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NOVITA' GIURISPRUDENZIALI

Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza

lunedì 19 giugno 2017 19:38

Appalti: l’onere di immediata impugnazione delle clausole del bando di gara

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 19.6.2017

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"È jus receptum (cfr. Cons. St., III, 16 ottobre 2013 n. 5035; id., 1° agosto 2014 n. 4067; id., 2 maggio 2017 n. 2014) che l’onere di immediata impugnazione delle clausole di un bando di gara sussiste in tutti i casi in cui le stesse impediscono per i concorrenti la partecipazione alla gara e siano lesive dei principi essenziali della evidenza pubblica, tra cui l’alterazione della concorrenza e della par condicio (cfr.Cons. St., V, 18 giugno 2015 n. 3104), la fissazione di indebiti requisiti d’ammissione (la cui carenza impedisca da subito la partecipazione) o la determinazione di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o tali da impedire la stessa formulazione dell'offerta (cfr. Cons. St., III, 10 giugno 2016 n. 2507).

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"È jus receptum (cfr. Cons. St., III, 16 ottobre 2013 n. 5035; id., 1° agosto 2014 n. 4067; id., 2 maggio 2017 n. 2014) che l’onere di immediata impugnazione delle clausole di un bando di gara sussiste in tutti i casi in cui le stesse impediscono per i concorrenti la partecipazione alla gara e sian ... Continua a leggere

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lunedì 19 giugno 2017 19:34

Procedure di gara: l’avvalimento “frazionato” e “a cascata”

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 19.6.2017

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"È ben noto che, a differenza dell’avvalimento c.d. “frazionato” in base all’art. 49 del Dlg 163/2006 (cfr. Cons. St., V, 22 gennaio 2015 n. 277), non è possibile l'avvalimento c.d. “a cascata”, che elide il necessario rapporto tra ausiliaria ed ausiliata. Infatti, la deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara è strettamente collegata alla possibilità di avere un rapporto diretto e immediato con l'ausiliaria, da cui l'ausiliata è legata in virtù della dichiarazione di responsabilità resa dalla prima, cui consegue la responsabilità solidale delle due imprese per l'intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare (cfr. Cons. St., IV, 24 maggio 2013 n. 2832).   Per altro verso, è noto il principio, ormai fermo in giurisprudenza (cfr., per tutti, Cons. St., ad. plen., 4 novembre 2016 n. 23; id., V, 30 marzo 2017 n. 1456), per cui ai fini della validità del contratto di avvalimento nelle gare ad evidenza pubblica, è necessario che questo abbia un oggetto che, seppur non determinato, sia tuttavia quantomeno agevolmente determinabile in base al tenore complessivo dell'atto. Infatti, dall’art. 49 del Dlg 163/2006, s’evince l’obbligo che l'oggetto del contratto di avvalimento sia determinato mediante la compiuta indicazione delle risorse e dei mezzi prestati, oppure che tali elementi siano facilmente determinabili dal contesto in cui è maturato l’accordo. Pertanto, non è possibile giungere ad un'interpretazione volta a sancire la nullità del contratto, se non mercé una previa un'indagine circa gli elementi essenziali del contratto di avvalimento sulla base delle generali regole interpretative sancite dal codice civile, ed in particolare sulla scorta degli artt. 1363 e 1367 c.c. (cfr., da ultimo, Cons. St., ad. plen., n. 23/2016; id., IV, 2 dicembre 2016 n. 5052; id., V, 13 febbraio 2017 n. 601). Per approfondire scarica la sentenza.

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lunedì 5 giugno 2017 10:58

Affidamenti diretti in house: prorogato al 15 settembre il termine per l’iscrizione all’elenco delle amministrazioni e degli enti aggiudicatori

segnalazione del comunicato Anac del 29.5.2017

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È stato prorogato al 15 settembre 2017 il termine per l’avvio della presentazione della domanda di iscrizione all’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società ‘in house’. Il precedente termine era fissato al 27 giugno 2017. Lo rende noto l'Anac con apposito comunicato. vai al comunicato

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martedì 30 maggio 2017 12:16

Appalti: il principio di concentrazione e continuità delle operazioni di gara

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 29.5.2017

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 29 maggio 2017 ha affermato che "In ordine all’asserita violazione del principio di concentrazione giova richiamare l’orientamento della Sezione che ha ben chiarito che “In materia di appalti pubblici il principio di concentrazione e continuità delle operazioni di gara è un principio solo tendenziale, derogabile in presenza di ragioni oggettive quali la complessità delle operazioni di valutazione delle offerte, il numero delle offerte in gara, l'eventuale indisponibilità dei membri della commissione, la correlata necessità di nominare sostituti ecc. che giustifichino il ritardo anche in relazione al preminente interesse alla effettuazione di scelte ponderate” (Cons. Stato Sez. III, 10-09-2014, n. 4605), derogabilità cui fa da sponda, ovviamente, la garanzia di conservazione dei plichi (da ultimo, Cons. Stato Sez. V, Sent., 23/01/2017, n. 259)". Per approfondire vai alla sentenza.

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martedì 30 maggio 2017 12:12

Gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: il punto di equilibrio tra qualità-prezzo

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 29.5.2017

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"Il riferimento all’importo, nell’ambito di una gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, seppur fatto con formule vaghe e sibilline, non può che avere il senso di individuare il costo massimo della fornitura, calcolato al lordo dei risparmi derivanti dai ribassi offerti, ossia il prezzo a base d’asta, essendo in via generale preclusa, dall’ordinamento, la possibilità di formulare offerte in aumento. Oltre che richiamare, in proposito, il combinato disposto degli artt. 82 e 83 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 283, comma 3, del D.P.R. n. 207 del 2010, giusto quanto già chiarito dal primo giudice, è sufficiente osservare in proposito che l’indicazione di un prezzo massimo e le indagini di mercato che ne costituiscono la base, servono ad evitare, nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che la qualità offerta dall’operatore economico possa divenire fattore così assorbente e prioritario da giustificare, ed anzi imporre, all’amministrazione, un incremento dell’impegno finanziario previsto. Il punto di equilibrio tra qualità prezzo, fulcro del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, così come disciplinata dal vecchio codice, necessita sempre, coerentemente alla ratio della pubblica gara, che l’amministrazione predeterminazioni il livello massimo di prezzo ed il livello minimo di qualità. E’ chiaro che ove il livello minimo di qualità non sia raggiungibile al prezzo massimo fissato dall’amministrazione, e ciò risulti dimostrato dalla mancata partecipazione alla gara da parte degli operatoti economici, può porsi un problema di correttezza, attendibilità ed attualità dell’indagine di mercato propedeutica, che ben può giustificare una modifica del bando con innalzamento dell’importo a base d’asta, ma non certo giungere a giustificare, in costanza di gara, una deroga al divieto di offerte in aumento.". Per approfondire scarica la sentenza.

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"Il riferimento all’importo, nell’ambito di una gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, seppur fatto con formule vaghe e sibilline, non può che avere il senso di individuare il costo massimo della fornitura, calcolato al lordo dei risparmi derivanti dai riba ... Continua a leggere

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martedì 30 maggio 2017 12:08

Appalti pubblici: l'omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali riportate e l'estizione del reato

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 29.5.2017

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"Dall’art. 38, comma 1, lettera c), e comma 2, si ricava che nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all'affidamento di un appalto pubblico, l'omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell'art. 38, comma 1, lett. c), ne comporta senz'altro l'esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità (cfr., fra le tante, Cons. Stato, III, n. 4019/2016; IV, n. 834/2016; V, n. 4219/2016, n. 3402/2016 e n. 1641/2016). Non c'è possibilità che l'omissione possa essere sanata attraverso il soccorso istruttorio, il quale non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali) radicalmente mancanti - pena la violazione della par condicio fra concorrenti - ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (cfr. Cons. Stato, A. P. n. 9/2014; V, n. 4219/2016 e n. 927/2015). Secondo un orientamento,..., costituisce eccezione l’ipotesi in cui la dichiarazione sia resa dal concorrente sulla base di modelli predisposti dalla stazione appaltante e questi sia indotto in errore dalla formulazione ambigua o equivoca del bando (cfr. Cons. Stato, III, n. 2006/2013, n. 507/2014, n. 925/2015 e n. 5240/2015)". E' quanto ribadito dalla Terza sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 29 maggio 2017 nella quale si afferma altresì che "Quanto all'estinzione del reato (che consente di non dichiarare l'emanazione del relativo provvedimento di condanna), secondo la giurisprudenza di questo Consiglio, essa sotto il profilo giuridico non è automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell'esecuzione penale, che è l'unico soggetto al quale l'ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria, con la conseguenza che, fino a quando non intervenga tale provvedimento giurisdizionale, non può legittimamente parlarsi di "reato estinto" (cfr., tra le altre, Cons. Stato, III, n. 4118/2016; V, n. 3105/2015, n. 3092/2014 e n. 4528/2014; contra, per quanto risulta, soltanto la sentenza invocata dall’appellante) e il concorrente non è esonerato dalla dichiarazione dell'intervenuta condanna. Non può rilevare in contrario l’orientamento del giudice penale, affermato ai fini dell’individuazione della decorrenza anticipata degli effetti dell’estinzione a tutela del condannato, ma che prescinde dalla considerazione del contesto procedimentale nel quale, invece, l’estinzione rileva ai fini in questione. La stazione appaltante si trova a dover considerare, senza il dovere (e talvolta neanche la possibilità) di poter sospendere la propria valutazione, la rilevanza di una condanna, e non può che tener conto della sua esistenza, fino a che non sia intervenuta una valutazione dell’unico giudice competente, quello penale, in ordine al venir meno dei suoi effetti ed all’adozione del conseguente provvedimento dichiarativo. E tanto è avvenuto anche nel caso in esame, con conseguente irrilevanza della sopravvenuta dichiarazione di estinzione da parte del Tribunale di Siena. 11.8. Il reato di frode processuale è tale da incidere sulla moralità, trattandosi di reato, a dolo specifico, commesso contro l’amministrazione della giustizia; la depenalizzazione del reato presupposto non rileva, in quanto, ai sensi dell’art. 170, primo comma, c.p., la causa di estinzione del reato presupposto non si estende all’altro reato". Per saperne di più scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 29.5.2017

 
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"Dall’art. 38, comma 1, lettera c), e comma 2, si ricava che nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all'affidamento di un appalto pubblico, l'omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli con ... Continua a leggere

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martedì 30 maggio 2017 12:05

Appalti: la pubblicazione del bando di gara ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 29.5.2017

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 29 maggio 2017 ha affermato che "il ragionamento della sentenza appellata si fonda da un lato sull’art. 66, comma 8 del d.lgs. n. 163/2006 (“Gli effetti giuridici che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana”), sicché proprio la pubblicazione del bando in GUCE sotto la vigenza del vecchio codice comporterebbe che il principio cui fare riferimento è la norma del vecchio codice, dall’altro sull’art. 216, comma 11 d.lgs. n. 50/2016 (“Fino alla data indicata nel decreto di cui all’articolo 73, comma 4, gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti”). Pertanto, ai sensi del citato art. 216, comma 1 d.lgs. n. 50/2016, la data da prendere in considerazione ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile sarebbe quella di pubblicazione sulla GURI. L’appellante obietta che tale ragionamento non distingue tra effetti sostanziali ed effetti processuali della pubblicazione. Per i primi, sia nel vecchio che nel nuovo codice, la pubblicazione GUCE è l’unica pubblicazione rilevante. Ciò sia con riguardo al decorso del termine di ricezione dell’offerta e per la definizione dei criteri di gara e di partecipazione, sia in generale per la validità della pubblicazione per gli appalti sopra soglia. Per i secondi (cioè per il decorso del termine di impugnazione nel processo nazionale) il momento rilevante è, nel vecchio codice la pubblicazione in GURI, nel nuovo codice – a regime – la pubblicazione nell’albo ANAC. In sede cautelare la Sezione ha già aderito a questa ricostruzione «alla luce della plausibile distinzione tra efficacia amministrativa della pubblicazione nella G.U.C.E., ai fini della pendenza e della scansione dei termini della procedura di gara (artt. 216, comma 1, e 72, d.lgs. 50/2016 e 66, commi 1 e 2, d.lgs. 163/2006), ed effetti processuali della pubblicazione in ambito nazionale, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione dei relativi provvedimenti (artt. 216, comma 11, e 73, d.lgs. 50/2016 e 66, comma 8, d.lgs. 163/2006) ». Il Collegio conferma la conclusione, essendo indiscutibile, tanto nel vecchio, quanto nel nuovo quadro normativo, che il momento rilevante nelle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici (regolate dal diritto UE) sia quello della pubblicazione del bando in GUCE. Una diversa interpretazione sarebbe in palese contrato con i principi fissati dal TFUE, ancor prima che nelle direttive europee in materia. È questa la ragione per cui, ai sensi dell’art. 73, comma 2 nuovo codice e dell’art. 66 comma 10 vecchio codice, la pubblicazione in GURI riproduce quanto contenuto in GUCE (“gli avvisi e i bandi pubblicati a livello nazionale non contengono informazioni diverse da quelle contenute negli avvisi o bandi trasmessi all’ufficio delle pubblicazioni dell’unione europea”). Va da sé che la rilevanza sostanziale si riferisce anche alla disciplina transitoria: correttamente l’appellante osserva come, poiché il termine di applicazione del nuovo codice attiene alla necessità di stabilire quali siano le procedure salvaguardate da quelle che non lo sono, esso deve basarsi sulla pubblicazione rilevante ai fini dello stabilire quali procedure devono ritenersi bandite e già presenti sul mercato. Nello stesso senso, con comunicato 11 maggio 2016, l’ANAC ha ritenuto che le disposizioni del d.lgs. n. 163/2016 «si applicano a tutti gli avvisi pubblicati entro il 19.04.2016, con una delle forme di pubblicità obbligatorie, e secondo le modalità, indicate dall’art. 66 del d.lgs. 163/06 in combinato disposto degli artt. 122 e ss. Si tratta, in particolare, della Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, della Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana o, laddove previsto, dell’Albo Pretorio o del profilo del committente». Per contro, in materia processuale, di competenza degli Stati membri, nel rispetto dei principi di equivalenza ed effettività della tutela, ben può il legislatore nazionale fissare una diversa disciplina, assegnando rilevanza ora alla pubblicazione in GUCE, ora in altra fonte delle Autorità nazionali. Nel caso in esame, peraltro, la tesi patrocinata dal Tar genera un paradosso, poiché il bando di gara è stato elaborato (e pubblicato in GUCE) anteriormente all’entrata in vigore del nuovo codice, sicché non si vede come esso avrebbe potuto strutturarsi sul nuovo". Per maggiori informazioni scarica la sentenza.

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 29 maggio 2017 ha affermato che "il ragionamento della sentenza appellata si fonda da un lato sull’art. 66, comma 8 del d.lgs. n. 163/2006 (“Gli effetti giuridici che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dall ... Continua a leggere

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martedì 30 maggio 2017 11:46

Tabacchi: il rilascio ed il rinnovo del patentino

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 26.5.2017

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Nel giudizio giunto all'esame della Quarta Sezione del Consiglio di Stato si censura la sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto che non sussiste differenziazione, quanto ai requisiti richiesti, tra rilascio del patentino e rinnovo del patentino; rilevando, anche per il rinnovo, tutti i presupposti previsti normativamente per il rilascio. Il primo giudice ha fatto applicazione dell’interpretazione affermatosi presso questo Consiglio (sez. IV, n. 397 del 2016, cui si rinvia per le argomentazioni), secondo la quale il rinnovo del patentino, in relazione alla durata biennale del titolo, ha la natura di “rinnovato rilascio” per cui sono necessari tutti i presupposti richiesti dalle norme per il rilascio alla data in cui il rinnovo è richiesto. A tanto consegue la reiezione del terzo motivo. Centrale è la critica svolta – con il primo motivo – all’interpretazione che il giudice ha dato dell’art. 7, c. 4, cit., che letteralmente dispone: “In ogni caso il patentino non può essere concesso quando presso la rivendita più vicina risulti installato un distributore automatico di tabacchi lavorati e la stessa rivendita sia a distanza inferiore a quelle di cui all'articolo 2, comma 2.” Il Tar ha rifiutato l’interpretazione letterale e sostenuto una interpretazione sulla base della ratio della legge, ritenendo che, se si riferisse la presenza rilevante del distributore automatico alla più vicina rivendita, si perverrebbe ad esiti irrazionali. Se si desse rilievo alla lettera verrebbe offuscato il criterio della rilevanza nel raggio di 300 metri; mentre, sulla base della ratio legis - finalizzata a garantire una razionale distribuzione del servizio sul territorio, contenendo sovrapposizioni ed eccesso di offerta - la perimetrazione di un’area delimita i confini entro cui si valuta la sovrapposizione del servizio che la disciplina vuole evitare; con la conseguenza che le distanze, entro quella zona, devono essere sempre rilevanti. Inoltre, ha aggiunto il giudice, l’interpretazione letterale, applicata alla specie, comporterebbe l’esito paradossale che se venisse chiusa la rivendita più vicina (che non ha il distributore), il patentino dovrebbe essere revocato perché diventerebbe rilevante la seconda più lontana, con distributore. L’appellante insiste sull’interpretazione letterale e rileva che quella sostenuta dal giudice presuppone una lettera del seguente tenore ”il patentino non può essere concesso nel caso in cui vi sia una rivendita in cui risulti installato un distributore automatico di tabacchi lavorati a distanza inferiore a quella di cui all’art. 2, comma 2”. L’interpretazione del primo giudice è corretta e risponde alla ratio legis della riforma del settore, regolata dal d.m. n. 38 del 2013. Deve aggiungersi che, se si considera il comma 4 dell’art. 7 in esame nel contesto della disciplina, più restrittiva, dettata con il suddetto d.m., emerge che la stessa formulazione letterale, in collegamento con la lettera f) del comma 3 dello stesso articolo, trova ragionevole spiegazione. Infatti, l’art. 2 dello stesso d.m. richiede, come condizione per il rilascio della rivendita ordinaria, una distanza minima di 300 metri. Quindi, secondo tale articolo vi può essere una sola rivendita ordinaria nei 300 metri. Ne consegue che se, come nella fattispecie, sulla base della pregressa normativa, ve ne siano un numero maggiore, ai fini del mancato rilascio o rinnovo del patentino, è sufficiente che una di quelle entro i 300 metri abbia il distributore. Dalla necessità che, anche in sede di rinnovo, sussistano tutti i requisiti previsti, secondo quanto si è prima detto, discende l’assorbimento del secondo motivo – già dichiarato assorbito dal primo giudice – concernente la sovrapponibilità degli orari e turni festivi, tra rivendita con patentino e rivendita aggregante. Resta da dire del quarto motivo, riproposto in questa sede, con il quale, si deduce eccesso di potere. Si lamenta la mancata considerazione, da parte della amministrazione, delle caratteristiche proprie del patentino, pacificamente caratterizzato da un’offerta di tabacchi meno visibile, meno pubblicizzata, meno invasiva e, quindi, meno rilevante rispetto all’esigenza di prevenire e controllare ogni offerta di tabacco non giustificata da una domanda effettiva, ai fini della compatibilità con la tutela dell’interesse pubblico primario della tutela della salute. Se è vero che il Tar non ha esplicitamente pronunciato su tale profilo, è pur vero che lo stesso risulta assorbito da una valutazione legale effettuata nell’art. 7 cit., nel quale, proprio con riferimento ai patentini, si esclude il rilascio se, nel raggio assunto rilevante dei 300 ml., sussista una rivendita dotata di distributore, idonea ad assicurare l’offerta nell’intera giornata. Con la conseguenza, che nessuna censura di irragionevolezza nell’esercizio del potere poteva essere avanzata verso un’amministrazione cui tale potere non era stato conferito".Per approfondire vai alla sentenza.

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martedì 30 maggio 2017 11:36

Affidamento in house: il "controllo analogo" per la deroga all'obbligo dell'evidenza pubblica

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 29.5.2017

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"E’ certo che il fondamento giustificativo della deroga all’obbligo dell’evidenza pubblica che l’affidamento in house comporta consiste proprio nelle peculiari caratteristiche del “controllo analogo” esercitato dall’amministrazione sulla società partecipata. Infatti, come ampiamente noto, questo controllo deve consentire all’azionista pubblico di svolgere un’influenza dominante su quest’ultima, se del caso attraverso strumenti derogatori rispetto agli ordinari meccanismi di funzionamento delle società di capitali, così da rendere il legame partecipativo assimilabile ad una relazione interorganica. Sennonché le caratteristiche di questa relazione ora sintetizzate non eliminano l’alterità soggettiva dell’ente societario rispetto all’amministrazione pubblica, riscontrabile sul piano giuridico-formale. Come qualsiasi soggetto di diritto, quindi, anche la società in house costituisce un centro di imputazione di rapporti giuridici ed è dunque titolare di diritti e posizioni soggettive in generale. La natura di ente in house deriva invece da una visione sostanziale del fenomeno tipico dell’approccio funzionale seguito in sede europea, nell’ambito del quale gli istituti giuridici elaborati a livello sovranazionale sono applicati sulla base della reale essenza della fattispecie concreta, a prescindere dalle qualificazioni formali vigenti negli ordinamenti dei singoli Paesi membri. Pertanto, in ragione di quanto rilevato la titolarità da parte del Comune di poteri di controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi nei confronti della Bagni di Lucca Servizi, in virtù dei quali quest’ultima è qualificabile come società in house,non elide la soggettività giuridica derivante dalla costituzione nelle forme di legge di tale società e dunque la sua idoneità ad assumere la veste di controinteressato rispetto all’impugnazione della delibera con cui ess ha avuto in affidamento il servizio di igiene urbana per conto del Comune controllante. Sotto questo profilo la qualità di controinteressato è in altri termini indiscutibile. Del resto, l’infondatezza del motivo d’appello in esame si può ricavare anche dallo stesso comportamento tenuto dall’Autorità d’ambito in sede di proposizione del ricorso di primo grado, e consistito nella notifica, sia pure tardiva, di tale impugnazione anche nei confronti della società. Solo nel presente grado di giudizio, in palese violazione del divieto di venire contra factum proprium, viene invece negata la necessità di tale adempimento processuale". Per saperne di piu vai alla sentenza.

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"E’ certo che il fondamento giustificativo della deroga all’obbligo dell’evidenza pubblica che l’affidamento in house comporta consiste proprio nelle peculiari caratteristiche del “controllo analogo” esercitato dall’amministrazione sulla società partecipata. Infatti, come ampiamente noto, questo co ... Continua a leggere

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martedì 30 maggio 2017 11:32

Affidamenti in house di contratti pubblici: le impugnazioni sono soggette al rito appalti con dimezzamento del termine per proporre ricorso

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 29.5.2017

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 29 maggio 2017 "reputa che anche le impugnazioni di affidamenti in house di contratti pubblici di lavori servizi e forniture siano soggetti al “rito appalti” di cui agli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 del codice del processo amministrativo, con il corollario del dimezzamento del termine per proporre il ricorso di primo grado, ai sensi del comma 5 di quest’ultima disposizione. Non sussistono poi i presupposti per deferire la questione all’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, come invece richiesto dall’appellante, in quanto non risultano contrasti di giurisprudenza sulla questione, anche solo potenziali, ex art. 99, comma 1, cod. proc. amm. (ipotesi di rimessione facoltativa), né tanto meno una pronuncia di segno contrario dell’organo di nomofilachia, ai sensi del comma 3 della medesima disposizione (ipotesi di rimessione obbligatoria). Alla conclusione poc’anzi accennata dell’applicabilità del rito appalti deve giungersi in primo luogo sulla base dell’ampiezza delle formule impiegate dal legislatore: «procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture» e «atti delle procedure di affidamento», utilizzate nelle disposizioni del codice del processo in esame. Esse si incentrano sul concetto di «procedure», che nella sua latitudine è idonea a racchiudere tutta l’attività della pubblica amministrazione espressiva del suo potere di supremazia, che si manifesta attraverso atti autoritativi e nelle forme tipiche del procedimento amministrativo. Con specifico riguardo alla materia degli affidamenti di contratti di lavori servizi e forniture, il concetto di «procedure» è pertanto idoneo ad individuare nel suo complesso la fase che precede la stipula del contratto, allorché, invece, l’amministrazione dismette i propri poteri autoritativi per assumere la qualità di parte di un negozio giuridico bilaterale di diritto privato, fonte di un rapporto di natura paritetica con l’appaltatore o il concessionario. Sulla base di tale ricostruzione - ripetutamente affermata ai fini del riparto di giurisdizione in materia di contratti pubblici tra giudice amministrativo e giudice ordinario (ex multis:Cass., Sez. Un., ord. 10 aprile 2017, n. 9149, 18 novembre 2016, n. 23468; sent. 3 novembre 2016, n. 22233) – anche l’affidamento diretto di contratti di lavori, servizi e forniture ad un ente in house deve ritenersi riconducibile al concetto di «procedure» utilizzato dai più volte citati artt. 119, comma 1, lett. a), e 120, comma 1, del codice del processo amministrativo. Infatti, quand’anche estrinsecatosi uno actu, l’affidamento in questione è sempre espressione della presupposta potestà autoritativa della pubblica amministrazione, manifestatasi nelle forme del procedimento amministrativo cui quest’ultima è soggetta in via generale nell’esercizio dei suoi poteri, ancorché in tesi con modalità estremamente semplificate. Prova di ciò si trae del resto dalla pacifica assoggettabilità al rito disciplinato dagli artt. 120 e ss. del codice del processo amministrativo degli affidamenti diretti di contratti di lavori, servizi e forniture sulla base delle soglie dimensionali di legge (e cioè fino a quarantamila euro, ai sensi dell’art. 125, commi 8 e 11 del previgente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163). La tesi contraria introdurrebbe invece una distinzione incentrata non già sul profilo di ordine qualitativo legato al settore di attività della pubblica amministrazione - affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture -, ma sulle concrete modalità con cui quest’ultima è addivenuta a tale affidamento, con il rischio di rendere non agevole il discrimine tra rito ordinario e rito speciale. In secondo luogo, oltre all’argomento di ordine letterale finora svolto, e sulla base di esso, deve ritenersi che anche sul piano dell’interpretazione logica (avuto cioè riguardo all’«intenzionedel legislatore») gli affidamenti in house siano soggetti al rito “appalti”. Depone in questo senso la comunanza ai contratti così stipulati delle esigenze sottese a questo speciale procedimento giurisdizionale, e cioè la spiccata celerità e la pienezza di tutela assicurata dai provvedimenti adottabili ai sensi degli artt. 120 – 124 del codice del processo amministrativo. Tra questi vi è in particolare la possibilità per il giudice di dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato sulla base del provvedimento autoritativo di affidamento e dunque di incidere sul rapporto negoziale già instaurato “a valle” di quest’ultimo. Da questa ampiezza di poteri e dalle conseguenti ricadute su assetti contrattuali già instauratisi si coglie pertanto la necessità sul piano logico e di complessiva coerenza normativa di assoggettare anche gli affidamenti in house al rito concernente in generale i contratti di lavori, servizi e forniture. In caso contrario, rimarrebbero immuni dal rischio di declaratoria giurisdizionale di inefficacia proprio gli affidamenti connotati maxime dalla violazione del principio generale, di matrice anche europea, dell’evidenza pubblica. Alla luce di quest’ultima notazione possono essere confutati tutti gli argomenti svolti dall’Autorità d’ambito incentrati sul carattere antitetico dell’in house providing rispetto all’attività contrattuale dei pubblici poteri manifestatasi attraverso i moduli dell’evidenza pubblica. Più precisamente, non si ha motivo di contestare quanto affermato dall’appellante, ma è proprio sulla base di ciò e sulla correlata esigenza di reazione dell’ordinamento alle violazioni più conclamate dei principi generali in materia che si giustifica l’assoggettamento alle speciali forme processuali previste dai più volte citati artt. 120 – 124. Detto in estrema sintesi, laddove vi è stata violazione dell’evidenza pubblica - o meglio laddove si suppone essersi consumata tale violazione – non può che applicarsi il giudizio previsto per questo settore di attività dell’amministrazione, come pacificamente si ritiene nel caso, meno grave, di scorretto utilizzo dei modelli dell’evidenza pubblica medesima. Per le medesime ragioni, anche nel caso di cui non si contesti l’an dell’affidamento di diretto, ma le relative modalità, come nel caso di specie (e dunque il quomodo), il rito applicabile è sempre quello individuato sulla base del settore di attività della pubblica amministrazione". Per continuare la lettura vai alla sentenza

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 29.5.2017

 
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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 29 maggio 2017 "reputa che anche le impugnazioni di affidamenti in house di contratti pubblici di lavori servizi e forniture siano soggetti al “rito appalti” di cui agli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 del codice del processo amminist ... Continua a leggere

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martedì 30 maggio 2017 11:17

Appalti: dall’esclusione dalla gara consegue automaticamente l’escussione della cauzione provvisoria

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 29.5.2017

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"Ritiene, infine, il Collegio, in linea con un consolidato orientamento giurisprudenziale, che dall’esclusione dalla gara consegua automaticamente l’escussione della cauzione provvisoria, senza che all’uopo possano rilevare gli stati soggettivi del concorrente in ordine alle circostanze che hanno determinato il provvedimento espulsivo, ricollegandosi la detta escussione soltanto alla mancata prova del possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati con la presentazione dell'offerta e al conseguente provvedimento di esclusione (cfr, fra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 15/3/2017, n. 1172; 13/6/2016, n. 2531; 1/10/2015 n. 4587; 28/4/2014, n. 2201; 16/4/2013, n. 2114; Sez. IV, 19/11/2015, n. 5280)". Per approfondire vai alla sentenza.

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"Ritiene, infine, il Collegio, in linea con un consolidato orientamento giurisprudenziale, che dall’esclusione dalla gara consegua automaticamente l’escussione della cauzione provvisoria, senza che all’uopo possano rilevare gli stati soggettivi del concorrente in ordine alle circostanze che hanno d ... Continua a leggere

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martedì 30 maggio 2017 11:13

Procedure di gara: la disciplina dell'affidamento degli appalti pubblici non consente la regolarizzazione postuma della irregolarità contributiva

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 29.5.2017

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"In punto di diritto occorre premettere che, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i), del D. Lgs. 12/4/2006, n. 163 (applicabile ratione temporis), sono esclusi dalle procedure di gara per i contratti pubblici quanti “hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”.Costituisce ius receputm che la regolarità contributiva postulata dalla trascritta norma deve sussistere fin dalla presentazione dell’offerta e permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevanti eventuali adempimenti tardivi dell’obbligazione contributiva (cfr. da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 29/4/2016, n. 1650; Sez. III, 9/3/2016, n. 955).Tale principio, già chiaramente espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 4/5/2012, n. 8, non è superato dall’articolo 31 (Semplificazioni in materia di DURC), comma 8, del D.L. 21/6/2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla L. 9/8/2013, n. 98, sull’invito alla regolarizzazione, a norma del quale, ai fini della verifica per il rilascio del DURC, «in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell'emissione del DURC o dell'annullamento del documento già rilasciato, invitano l'interessato […] a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità». Ciò è stato recentemente ribadito dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, con le sentenza 29/2/2016, n. 5 e 6, con le quali si è chiarito che anche dopo detto art. 31 non sono consentite regolarizzazioni postume delle posizioni previdenziali, perché l’impresa dev’essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante: sicché rimane irrilevante l’eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, posto che l’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del D.M. 24/10/2007 e ora recepito dall’art. 31 predetto, opera solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i) del Codice dei contratti pubblici ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.Nessun argomento contrario può trarsi, poi, dall’art. 4 del D.M. 30/1/2015, recante norme di “Semplificazione in materia di documento unico di regolarità contributiva (DURC)”.Come rilevato dalla citata Adunanza Plenaria n. 6 del 2016: “Appurato, infatti, che a livello di normativa primaria, la disciplina dell'affidamento degli appalti pubblici non consente la regolarizzazione postuma della irregolarità contributiva, deve certamente escludersi che tale forma di regolarizzazione possa essere stata introdotta da una fonte di rango regolamentare, quale è il decreto ministeriale 30 gennaio 2015.È fin troppo evidente che il generale principio di gerarchia delle fonti normative non permette ad una norma regolamentare di introdurre una forma di regolarizzazione incompatibile con la disciplina di rango legislativo”.Per approfondire vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 29.5.2017

 
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"In punto di diritto occorre premettere che, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i), del D. Lgs. 12/4/2006, n. 163 (applicabile ratione temporis), sono esclusi dalle procedure di gara per i contratti pubblici quanti “hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materi ... Continua a leggere

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martedì 30 maggio 2017 11:08

Infiltrazione mafiosa: gli orientamenti giurisprudenziali consolidati

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 26.5.2017

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"Le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa, tipizzate dal legislatore, comprendono una serie di elementi del più vario genere e, spesso, anche di segno opposto, frutto e cristallizzazione normativa di una lunga e vasta esperienza in questa materia, situazioni che spaziano dalla condanna, anche non definitiva, per taluni delitti da considerare sicuri indicatori della presenza mafiosa (art. 84, comma 4, lett. a), del d. lgs. 159/2011) alla mancata denuncia di delitti di concussione e di estorsione, da parte dell'imprenditore, dalle condanne per reati strumentali alle organizzazioni criminali (art. 91, comma 6, d.lgs. cit.), alla sussistenza di vicende organizzative, gestionali o anche solo operative che, per le loro modalità, evidenzino l'intento elusivo della legislazione antimafia. Esistono poi, come insegna l'esperienza applicativa della legislazione in materia e la vasta giurisprudenza formatasi sul punto nel corso di oltre venti anni, numerose altre situazioni, non tipizzate dal legislatore, che sono altrettante 'spie' dell'infiltrazione, nella duplice forma del condizionamento o del favoreggiamento dell'impresa (cfr. Cons. Stato, III, n. 1743/2016). L’art. 84, comma 4, lettera a), cit., comprende la fattispecie di cui all’art. 10, comma 7, lettera a), del d.P.R. 252/1998, di cui le interdittive impugnate mostrano di far applicazione. Questa Sezione ha, del tutto condivisibilmente, affermato che : - la valenza astrattamente sintomatica delle vicende penali contemplate dall’art. 84, comma 4, lett. a), cit., non necessita, a differenza di quanto può dirsi per la fattispecie di cui all’art. 91, comma 6, cit., di ulteriori e concreti elementi che dimostrino l’effettività del rischio infiltrativo; trattasi nel primo caso di un catalogo di reati che, nella valutazione ex ante fattane dal legislatore, integra una ‘spia’ di per sè sola sufficiente ad imporre, nella logica anticipata e preventiva che permea la materia delle informative antimafia, l’effetto interdittivo nei rapporti con la pubblica amministrazione; - la diversità refluisce ragionevolmente sul criterio valutativo, talchè laddove la condotta delittuosa è specificatamente enucleata dal legislatore, la sua contestazione in sede penale sfocia in un’attestazione del rischio infiltrativo in sede amministrativa; laddove la condotta non è sussumibile in un delitto spia, ma è comunque potenzialmente strumentale agli obiettivi del crimine organizzato, essa costituisce indizio che abbisogna di essere corroborato da elementi ulteriori circa i rapporti di effettivo condizionamento tra impresa e associazioni criminali; - pertanto, ove il Prefetto abbia contezza della commissione di taluni dei delitti menzionati nell’art. 84, comma 4, lett a), e sino quando non intervenga una sentenza assolutoria, deve (o quanto meno, può) limitarsi ad ‘attestare’ la sussistenza del rischio infiltrativo siccome desunto dalla mera ricognizione della vicenda penale nei termini e nei limiti in cui contemplata dalla disposizione più volte richiamata (cfr. Cons. Stato, III, n. 4555/2016; vedi anche, nello stesso senso, a proposito dei delitti di estorsione e usura, III, n. 3885/2016; associazione a delinquere, III, n. 1315/2017; turbata libertà degli incanti, III, n. 3323/2016; traffico illecito di rifiuti ex art. 260 d.lgs. 152/2006 III, n. 1632/2016, n. 4555/2016 e n. 4556/2016; truffa aggravata e riciclaggio, III, n. 691/2016). Deve altresì condividersi l’orientamento che sottolinea come la presenza di legami con la criminalità organizzata, a fronte di tale grave condotta, è data per presupposta dal legislatore, con una praesumptio iuris tantum che certamente deve ammettere la prova contraria, non potendosi postulare un automatismo tra l’emissione dell’ordinanza e l’emissione dell’informativa (cfr. Cons. Stato, III, n. 2157/2017). 8.5. Né può ritenersi che la rilevanza di una condanna per reati c.d. spia venga meno per effetto del trascorrere del tempo, dovendo ribadirsi che: - il “venir meno delle circostanze rilevanti” di cui all’art. 91, comma 5, del d. lgs. 159/2011, non dipende dal mero trascorrere del tempo, in sé, ma dal sopraggiungere di obiettivi elementi diversi o contrari che ne facciano venir meno la portata sintomatica, o perché ne controbilanciano, smentiscono e in ogni caso superano la valenza sintomatica o perché ne rendono remoto, e certamente non più attuale, il pericolo (e pertanto, pur dopo il decorso del termine di un anno dall’emanazione di un precedente atto ad effetto interdittivo, il Prefetto ben potrà e, anzi, dovrà emettere una ulteriore interdittiva, ove non siano venute meno le circostanze rilevanti ai fini dell’accertamento del tentativo di infiltrazione mafiosa, salvo sempre il potere/dovere di riesaminare i fatti nuovi, in sede di aggiornamento, anche su documentata richiesta dal soggetto interessato, come prevede l’art. 91, comma 5, cit. – cfr., in ultimo, Cons. Stato, III, n. 739/2017); - l’attualità degli elementi indizianti, da cui trarre la sussistenza dei tentativi di infiltrazione mafiosa, permane tuttavia inalterata fino al sopraggiungere di fatti nuovi ed ulteriori rispetto ad una precedente valutazione di presenza di tentativi siffatti, che evidenzino il venir meno della situazione di pericolo; il superamento del rischio di inquinamento mafioso è da ricondursi non tanto al trascorrere del tempo dall’ultima verifica effettuata senza che sia emersa alcuna evenienza negativa, bensì al sopraggiungere di fatti positivi che persuasivamente e fattivamente introducano elementi di inattendibilità della situazione rilevata in precedenza (cfr., in ultimo, Cons. Stato, III, n. 1084/2017)". Per approfondire vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 26.5.2017

 
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"Le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa, tipizzate dal legislatore, comprendono una serie di elementi del più vario genere e, spesso, anche di segno opposto, frutto e cristallizzazione normativa di una lunga e vasta esperienza in questa materia, situazioni che spaziano dalla c ... Continua a leggere

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martedì 30 maggio 2017 10:25

Verifica dell'anomalia dell'offerta: il sindacato giurisdizionale

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 25.5.2017

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 25 maggio 2017 ha ricordato che "il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni in sede di verifica di anomalia delle offerte è circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità tecnica (es. Cons. Stato, V, 13 marzo 2014, n. 1176; V, 5 settembre 2014, n. 4516; III, 13 marzo 2015, n. 1337; IV, 26 febbraio 2015, n. 963; VI, 5 giugno 2015, n. 2770; V, 17 novembre 2016, n. 4755; III, 13 dicembre 2016 n. 5232; V, 13 febbraio 2017, n. 607)che le connota". Per saperne di più vai alla sentenza.

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 25 maggio 2017 ha ricordato che "il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni in sede di verifica di anomalia delle offerte è circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della dis ... Continua a leggere

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martedì 30 maggio 2017 10:20

Contratti di locazione: la nullità dei contratti non registrati e l'esclusione dalla gara

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 25.5.2017

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"L’art. 1, comma 346, legge 31 dicembre 2004, n. 311 (Finanziaria 2005) stabilisce: «I contratti di locazione, o che comunque costituiscono diritti relativi di godimento, di unità immobiliari ovvero di loro porzioni, comunque stipulati, sono nulli se, ricorrendone i presupposti, non sono registrati». Il comma dispone inequivocabilmenteche, a prescindere dal nomen iuris e dalla forma, qualsiasi contratto di locazione o comunque costitutivo di diritti di godimento su unità immobiliari o loro porzioni, va registrato, pena la nullità. Tale norma disciplina i contratti di locazione, senza distinzione tra contratti ad uso abitativo e contratti ad uso diverso, compresi i contratti di comodato o, comunque, i contratti di messa a disposizione di parti di immobili, come nella specie, che costituiscono, all’evidenza, i diritti di godimento previsti dalla norma in esame e che sono equivalenti ad un comodato sul piano causale. Ai sensi dell’art. 2 (Atti soggetti a registrazione) d.P.R. 26 aprile 1986, n. 131 (Testo unico delle disposizioni concernenti l'imposta di registro), si prevede la registrazione per: - i contratti indicati nella tariffa allegata al medesimo d.P.R. n. 131 del 1986, se formati per iscritto nel territorio dello Stato Italiano (cfr. art. 5 della parte prima della allegata tariffa); - i contratti verbali indicati nell’articolo 3 comma 1 (contratti di locazione o affitto di beni immobili esistenti nel territorio dello Stato e relative cessioni, risoluzioni e proroghe anche tacite); - gli atti formati all’estero che hanno per oggetto la locazione di beni immobili. Pertanto, il contratto di comodato in oggetto, alla luce della disciplina tributaria, rientra tra i contratti soggetti a registrazione. La nuova disciplina qualificacome nulli i contratti di locazione non registrati. Non pare, come invece sostenuto da parte della dottrina, che il contratto di locazione non registrato rimarrebbe valido ma soggetto ad una sorta di condizione sospensiva che lo renderebbe inefficace fino all’avvenuta registrazione, con valenza retroattiva (art. 1360 Cod. civ.). Infatti, come afferma la giurisprudenza della Corte di Cassazione, la perentorietà del tenore letterario e la specificità del termine utilizzato non lascia spazio a dubbi, poiché si tratta di nullità testuale in senso stretto, con preclusione della possibilità di una sanatoria attraverso la registrazione tardiva del contratto, non potendosi ritenere ex post sanabile la nullità di un contratto (cfr. Cass. SS. UU., 17 settembre 2015, n. 18213). Per la citata sentenza Cass. SS. UU., 17 settembre 2015, n. 18213, che ha superato il principio di diritto affermato dall’orientamento assunto da Cass. 27 ottobre 2003 n. 16089, “ai sensi dell’art. 13, comma 1, della l. n. 431 del 1998, in ipotesi di locazione ad uso abitativo registrata per un canone inferiore al reale, il contratto resta valido per il canone apparente, mentre l’accordo simulatorio relativo al maggior canone è affetto da nullità, non sanabile con eventuale registrazione tardiva”. Ribadita l’unità strutturale del procedimento simulatorio cui fa da complemento la funzione interpretativo-probatoria delle controdichiarazione, la Suprema Corte ritiene che la clausola predicativa di un canone di locazione maggiore prevista nell’accordo dissimulato sia affetta da nullità, pur sottolineando la validità del contratto di locazione regolarmente registrato. Proprio in quanto radicalmente nulla, tale clausola non potrà spiegare effetti neanche in ipotesi di registrazione tardiva della controdichiarazione. Per la Suprema Corte “si oppongono a tale soluzione una pluralità di ragioni ermeneutiche: ragioni di tipo letterale, in quanto la nullità è irrimediabilmente affermata dalla norma; ragioni di tipo logico, in quando una diversa interpretazione si risolverebbe nella sostanziale vanificazione dell’intento perseguito dal legislatore di contrastare l’elusione fiscale e di tutelare la parte contrattualmente debole del rapporto; ancora, ragioni di tipo storico-sistematico alla luce del principio generale di inferenza/interferenza dell’obbligo tributario con la validità del negozio (ribadito anche da Corte Cost. 420/2007); infine, perché una parte non può invocare la tutela giurisdizionale adducendo apertamente ed impunemente la propria qualità di evasore fiscale”. Sullo stesso tema si vedano anche le ordinanze della Corte costituzionale 5 dicembre 2007, n. 420 e 25 novembre 2008, n. 389. Allo stato, dunque, non è dato dubitare della compatibilità costituzionale di tale disciplina. Questa va applicata al caso di specie, con conseguente rilevazione della nullità del contratto di messa a disposizione dei locali a favore dell’aggiudicatario che non possiede il requisito previsto dall’avviso pubblico, come ben rileva la gravata sentenza. Il requisito nemmeno può essere supplito dal ricorso all’avvalimento, come assume l’appellante, poiché il contratto è nullo e, come tale, non produce effetti nemmeno ai fini dell’avvalimento. Pertanto, l’aggiudicatario odierno appellante andava escluso dalla procedura di gara come bene ha ritenuto la sentenza, assorbita la questione del divieto di subcessione (rilevata anch’essa dalla sentenza), sostanzialmente superata alla luce di quanto appena esposto" Per approfondire vai alla sentenza.

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"L’art. 1, comma 346, legge 31 dicembre 2004, n. 311 (Finanziaria 2005) stabilisce: «I contratti di locazione, o che comunque costituiscono diritti relativi di godimento, di unità immobiliari ovvero di loro porzioni, comunque stipulati, sono nulli se, ricorrendone i presupposti, non sono registrati ... Continua a leggere

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lunedì 29 maggio 2017 11:02

Commissione di gara: la rivalutazione delle offerte dopo la formazione della graduatoria finale

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 25.5.2017

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 35 maggio 2017 ha affermato che "Sebbene si debba convenire che non può considerarsi ammessa la rivalutazione delle offerte da parte della commissione di gara una volta formata la graduatoria finale delle stesse, non può tuttavia negarsi che l’amministrazione appaltante (e per essa la commissione giudicatrice) abbia il potere (autotutela) di verificare la correttezza formale delle proprie operazioni ed in particolare di riscontrare che le offerte già esaminate siano effettivamente conformi alle prescrizioni del bando di gara: ciò in attuazione dei principi costituzionali di legalità, imparzialità e buon andamento che disciplinano l’azione amministrativa (art. 97)". Per approfondire vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 25.5.2017

 
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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 35 maggio 2017 ha affermato che "Sebbene si debba convenire che non può considerarsi ammessa la rivalutazione delle offerte da parte della commissione di gara una volta formata la graduatoria finale delle stesse, non può tuttavia negarsi c ... Continua a leggere

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lunedì 29 maggio 2017 10:55

La scadenza della concessione e l'istituto della disdetta

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 25.5.2017

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 25 maggio 2017 ha espressamente affermato che "E’ stato puntualizzato (sentenza 31 dicembre 2014, n. 6649) che l’istituto della disdetta “…si conforma a un modello civilistico, proprio della c.d. concessione – contratto, e si fonda su di una dichiarazione dell’amministrazione concedente che, almeno trenta giorni prima della scadenza della concessione, notifica al concessionario la propria volontà di non rinnovare il rapporto in essere, con la conseguenza che la dichiarazione medesima toglie effetto alla rinnovazione tacita della concessione”, aggiungendosi che “Premesso che il concessionario non vanta alcun diritto di insistenza, né aspettative di sorta ai rinnovi del preesistente rapporto concessione (cfr. al riguardo, ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2010 n. 725), e che la previsione nella disciplina di rilascio della concessione di scadenze determinate implica ex se la potestà per l’amministrazione concedente di riesaminare la permanenza dei presupposti per assentire – o meno – il rinnovo del rapporto concessorio medesimo (cfr., ad es., Cons. Stato, sez. V, 17 febbraio 2010 n. 921), va evidenziato che l’utilizzo della disdetta di stampo civilistico da parte della pubblica amministrazione nell’ambito dei rapporti concessori è ammesso da Cons. Stato, sez. V, 13 marzo 2000, n. 327, laddove segnata si afferma – tra l’altro – che l’atto di disdetta di un rapporto di concessione è un atto paritetico e non provvedimentale in quanto la struttura, la funzione e gli effetti della clausola di disdetta afferente ad una convenzione costitutiva della concessione, volta ad evitare la rinnovazione tacita del rapporto, corrispondono, senza apprezzabili differenze morfologiche, alla fisionomia tipica delle clausole dei comuni contratti di durata, non presentando, quindi, l’atto di disdetta, alcun tratto tipico dei provvedimenti amministrativi. Infatti la comunicazione della volontà di non proseguire il rapporto non è affatto caratterizzata dalla valutazione necessaria dell’interesse pubblico, ben potendo essere determinata, in concreto, da altre ragioni, non rappresentando, quindi, l’interesse pubblico il presupposto della disdetta, ma, semplicemente, uno dei motivi, della determinazione assunta dal concedente. La disdetta è riferita alla normale scadenza del rapporto, allo scopo di impedire la rinnovazione tacita del servizio svolto dal precedente gestore, inserendosi nel fisiologico sviluppo paritetico del rapporto, indipendentemente dalle ragioni addotte dall’amministrazione”. Per approfondire vai alla sentenza.

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 25 maggio 2017 ha espressamente affermato che "E’ stato puntualizzato (sentenza 31 dicembre 2014, n. 6649) che l’istituto della disdetta “…si conforma a un modello civilistico, proprio della c.d. concessione – contratto, e si fonda su di u ... Continua a leggere

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lunedì 29 maggio 2017 10:35

Nelle gare da aggiudicarsi sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa l'Amministrazione non applica "scienze esatte"

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 24.5.2017

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"Per quanto riguarda, specificamente l’attribuzione dei singoli punteggi, è opportuno ricordare che secondo l’orientamento costante della giurisprudenza, la valutazione e la conseguente attribuzione dei punteggi ai vari elementi di un'offerta tecnica attiene all'espressione di un giudizio discrezionale di competenza esclusiva della commissione di gara. Nelle gare pubbliche da aggiudicarsi sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'Amministrazione non applica "scienze esatte", che conducono ad un risultato certo e univoco, ma formula un giudizio tecnico connotato da un fisiologico margine di opinabilità, per sconfessare il quale non è sufficiente evidenziare la mera non condivisibilità del giudizio, dovendosi piuttosto dimostrare la sua palese inattendibilità, l'evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto dalla commissione giudicatrice, con la conseguenza che, ove non emergano travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, ma solo margini di fisiologica opinabilità e non condivisibilità della valutazione tecnico-discrezionale operata dalla Pubblica amministrazione, il Giudice Amministrativo non potrà sovrapporre alla valutazione opinabile del competente organo della stessa la propria giacché, diversamente, egli sostituirebbe un giudizio opinabile (quello della commissione giudicatrice) con uno altrettanto opinabile (quello del consulente o del giudice), assumendo così un potere che la legge riserva all'Amministrazione (cfr. tra le tante, Consiglio di Stato sez. V 07 luglio 2015 n. 3339; Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2016, n. 1331). A tale principio consegue che su tali valutazioni operate dalla Commissione giudicatrice il giudice amministrativo esercita un sindacato estrinseco, nei limiti cioè della manifesta irragionevolezza (Consiglio di Stato sez. V 16 gennaio 2017 n. 99)." Per approfondire vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 24.5.2017

 
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lunedì 29 maggio 2017 10:20

Interdittiva antimafia: il concreto pericolo di infiltrazioni della criminalità organizzata

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 24 maggio 2017 ha richiamato l'indirizzo giurisprudenziale a tenore del quale "la misura dell’interdittiva antimafia può essere emessa dall’Amministrazione in una logica di anticipazione della soglia di difesa dell’ordine pubblico economico e non postula, come tale, l’accertamento in sede penale di uno o più reati che attestino il collegamento o la contiguità dell’impresa con associazioni di tipo mafioso, potendo basarsi anche sul solo rilievo di elementi sintomatici che dimostrino il concreto pericolo di infiltrazioni della criminalità organizzata ( CdS sez III n. 4441/2014)." Per approfondire scarica la sentenza.

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lunedì 29 maggio 2017 10:17

Appalti: non esiste un principio assoluto di unicità o immodificabilità delle commissioni giudicatrici

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 24.5.2017

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"Può richiamarsi al riguardo l'orientamento, seguito più volte da questo Consiglio di Stato, secondo il quale non esiste un principio assoluto di unicità o immodificabilità delle commissioni giudicatrici, poiché tale principio è destinato ad incontrare deroghe ogni volta vi sia un caso di indisponibilità da parte di uno dei componenti della commissione a svolgere le proprie funzioni. È stata, quindi, ammessa la sostituzione avvenuta per indisponibilità di un componente in un momento in cui la commissione non aveva ancora cominciato le operazioni valutative (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 21 novembre 2014 n. 5732; Consiglio di Stato, sez. III, 25 febbraio 2013, n. 1169). Nel caso di specie, la sostituzione è intervenuta nella sola prima seduta pubblica, quando la Commissione non ha svolto attività valutativa delle offerte, ma si è limitata ad aprire le buste contenenti le offerte presentate dalle ditte concorrenti verificando la correttezza della documentazione; ha poi eseguito il sorteggio ex art. 48 del D.Lgs. 163/06 ed ha poi provveduto a sigillare nuovamente le buste. La sostituzione non ha quindi inciso sulle valutazioni della Commissione e non ha comportato l’illegittimità delle operazioni di gara." Per saperne di piu vai alla sentenza.

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lunedì 29 maggio 2017 10:13

Procedura di gara: l'apertura dell'offerta tecnica

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 24.5.2017

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"Per quanto concerne la dedotta illegittimità dell’intera procedura di gara, per non avere la Commissione giudicatrice provveduto all’apertura dell’offerta tecnica in seduta pubblica (terzo motivo, pag. 19 e ss.), la doglianza non può trovare accoglimento in assenza di elementi concreti dai quali desumere l’esistenza di specifici pregiudizi per la regolarità della procedura di gara: in mancanza di elementi fattuali che possano corroborare l’esistenza di effettive lesioni ai principi di trasparenza e di imparzialità, la violazione si appalesa meramente formale, e come tale innocua, e dunque non idonea a condurre all’annullamento della procedura di gara (Cons. Stato, Sez. V, 27/1/2016 n. 275)." Per approfondire vai alla sentenza.

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domenica 28 maggio 2017 11:59

Annullamento dell'aggiudicazione definitiva: la dichiarazione di inefficacia del contratto come conseguenza dell’esercizio di un potere officioso riconosciuto al giudice

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 24.5.2017

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"Dispone l'art. 122 del codice del processo amministrativo: “1. Fuori dei casi indicati dall'articolo 121, comma 1, e dall'articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”. Contrariamente a quanto ritenuto dalle parti appellate, la trascritta disposizione configura la dichiarazione di inefficacia del contratto come conseguenza dell’esercizio di un potere officioso riconosciuto al giudice che pronunci l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva. In questo caso, infatti, il giudice è chiamato anche a valutare, sulla base dei parametri specificati nella norma, se privare o meno di effetti il contratto stipulato. Soltanto ai fini dell’eventuale subentro nel rapporto, è richiesta una specifica domanda di parte, come si ricava, oltre che dall’articolo in parola, anche dal successivo articolo 124 cod. proc. amm. Ne consegue che, ai fini della procedibilità del ricorso, è del tutto indifferente che l’odierno appellante non abbia formulato la domanda finalizzata a sollecitare la dichiarazione di inefficacia del contratto (ovvero l’abbia formulata solo con memoria non notificata alle controparti). D’altronde, considerato che nel caso di specie l’eventuale accoglimento dell’impugnazione comporterebbe la necessita di ripetere la gara, correttamente non è stata avanzata domanda di subentro. La tesi, poi, secondo cui, ai sensi del citato art. 122, la dichiarazione di inefficacia del contratto potrebbe essere pronunciata soltanto nelle ipotesi in cui l’annullamento non comporti il travolgimento di tutta la gara, è stata efficacemente smentita da una recentissima sentenza dal Corte di Cassazione alle cui motivazioni, per ragioni di economia processuale, può farsi rinvio (cfr. Cass. Civ., SS.UU., 22 marzo 2017, n. 7295)." Per continuare scarica la sentenza.

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"Dispone l'art. 122 del codice del processo amministrativo: “1. Fuori dei casi indicati dall'articolo 121, comma 1, e dall'articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particol ... Continua a leggere

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DOTTRINA

LA FASE DI VERIFICA E VALIDAZIONE DEL PROGETTO ALLA LUCE NEL NUOVO REGOLAMENTO DEI CONTRATTI PUBBLICI


del Dott. Ing. Andrea Di Stazio
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INDICAZIONI OPERATIVE INERENTI LA PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PREVIA PUBBLICAZIONE DEL BANDO DI GARA NEI CONTRATTI DI IMPORTO INFERIORE ALLA SOGLIA COMUNITARIA DOPO LE MODIFICHE INTRODOTTE DALLA LEGGE 12.7.2011, N. 106


dell’Avv. Maurizio Dell’Unto
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I BENI COMUNI E IL SERVIZIO IDRICO INTEGRATO. NAPOLI RIPARTE DALL’A.B.C.


della Dott.ssa Angela Turchiano
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CUSTODIA DEI PLICHI CONTENENTI I DOCUMENTI DI GARA: L'OMESSA VERBALIZZAZIONE DELLE OPERAZIONI DI CUSTODIA E' IDONEA AD INVALIDARE L'ESITO DELLA GARA?


del Prof. Avv. Enrico Michetti
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L’ACCESSO (NEGATO) ALLE RELAZIONI RISERVATE DEL DIRETTORE DEI LAVORI E DELL’ORGANO DI COLLAUDO


dell’Avv. Paola Tria
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LE SOCIETÀ STRUMENTALI POSSONO ANCHE GESTIRE SERVIZI PUBBLICI LOCALI - SOCIETÀ MISTE, INAPPLICABILITÀ DEL DIVIETO DI CUI ALL’ART. 13 D.L. 223/06


dell’Avv. Gianluca Piccinni
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L’INTEGRAZIONE DOCUMENTALE IN SEDE DI GARA


dell'Avv. Maurizio Dell’Unto
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ULTIME NOVITÀ IN TEMA DI AVVALIMENTO


dell'Avv. Michele De Cilla
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IL CONTENZIOSO NEGLI APPALTI PUBBLICI NEL NUOVO REGOLAMENTO DI ESECUZIONE ED ATTUAZIONE DEL CODICE DEI CONTRATTI, D.P.R. 5.10.2010, N. 207


del Dott. Andrea Di Stazio
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QUANDO LE STAZIONI APPALTANTI POSSONO COMMINARE LA “TRIPLICE SANZIONE”?


dell’Avv. Paola Tria
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