, 24 novembre 2009, n. 7380; V, 26 gennaio 2009 n. 375).

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domenica 16 dicembre 2012 11:22

Una volta che un raggruppamento temporaneo di imprese abbia partecipato ad una gara e ne abbia ottenuto l’aggiudicazione, non è possibile alcuna modifica in ordine alla composizione del raggruppamento ed a quanto dichiarato in sede di gara

Consiglio di Stato

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Lo scopo del raggruppamento (o associazione) temporanea è quello di consentire la più ampia partecipazione a gare di appalto, in relazione alle quali le singole imprese non posseggono singolarmente tutte le competenze tecnico-operative, le categorie, caratteristiche e classifiche richieste dal bando (scopo che risulta accentuato dalle facilitazioni offerte dalla legge 18 novembre 1998 n. 415, che ha escluso la necessità di costituzione preventiva dell’associazione ai fini della partecipazione alla gara). Proprio perché la finalità è costituita dalla agevolazione partecipativa alle gare attraverso temporanee aggregazioni “di scopo”, il raggruppamento temporaneo di imprese - come è stato chiarito anche dalla giurisprudenza risalente (Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 1987 n. 246) fino alla più recente (Cons. Stato, Ad. Plen., 13 giugno 2012 n. 22) – non da luogo alla costituzione di un soggetto autonomo e distinto dalle imprese che lo compongono (mancando qualunque organizzazione comune), né ad un rigido collegamento strutturale. In definitiva, può affermarsi che l’istituto del raggruppamento temporaneo di imprese rappresenta uno strumento volto ad agevolare la partecipazione alle gare di appalto disposte dalle pubbliche amministrazioni e dagli organismi pubblici in genere, al duplice scopo di consentire l’ampliamento delle imprese partecipanti, e dunque le occasioni di lavoro per le medesime, e di offrire al contempo alla stazione appaltante una più ampia possibilità di scelta con conseguente migliore definizione dell’offerta. Orbene, alla luce di quanto esposto (ed in particolare, dalla complessiva lettura dell’art. 37 d. lgs. n. 163/2006), si evince: - per un verso, che l’aggiudicazione, ove intervenuta in favore di un costituendo (o costituito) raggruppamento temporaneo, si intende disposta in favore della composizione di questo come “risultante dall'impegno presentato in sede di offerta” (comma 9); - per altro verso, che una mutazione della composizione (fatte salve le ipotesi di cui ai commi 18 e 19 del medesimo art. 37), comporta “l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l'esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto” (comma 10); - per altro verso ancora (ed ad ulteriore conferma delle ragioni fondanti l’annullamento dell’aggiudicazione o la nullità del contratto) che, sia nel raggruppamento verticale sia in quello orizzontale, ciascuno dei concorrenti deve effettuare, nel caso di lavori, quelli ad essi spettanti, di modo come non può essere ammessa una novazione soggettiva di uno o più dei partecipanti al raggruppamento, poiché ciò implica una mutazione di quanto dichiarato (e valutato) in sede di gara. Come questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di osservare (sez. V, 20 aprile 2012 n. 2328), con considerazioni che si condividono, l' immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche è preordinata a garantire l'amministrazione appaltante in ordine alla verifica dei requisiti di idoneità morale, tecnico organizzativa ed economica, nonché alla legittimazione delle imprese che hanno partecipato alla gara. E’ per tali ragioni, che l'art. 37, co. 9, del D.Lgs n. 163/2006 stabilisce il divieto di modificare la composizione dei raggruppamenti temporanei e le eccezioni previste ai commi 18 e 19 (fallimento del mandante, del mandatario e, se si tratta di imprenditore individuale, morte, interdizione o inabilitazione, nonché le ipotesi previste dalla normativa antimafia) sono ammissibili in quanto, riguardano motivi indipendenti dalla volontà del soggetto partecipante alla gara e trovano giustificazione nell'interesse della stazione appaltante alla continuazione della stessa. Pertanto, al di fuori delle ipotesi normativamente previste, non è ammissibile alcuna modifica della composizione del raggruppamento affidatario (in senso conforme, Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2006 n. 1903 e 30 agosto 2006 n. 5081). Questo Collegio non ignora che altra giurisprudenza (Cons. Stato, sez. VI, 16 febbraio 2010 n. 842 e 13 maggio 2009 n. 2964; sez. V, 10 settembre 2010 n. 6546; sez. IV, 6 luglio 2010 n. 4332), ha ritenuto che il divieto di mutamento della composizione va letto come inteso ad impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all’A.T.I. e non anche a precludere il recesso di una o più imprese dall’associazione, a condizione che quelle che restano risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione, e sempre che il recesso e/o la modifica della compagine soggettiva in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzative proprie dell’A.T.I., e non per eludere la disciplina di gara, o, più in particolare, non sia finalizzato ad evitare la sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti a carico del componente. A tal fine, si è sostenuto che tale interpretazione non penalizza la stazione appaltante, non creando incertezze, né le imprese “le cui dinamiche non di rado impongono modificazioni soggettive di consorzi e raggruppamenti, per ragioni che prescindono dalla singola gara, e che non possono precluderne la partecipazione se nessun nocumento ne deriva per la stazione appaltante”, né risulta violata la par condicio “perché non si tratta di introdurre nuovi soggetti in corsa, ma solo di consentire a taluno degli associati o consorziati il recesso, mediante utilizzo dei requisiti dei soggetti residui, già comunque posseduti” (in tal senso, Cons. St., sez. VI, n. 841/2010, cit.). Il Collegio non ritiene di condividere tale ultima interpretazione, alla luce del chiaro disposto dell’art. 37, co. 9, il quale letteralmente prevede che “salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta.”. Per un verso, quindi, il divieto imposto dal legislatore, riguarda “qualsiasi modificazione”, con ciò impedendosi all’interprete di escludere alcune delle modificazioni dal “totale” di esse, complessivamente vietato dal legislatore E ciò risulta a maggior ragione confermato dal fatto che il medesimo legislatore ha provveduto espressamente ad indicare le eccezioni al regime di divieto, con ciò ancora una volta (e a maggior ragione) precludendo interpretazioni volte ad escludere ipotesi di modificazione (quale quella in senso riduttivo dei componenti) dal complesso delle modifiche vietate. In definitiva, l’interpretazione “meno rigida” sopra riportata non può ritenersi consentita poiché essa, in presenza di un chiaro (e complessivo) divieto imposto dalla legge, con l’escludere un caso da tale divieto, compie una operazione non già di interpretazione normativa, bensì di (non consentita) integrazione della norma, di per sé compiutamente disciplinante il caso considerato. Tale operazione non già di interpretazione ma di (non consentita) integrazione normativa, risulta vieppiù non condivisibile, laddove si rileva che la stessa non si limita ad escludere contra legem le modificazioni per riduzione dei partecipanti dal divieto, ma distingue i casi di riduzione per esigenze organizzative, da ritenersi ammessi, dai casi di riduzione dei partecipanti per così dire “elusivi” di cause di esclusione, da ritenere vietati, in tal modo affidando – in modo estemporaneo ed in assenza di previsione normativa, anzi in presenza di esplicito divieto – all’amministrazione, e successivamente al giudice, una analisi delle ragioni del recesso dell’impresa dal raggruppamento. Per altro verso, il divieto di modificazione, come si è già affermato, è volto a garantire l'amministrazione appaltante in ordine alla verifica dei requisiti di idoneità morale, tecnico organizzativa ed economica, nonché alla legittimazione delle imprese che hanno partecipato alla gara. Ma tale divieto è volto anche a presidiare la complessiva serietà delle imprese che partecipano alla gara, onde garantire la migliore affidabilità del futuro contraente dell’amministrazione. Ed infatti, se è vero che il R.T.I. costituisce strumento volto ad agevolare la partecipazione del maggior numero di imprese alle gare, allo stesso tempo esso richiede anche una preventiva verifica di seria ed effettiva volontà di ciascuna impresa in ordine alla suddetta partecipazione in forma temporaneamente associata con altre. Né è possibile sostenere che imprese possano dapprima decidere di partecipare ad una gara in forma associata, per poi – per le circostanze più varie – mutare tale forma composita di partecipazione, senza che ciò assuma – in presenza dei requisiti di partecipazione alle altre imprese del raggruppamento – alcuna rilevanza per l’amministrazione. Da quanto sin qui esposto, consegue che, una volta che un raggruppamento temporaneo di imprese abbia partecipato ad una gara e ne abbia ottenuto l’aggiudicazione, non è possibile alcuna modifica, tanto meno soggettiva, in ordine alla composizione del raggruppamento ed a quanto dichiarato in sede di gara (l’ “impegno presentato in sede di offerta”, di cui parla il comma 9 dell’art. 37). A maggior ragione, nel caso in cui una impresa, sia essa la mandataria o una delle mandanti del raggruppamento, dichiara di non voler più partecipare al raggruppamento (ad esempio, non partecipando alla sua successiva costituzione), ovvero dichiara alla amministrazione aggiudicatrice di non avere più intenzione di eseguire le prestazioni cui era obbligata ai sensi dell’offerta, ovvero ancora nel caso in cui dichiara di “rinunciare” - anche solo in proprio - agli effetti dell’aggiudicazione o del contratto, in ciascuno di detti casi si realizza una differente composizione (per sottrazione/riduzione) del raggruppamento per come esso si è presentato, quale concorrente, in sede di gara, di modo che deve procedersi ai sensi dell’art. 37, comma 10, all’annullamento dell’aggiudicazione o alla declaratoria di nullità del contratto, fermo ogni ulteriore profilo di (eventuale) responsabilità dell’impresa nei confronti della amministrazione appaltante. In altre parole, l’effetto concreto che si produce, quale conseguenza delle situazioni sopra rappresentate, è quello di una modificazione della composizione del raggruppamento, che priva l’amministrazione del suo contraente (presente o futuro), così come determinato in sede di gara. Né a diverse conclusioni si perviene qualora la dichiarazione di rinuncia agli effetti dell’aggiudicazione provenga dalla mandataria. Anche in questo caso, non ha alcun rilievo (per la Pubblica Amministrazione appaltante), se detta rinuncia rientri (o meno) tra i poteri conferiti alla mandataria, né assumono rilievo le disposizioni del codice civile, e segnatamente l’art. 1711 c.c., in base al quale “il mandatario non può eccedere i limiti fissati nel mandato. L’atto che esorbita dal mandato resta a carico del mandatario”. Come già affermato, nel caso di specie si realizza una modificazione soggettiva del raggruppamento, dovuta al venir meno di una delle imprese concorrenti e partecipanti al medesimo, di modo che ogni questione attinente ai poteri e relativi limiti dell’impresa mandataria non può che retrocedere a fronte del mero dato costituito dalla diversa realtà di fatto. Occorre ricordare che le norme del Codice dei contratti, quali norme di natura pubblicistica, regolano le posizioni in sede di procedure di affidamento ed i rapporti in sede di esecuzione delle imprese private nei confronti (e con) una Pubblica Amministrazione, organismo pubblico o altro soggetto equiparato, non già (salvo specifiche ed espresse eccezioni) i rapporti tra soggetti privati e, in particolare, tra imprese operanti nell’ambito del medesimo raggruppamento. Ciò comporta che le norme medesime devono essere interpretate nell’ambito di tale contesto, ed a chiarificazione dei rapporti tra soggetti privati e Pubblica Amministrazione, senza che eventuali disposizioni di fonte diversa, atte a regolare i rapporti interprivati, possano costituire – se non nei limiti strettamente necessari, e laddove la fattispecie delineata dalla norma di diritto pubblico non sia completa – integrazione di una diversa fattispecie e di una normativa di per sé autosufficiente. Si intende, dunque, affermare che, nel caso in cui una impresa mandataria rinunci all’aggiudicazione, tale manifestazione di volontà sicuramente produce, nei confronti della Pubblica Amministrazione, una oggettiva modificazione della composizione del raggruppamento, le cui conseguenze, sul piano pubblicistico, sono disciplinate dall’art. 37, co. 10, d. lgs. n. 163/2006, mentre ogni questione relativa ai contenuti e limiti del rapporto di mandato - allorchè fuoriescono dalla disciplina pubblicistica -, od anche gli effetti di atti o comportamenti tenuti dall’impresa mandataria nei confronti dell’amministrazione sulla sfera giuridica delle mandanti, possono rilevare tra gli stessi mandante e mandatario, ma risultano indifferenti alla Pubblica Amministrazione, ed in ogni caso esulano dalla cognizione (e giurisdizione) del giudice amministrativo.

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Lo scopo del raggruppamento (o associazione) temporanea è quello di consentire la più ampia partecipazione a gare di appalto, in relazione alle quali le singole imprese non posseggono singolarmente tutte le competenze tecnico-operative, le categorie, caratteristiche e classifiche richieste dal band ... Continua a leggere

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sabato 15 dicembre 2012 09:32

Se la normativa di gara impone ai concorrenti di dichiarare tutti i precedenti penali la dichiarazione difforme non può considerarsi falso innocuo

Consiglio di Stato

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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato rileva come la questione giuridica che qui viene in rilievo non investe il tema del cosiddetto falso innocuo, e cioè della dichiarazione non veritiera resa però su un requisito irrilevante ai fini partecipativi, dato che tale questione suppone il riconoscimento di una limitata discrezionalità del dichiarante nel rilasciare la dichiarazione afferente i propri precedenti penali. Nel caso di specie, al contrario, in cui la normativa di gara imponeva ai concorrenti di dichiarare tutti i precedenti penali (a prescindere financo da eventuali declaratorie di estinzione o di riabilitazione), la dichiarazione difforme (in quanto omissiva di un precedente penale peraltro “specifico”) è da ritenere di per sé inaffidabile (Cons. Stato, V, 8 novembre 2012, n. 5693), per la sufficiente circostanza che non è conforme a quanto prescritto dal disciplinare di gara, questo indipendentemente dal contenuto dispositivo dell'art. 38 del Codice dei contratti pubblici e dalle interpretazioni giurisprudenziali a proposito della completezza o meno delle dichiarazioni funzionali a comprovare il possesso dei requisiti di ordine generale. Nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni e la loro stretta conformità alle prescrizioni della lex specialis di gara è già di per sé un valore normativo e perciò vincolante, anche perché consente - secondo i principi di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità - una celere decisione sull'ammissione dei soggetti giuridici alla gara.

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martedì 11 dicembre 2012 14:01

Avvalimento: l’impresa deve manifestare espressamente la volontà di avvalersi dei requisiti di un’altra già in sede di presentazione dell’offerta

Consiglio di Stato

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La costituzione di un raggruppamento in funzione dell’aggiudicazione di un appalto non presuppone per le partecipanti obblighi ulteriori rispetto all’impegno di costituirsi in associazione e eseguire le opere secondo le percentuali rispettivamente assunte. Ne consegue che l’estensione e l’ampliamento, solo eventuale, degli obblighi intercorrenti tra le imprese del costituendo R.T.I., deve avvenire con apposito atto formale che consenta all’impresa ausiliata di esigere la messa a disposizione del requisito di cui è carente, facoltà che in base al mero vincolo associativo invece non avrebbe.

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martedì 11 dicembre 2012 13:58

Procedura di affidamento di appalti: presupposti che legittimano il ricorso alla trattativa privata

Consiglio di Stato

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Sulla scorta di consolidati principi giurisprudenziali, cfr. Corte giust. CE, sez. II, 2 ottobre 2008, n. C-157/06; grande sezione, 8 aprile 2008, n. C-337/05; Cons. St., sez. V, 2 novembre 2011, n. 5837; sez. VI, 3 febbraio 2011, n. 780; sez. V, 24 aprile 2009, n. 2600; sez. IV, 10 giugno 2004, n. 3721): a) il ricorso alla trattativa privata (procedura negoziata), nel micro ordinamento di settore (nazionale comunitario), è vicenda assolutamente eccezionale perché lesiva dei valori fondamentali (costituzionali e internazionali) della libertà di impresa, del libero mercato, della trasparenza, della imparzialità dell’azione amministrativa e della buona amministrazione; b) le disposizioni che consentono il ricorso a tale procedura di affidamento di appalti (e quelle assimilabili: ad es. varianti, atti aggiuntivi ecc.), devono essere interpretate restrittivamente, introducendo ipotesi tassative che costituiscono momento patologico del rapporto contrattuale risolvendosi in affidamenti diretti senza le garanzie delle procedura competitiva; c) i presupposti applicativi di tale straordinaria procedura devono essere dimostrati in modo rigoroso dalla stazione appaltante e dall’impresa beneficiaria; d) la portata dell’obbligo di motivazione si declina, coerentemente, nel senso che è la scelta della p.a. di procedere a trattativa che và adeguatamente motivata in ordine alla sussistenza dei presupposti specifici legali che di volta in volta la giustificano, mentre, qualora l’amministrazione si orienti per la procedura competitiva, non occorre addurre alcuna giustificazione, rientrando ciò nelle normali opzioni che l’ordinamento considera di per sé preferibili, anche quando si verifichino in astratto i presupposti per aggiudicare l’affare mediante procedura negoziata; e) la stazione appaltante, anche in extremis, se rileva che la stipula comporta la violazione di norme imperative deve immediatamente interrompere la trattativa privata avviata e annullare gli atti della procedura fin lì posta in essere; l’ordinamento, invero, esige il ritorno alla legalità, anche attraverso l’esercizio dei poteri di autotutela da parte dell’amministrazione, mentre non prende in considerazione favorevole - sotto il profilo di possibili pretese risarcitorie - la posizione di coloro che, coinvolti nella trattativa privata o nella gara finalizzate alla stipula del contratto che si rilevi contra legem, abbiano consapevolmente e colposamente aderito all’iniziativa illegittima dell’amministrazione: in tali casi non è configurabile una ipotesi di responsabilità precontrattuale derivante da mancata stipula del contratto con la conseguente impossibilità di accogliere la domanda di risarcimento del danno.

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Sulla scorta di consolidati principi giurisprudenziali, cfr. Corte giust. CE, sez. II, 2 ottobre 2008, n. C-157/06; grande sezione, 8 aprile 2008, n. C-337/05; Cons. St., sez. V, 2 novembre 2011, n. 5837; sez. VI, 3 febbraio 2011, n. 780; sez. V, 24 aprile 2009, n. 2600; sez. IV, 10 giugno 2004, n. ... Continua a leggere

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venerdì 30 novembre 2012 16:40

Nel subprocedimento di giustificazione dell'offerta anomala non e' consentita l'immotivata rimodulazione di voci di costo al solo scopo di far “quadrare i conti”

Consiglio di Stato

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Il subprocedimento di giustificazione dell'offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell'offerta in itinere, ma mira piuttosto a verificare la serietà di un'offerta consapevole già formulata ed immutabile, con conseguente inammissibilità di quelle giustificazioni che, nel tentativo di far apparire seria un'offerta che invece non è stata adeguatamente meditata, risultano tardivamente finalizzate ad un'allocazione dei costi diversi rispetto a quella originariamente indicata. Né , per le stesse ragioni, deve ritenersi consentita l'immotivata rimodulazione di voci di costo al solo scopo di far “quadrare i conti”, al fine cioè di assicurare che il prezzo complessivo offerto resti immutato, superando le contestazioni della stazione appaltante su alcune voci di costo. Del resto, nel giudizio di congruità dell'offerta, esplicazione paradigmatica di valutazioni tecniche e perciò sindacabile solo in caso di illogicità manifesta o di erroneità fattuale, non si fa questione soltanto della generica capienza dell'offerta, ma anche della sua serietà e tale non può essere considerata quell'offerta in relazione alla quale si registri una trasmigrazione dei costi da una voce all'altra (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 settembre 2011 n. 5098).

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mercoledì 28 novembre 2012 13:11

RC Auto del Trasporto pubblico locale, troppe gare deserte: l'Antitrust avvia istruttoria contro Generali, INA Assitalia, Fondiaria Sai, Unipol per possibile intesa restrittiva della concorrenza

AGCM

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All’esame dell’Autorità 45 gare indette da otto aziende di trasporto pubblico locale, delle quali 35 sono andate deserte e 10 hanno avuto come unica offerta quella della società già affidataria del servizio. Registrati incrementi sensibili dei premi richiesti. È' quanto comunicato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che ha deciso di avviare un’istruttoria nei confronti di Assicurazioni Generali, Ina Assitalia, Fondiaria Sai e Unipol Assicurazioni per verificare se abbiano posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza nelle gare per i servizi relativi alle coperture assicurative RC Auto del trasporto pubblico locale. Secondo l’Antitrust gli elementi raccolti consentono di ipotizzare l’esistenza di un coordinamento tra le quattro società volto a limitare il confronto concorrenziale tra le stesse nella partecipazione alle procedure per l’affidamento dei servizi assicurativi delle Aziende di TPL localizzate su varie aree del territorio nazionale.

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All’esame dell’Autorità 45 gare indette da otto aziende di trasporto pubblico locale, delle quali 35 sono andate deserte e 10 hanno avuto come unica offerta quella della società già affidataria del servizio. Registrati incrementi sensibili dei premi richiesti. È' quanto comunicato dall’Autorità Gar ... Continua a leggere

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lunedì 26 novembre 2012 16:50

La Commissione di gara non può aprire le buste delle offerte economiche prima di aver completato la valutazione delle offerte tecniche fermo comunque che non sussiste un divieto assoluto di indicare elementi economici all’interno dell’offerta tecnica

Consiglio di Stato

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Copiosa giurisprudenza ritiene vietata la commistione tra offerta tecnica ed economica, al fine di prevenire il pericolo che gli elementi economici influiscano sulla previa valutazione dell’offerta tecnica, in violazione del principio sotteso alle norme vigenti, di segretezza dell’offerta economica fino al completamento della valutazione delle offerte tecniche. Ma anche la giurisprudenza non si spinge ad affermare il divieto assoluto di indicare elementi economici all’interno dell’offerta tecnica, nel modo rigoroso preteso dall’appellante. La giurisprudenza si è occupata di casi in cui in modo palese e vistoso risultava violato il principio di segretezza dell’offerta economica fino al completamento della fase di valutazione delle offerte tecniche: - in alcuni casi l’offerta tecnica era corredata del computo estimativo contenente l’intera offerta economica (Cons. St., sez. V, 9 giugno 2009 n. 2575) ovvero una percentuale di essa pari a circa il 10% (Cons. St., sez. V, 8 settembre 2010 n. 6509); - in alcuni casi l’offerta economica non era stata inserita in apposita busta sigillata (Cons. St., sez. V, 23 gennaio 2007 n. 196; Cons. St., sez. VI, 17 luglio 2001 n. 3962); - in un caso l’offerta economica era stata erroneamente inserita nella busta contenente la documentazione amministrativa, che è quella che viene aperta per prima, prima ancora della busta contenente l’offerta tecnica, sicché palesemente l’offerta economica era divenuta nota prima di quella tecnica (Cons. St., sez. VI, 12 dicembre 2002 n. 6795); - in alcuni la commissione aveva aperto la busta con l’offerta economica prima di quella con l’offerta tecnica (Cons. St., sez. VI, 10 luglio 2002 n. 3848; Id., sez. V, 31 dicembre 1998 n. 1996; Id., sez. VI, 3 giugno 1997 n. 839); - in alcuni era stata la lex specialis a prevedere, nell’ambito dell’offerta tecnica, elementi economici (Cons. St., sez. V, 25 maggio 2009 n. 3217), talora incidenti in percentuale rilevante, pari o superiore al 10%, rispetto alla complessiva offerta economica (Cons. St., sez. V, 28 settembre 2012 n. 5121). Alla luce delle norme vigenti, come interpretate dalla giurisprudenza, e considerato il difetto espresso di una norma primaria o regolamentare che vieti in modo assoluto l’indicazione di elementi economici nell’offerta tecnica, si deve ritenere che dal quadro normativo si desumano i seguenti principi: a) la valutazione delle offerte tecniche deve precedere la valutazione delle offerte economiche; b) le offerte economiche devono essere contenute in buste separate dagli altri elementi (documentazione e offerte tecniche) e debitamente sigillate: c) la commissione non può aprire le buste delle offerte economiche prima di aver completato la valutazione delle offerte tecniche; d) nell’offerta tecnica non deve essere inclusa né l’intera offerta economica, né elementi consistenti dell’offerta economica o elementi che comunque consentano di ricostruirla: e) nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica.

Consiglio di Stato

 
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lunedì 26 novembre 2012 16:38

Appalti di servizi e forniture: Controllo delle dichiarazioni sostitutive presentate dai partecipanti e conseguenze sul concorrente che omette la produzione documentale

Consiglio di Stato

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L’art. 42, comma 4, d.lgs. n. 163/2006, chiarisce che negli appalti di servizi e forniture (in cui non opera il sistema di qualificazione SOA), i requisiti prescritti nel bando possono essere provati, in sede di gara, mediante dichiarazione sostitutiva; tuttavia al concorrente aggiudicatario è chiesta la documentazione probatoria a conferma di quanto dichiarato in sede di gara. A sua volta l’art. 74, comma 6, nello stabilire che le stazioni appaltanti non richiedono, in gara, documenti e certificati per i quali le norme vigenti consentono la presentazione di dichiarazioni sostitutive, fa tuttavia salvi i controlli successivi in corso di gara sulla veridicità delle dichiarazioni. L’art. 48, relativo al controllo sul possesso dei requisiti, nei confronti del primo e secondo classificato, nonché del 10% dei concorrenti individuati mediante sorteggio pubblico, è disposizione di carattere generale, applicabile oltre che agli appalti di lavori, anche a quelli di servizi e forniture. Esso consente alle stazioni appaltanti di esigere dai concorrenti di provare i requisiti speciali mediante la documentazione prescritta dalla lex specialis di gara(...). Anche di recente la giurisprudenza della Sezione ha ribadito che l’art. 48 codice appalti prevede un termine perentorio per la produzione documentale, decorso il quale conseguono inevitabilmente i tre effetti previsti dalla legge, vale a dire l’esclusione, l’incameramento della cauzione e la segnalazione all’Autorità; l’eventuale produzione tardiva dei documenti può acquisire rilevanza, sempre che i documenti siano veritieri, al solo diverso fine dei provvedimenti sanzionatori dell’Autorità di vigilanza (Cons. St., sez. VI, 28 settembre 2012 n. 5138). L’art. 48 codice appalti, nel prevedere un termine perentorio per la prova dei requisiti in sede di controllo a campione, prevede, quindi, quali automatiche conseguenze dell’inosservanza del termine: - l’esclusione dalla gara; - l’incameramento della cauzione provvisoria; - la segnalazione del fatto all’Autorità di vigilanza per i provvedimenti sanzionatori e per la sospensione della partecipazione alle procedure di affidamento da uno a dodici mesi. Le misure in questione conseguono automaticamente e senza possibilità di apprezzamento discrezionale, sia al caso di mancata produzione della documentazione richiesta, sia al caso di produzione tardiva, sia al caso di produzione di documenti inidonei, incompleti, o addirittura falsi. Tutte tale ipotesi integrano la fattispecie che si denomina, unitariamente e omnicomprensivamente, come inosservanza dell’obbligo documentale sancito dall’art. 48, codice. Non è consentita all’amministrazione una graduazione o una scelta tra le tre misure, a seconda della gravità della violazione e del tipo di violazione (inosservanza pura e semplice dell’obbligo, risposta tardiva, risposta incompleta o falsa) (Cons. St., sez. V, 17 aprile 2003 n. 2081; Cons. St., sez. V, 8 maggio 2002 n. 2482). La possibile diversa gravità dei fatti - omissione, ritardo, documentazione incompleta o falsa - è suscettibile di apprezzamento solo in sede di irrogazione delle sanzioni da parte dell’Autorità di vigilanza. In quella sede, in funzione della maggiore o minore gravità del fatto, potrà essere comminata una sanzione pecuniaria di importo più o meno elevato, e una sanzione interdittiva di maggiore o minore durata.

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L’art. 42, comma 4, d.lgs. n. 163/2006, chiarisce che negli appalti di servizi e forniture (in cui non opera il sistema di qualificazione SOA), i requisiti prescritti nel bando possono essere provati, in sede di gara, mediante dichiarazione sostitutiva; tuttavia al concorrente aggiudicatario è chie ... Continua a leggere

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mercoledì 21 novembre 2012 22:14

Il concorrente non aggiudicatario della gara non ha un onere di impugnazione dell'aggiudicazione provvisoria ma una mera facoltà condizionata all'impugnazione con motivi aggiunti dell'aggiudicazione definitiva

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L'aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicché è inidonea a produrre la definitiva lesione del soggetto non risultato aggiudicatario, che si verifica solo con l'aggiudicazione definitiva. Quest’ultima, d’altra parte, non costituisce un atto meramente confermativo del precedente, ed è l’unico provvedimento in riferimento al quale va verificata la tempestività del ricorso (C.d.S., V, 20 giugno 2011, n. 3671; in termini cfr. anche, tra le più recenti, V, 11 gennaio 2011, n. 80; III, 11 marzo 2011, n. 1581; VI, 20 ottobre 2010, n. 7586). Questa linea interpretativa ha trovato definitivo suggello nella recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 31 del 31 luglio 2012. Guardando alla più recente produzione normativa è stato notato, da un lato, che “il comma 5 dell’art. 79 è stato oggetto di modifica per opera del decreto legislativo 20 marzo 2010, nr. 53 (“Attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici”), con l’introduzione dell’espressa precisazione che oggetto della comunicazione debba essere l’aggiudicazione “definitiva”; dall’altro lato, (che) l’art. 120, comma 5, cod. proc. amm. ha espressamente ancorato il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione alla comunicazione de qua.” L’Adunanza Plenaria ha peraltro osservato che entrambe le innovazioni legislative sono espressione di principi validi già nell’assetto normativo previgente. “Innanzi tutto, se si conviene nel ritenere che la ratio delle comunicazioni disciplinate dal più volte citato art. 79 sia quella di realizzare un effetto di conoscenza legale delle determinazioni rilevanti adottate dal seggio di gara – e, per quanto qui rileva, dell’aggiudicazione – in capo ai concorrenti, ne discende che, già prima e indipendentemente dalle precisazioni introdotte dalla novella del 2010, l’oggetto della previsione di cui alla lettera a) del comma 5 della norma non potesse non essere proprio l’aggiudicazione definitiva, in quanto unico atto conclusivo della procedura selettiva in relazione al quale sorge un onere di tempestiva impugnazione da parte dei concorrenti non aggiudicatari. Tale conclusione, del resto, è coerente con il consolidato indirizzo che ha sempre qualificato l’aggiudicazione provvisoria come un mero atto endoprocedimentale, la cui autonoma impugnabilità si riconnette a una mera facoltà, e giammai a un onere, del concorrente non aggiudicatario (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. III, 4 novembre 2011, n. 5866; Cons. Stato, sez. V, 20 giugno 2011, n. 3671; id., 6 luglio 2002, n. 3717; id., 7 ottobre 2008, n. 4854), ed è comunque condizionata, ai fini della sua procedibilità, alla tempestiva impugnazione con motivi aggiunti anche dell’aggiudicazione definitiva che successivamente intervenga (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 aprile 2011, n. 2482; Cons. Stato, sez. V, 26 novembre 2008, n. 5485; Cons. Stato, sez. VI, 18 marzo 2003, n. 1417).” (Ad. Pl. n. 31/2012 cit.).

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L'aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicché è inidonea a produrre la definitiva lesione del soggetto non risultato aggiudicatario, che si verifica solo con l'aggiudicazione definitiva. Quest’ult ... Continua a leggere

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lunedì 19 novembre 2012 22:20

Individuazione delle censure che l'impresa esclusa dalla gara può avanzare avverso l'aggiudicazione

Consiglio di Stato

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Quando si impugna un provvedimento di esclusione da una gara ed anche (o poi con motivi aggiunti) l’aggiudicazione della stessa gara ad un’altra impresa partecipante, possono essere dedotte dall’impresa esclusa diversi tipi di censure. Tali censure possono riguardare solo l’esclusione dalla gara ed in tal caso la decisione del giudice amministrativo (su tale esclusione) determina effetti solo sulla prosecuzione della gara alla quale può essere stata eventualmente riammessa l’impresa esclusa. Le censure possono poi riguardare (anche) la correttezza della procedura di gara seguita dall’amministrazione. In tal caso la decisione del giudice amministrativo produce effetti sulla prosecuzione (o sulla non prosecuzione) della gara. Le censure possono ancora riguardare (anche) l’ammissione dell’impresa risultata nelle more eventualmente aggiudicataria. E, a sua volta, l’aggiudicataria può sostenere, con ricorso incidentale, che l’impresa già esclusa (per il motivo contestato) dovesse essere esclusa anche per altri motivi. Qualora il giudizio (sull’esclusione dalla gara) si sia concluso con la dichiarazione della illegittimità di tale esclusione e l’esclusa sia stata riammessa alla gara (con la conseguente caducazione degli atti successivi ed anche del contratto eventualmente sottoscritto), la procedura di gara deve essere (in parte) rinnovata e si conclude con una nuova aggiudicazione che può essere (ovviamente) impugnata da tutte le imprese partecipanti che hanno interesse e quindi anche dalla impresa che in un primo momento era stata (illegittimamente) esclusa e poi, dopo la riammissione, era risultata comunque non aggiudicataria. L’impresa non aggiudicataria può censurare sia le valutazioni che hanno condotto all’aggiudicazione della gara in favore dell’altra impresa, sia sostenere l’erronea valutazione della propria offerta (tecnica o economica). Può poi censurare la correttezza della procedura seguita o può chiedere l’esclusione della impresa aggiudicataria per vizi riguardanti la sua ammissione alla gara. Se tuttavia l’impresa non aggiudicataria, come nella fattispecie in esame, ha già proposto un precedente ricorso avverso la sua esclusione dalla gara (e la conseguente aggiudicazione della stessa ad altra impresa), contestando anche l’ammissione alla gara della aggiudicataria, si deve ritenere che la non aggiudicataria possa impugnare, a conclusione della gara, gli atti ulteriori della procedura, e la nuova aggiudicazione conseguente alla parziale rinnovazione della gara, per vizi propri delle nuove fasi del procedimento, ma non possa anche riproporre questioni che erano state oggetto del precedente giudizio e sulle quali si è formato il giudicato. L’impresa che ha già fatto ricorso al giudice amministrativo che si è pronunciato con una sentenza passata in giudicato -- a differenza delle altre (eventuali) imprese non aggiudicatarie che possono sollevare nel giudizio avverso la nuova aggiudicazione qualsiasi motivo (di carattere sostanziale o procedurale, riguardante anche l’ammissione alla procedura dell’aggiudicataria) -- non può quindi riproporre nel nuovo giudizio vizi riguardanti la precedente fase della gara che sono stati oggetto di un precedente giudizio e sui quali si è formato il giudicato. Analoghe considerazioni possono essere fatte per l’impresa che, in quanto aggiudicataria e resistente in un precedente giudizio, ha proposto in tale giudizio un ricorso incidentale nei confronti dell’impresa esclusa e ricorrente contestandone, per altri profili non considerati dall’amministrazione, i requisiti di ammissione.

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sabato 17 novembre 2012 16:16

E' legittimo il bando per l'affidamento del servizio di raccolta rifiuti che richieda come requisito di ammissione alla gara il possesso della certificazione di qualità rilasciata da un certo numero di anni

TAR Campania

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La prescrizione di un’anzianità minima nel possesso di una certificazione di qualità non contrasta con l’enunciato dell’art. 43 del d.lgs. n. 163/2006 (relativo alle norme di garanzia della qualità), giacchè tale disposizione, concorrendo a delineare con il precedente art. 42 il livello di capacità tecnico-professionale richiesto per la partecipazione alle procedure selettive pubbliche, si configura, al pari dell’art. 42 cit., come una previsione elastica, strutturata su concetti non tassativi (si fa riferimento, ad esempio, all’ammissibilità di “altre prove relative all’impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità prodotte dagli operatori economici”), ben potendo l’amministrazione fissare in sede di bando requisiti di partecipazione ulteriori e più restrittivi di quelli legali, nei limiti della ragionevolezza e della proporzionalità della previsione rispetto all’oggetto dell’appalto, al fine di non restringere eccessivamente il numero dei potenziali concorrenti (cfr. TAR Sardegna, Sez. I, 29 giugno 2007 n. 1433). Né è irragionevole che il bando inerente all’affidamento di un servizio di grande delicatezza, quale è quello di raccolta dei rifiuti, richieda come requisito di ammissione alla gara il possesso della certificazione di qualità rilasciata da un certo numero di anni, potendosi in tal modo individuare i concorrenti che abbiano dato prova di aver operato come soggetti pienamente idonei e ben organizzati, e non essendo peraltro sindacabile il periodo di tempo prescelto al fine di stabilire la sussistenza del requisito in parola, che resta confinato nelle valutazioni di merito riservate alla pubblica amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 2 ottobre 2008 n. 4759; nello stesso senso cfr. TAR Lombardia Brescia, Sez. II, 15 luglio 2011 n. 1061; TAR Veneto, Sez. I, 8 novembre 2006 n. 3748).

TAR Campania

 
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