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NOVITA' GIURISPRUDENZIALI

2016

giovedì 29 dicembre 2016 20:06

FOIA E LINEE GUIDA TRASPARENZA: Approvate le Linee Guida dell'ANAC per l’attuazione dell’accesso civico generalizzato e degli obblighi di pubblicazione previsti dal dlgs. 97/2016

Segnalazione del comunicato dell'Anac del 29.12.2016

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Il Consiglio dell’Anac ha approvato nella seduta del 28 dicembre le Linee guida per l’attuazione dell’accesso civico generalizzato, il cosiddetto Foia. Il documento ha ottenuto l’intesa del Garante della privacy, il parere favorevole della Conferenza unificata e ha recepito le osservazioni formulate dagli enti territoriali. Un apposito tavolo tecnico, che vedrà la partecipazione del Garante e delle rappresentanze degli enti locali, monitorerà l’applicazione delle Linee guida in modo da giungere a un aggiornamento entro i prossimi 12 mesi. Nella medesima seduta il Consiglio dell’Anac ha approvato inoltre le prime Linee guida sull’attuazione degli obblighi di pubblicazione previsti dal decreto Trasparenza (dlgs. 97/2016). Tra le modifiche di maggior rilievo previste dalla normativa, l’introduzione di nuove sanzioni pecuniarie per i soggetti inadempienti, che d’ora in poi saranno irrogate direttamente dall’Anac, e l’unificazione fra il Piano triennale di prevenzione della corruzione e quello della trasparenza. L’Autorità ha infine evidenziato alcune criticità che saranno oggetto di segnalazione al Governo e al Parlamento ai fini di una eventuale modifica. Per maggiori informazioni vai all'area di gestione interna o scarica i provvedimenti.

Segnalazione del comunicato dell'Anac del 29.12.2016

 
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Il Consiglio dell’Anac ha approvato nella seduta del 28 dicembre le Linee guida per l’attuazione dell’accesso civico generalizzato, il cosiddetto Foia. Il documento ha ottenuto l’intesa del Garante della privacy, il parere favorevole della Conferenza unificata e ha recepito le osservazioni formulat ... Continua a leggere

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venerdì 23 dicembre 2016 18:35

Trasparenza Amministrativa: sono in vigore le nuove norme. Aggiornati i servizi G.A.R.I. sulla trasparenza.

circolare Gazzetta Amministrativa n.96/AT/2016 del 23.12.2016

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Dal 23 dicembre 2016 entrano in vigore le disposizioni del decreto legislativo n. 97/2016 che modificano gli obblighi di pubblicazione per le Pubbliche Amministrazioni stabiliti dal decreto legislativo n. 33/2013. In considerazione del nuovo impianto normativo, la Gazzetta Amministrativa ha proceduto ad aggiornare l'alberatura per la pubblicazione dei dati online e nell'area di gestione interna degli utenti abilitati è stato pubblicato un apposito comunicato con le informazioni utili.

circolare Gazzetta Amministrativa n.96/AT/2016 del 23.12.2016

 
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Dal 23 dicembre 2016 entrano in vigore le disposizioni del decreto legislativo n. 97/2016 che modificano gli obblighi di pubblicazione per le Pubbliche Amministrazioni stabiliti dal decreto legislativo n. 33/2013. In considerazione del nuovo impianto normativo, la Gazzetta Amministrativa ha procedu ... Continua a leggere

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giovedì 8 dicembre 2016 07:10

Italicum: la Corte Costituzionale fissa l'udienza al 24 gennaio 2017 per rispettare i termini di costituzione in giudizio e di presentazione delle memorie delle parti

segnalazione del comunicato della Corte Costituzionale del 7.12.2016

La Corte Costituzione rende noto che la scelta di una data di udienza anteriore a quella del 24 gennaio 2017 per la trattazione delle questioni relative alla legge elettorale avrebbe privato le parti dei termini di legge previsti per la costituzione in giudizio e la presentazione di memorie.

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domenica 4 dicembre 2016 18:31

Aiuti di Stato: parere favorevole del Consiglio di Stato sul Regolamento

segnalazione del parere del Consiglio di Stato n. 2527 del 2.12.2016

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Il Consiglio di Stato ha espresso il parere sullo schema di regolamento recante le modalità di funzionamento del Registro nazionale per gli aiuti di Stato di cui all'art. 52, l. n. 234 del 2012. Il Consiglio di Stato, in data 2 dicembre 2016, ha reso il parere, favorevole con osservazioni, sullo schema di regolamento del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze e con il Ministro delle politiche agricole, alimentari e forestali, recante le modalità di funzionamento del Registro nazionale per gli aiuti di Stato, di cui all'articolo 52 della legge n. 234/2012.Lo schema di regolamento, frutto di una approfondita istruttoria, disciplina il funzionamento del Registro, concepito come dispositivo per la raccolta di informazioni e per i controlli in materia di aiuti di Stato, nonché come strumento funzionale all'assolvimento dei vigenti obblighi di trasparenza. L’implementazione del Registro entro il 2016 costituisce adempimento di un impegno, in materia di applicazione efficace delle norme dell’Unione europea sugli aiuti di Stato, assunto dal Governo italiano in sede di Accordo di partenariato con la Commissione europea nell’ambito dei negoziati per l'utilizzo dei fondi strutturali e di investimento europei per il periodo 2014-2020.Il Registro, totalmente informatizzato e accessibile senza restrizioni di sorta, consentirà in modo assolutamente innovativo di raccogliere informazioni sugli aiuti di Stato e di effettuate i controlli propedeutici alla concessione e all'erogazione degli aiuti medesimi.Lo schema di regolamento si compone di 18 articoli e delinea un complesso sistema di meccanismi di controllo affidato alle Autorità responsabili e ai Soggetti concedenti gli aiuti, incentrato su una serie di obblighi di registrazione preventivi e di verifiche successive (mediante apposite “visure” rilasciate dal sistema) di tutte le categorie di aiuti (regimi di aiuto, aiuto di Stato, aiuti SIEG, aiuti de minimis, aiuti de minimis SIEG, aiuti cd. “automatici”, ecc.) concessi o erogati alle imprese italiane; in particolare, tra gli aspetti di maggiore novità dell’intervento normativo, va segnalato che il Registro permetterà, attraverso un dispositivo di blocco automatico, di precludere la concessione di aiuti de minimis nel caso siano superati i massimali stabiliti dalla disciplina sovranazionale e consentirà altresì un controllo sul rischio di cumulo degli altri aiuti individuali e sul rispetto della clausola d’impegno Deggendorf (principio elaborato dalla giurisprudenza comunitaria; sentenza del Tribunale di primo grado, del 13 settembre 1995 in cause riunite T-244/93 e T-486/93 “TWD Textilwerke Deggendorf GmbH”), ora legificata dall’articolo 46, comma 1, della legge n. 234/2012.L’adempimento degli obblighi di interrogazione e di verifica sarà condizione legale di efficacia dei provvedimenti di concessione ed erogazione degli aiuti. Il Registro, affidato alla gestione del Ministero dello sviluppo economico, sarà pienamente interoperabile con i sistemi SIAN (Sistema informativo agricolo nazionale) e SIPA (Sistema italiano della pesca e dell'acquacoltura), che rimarranno di pertinenza del Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali.Nel parere il Consiglio di Stato, oltre a formulare specifici rilievi sulle singole disposizioni dello schema, ha dato atto della rilevanza del regolamento, volto a garantire, in maniera completa ed efficace, il rispetto dei divieti di cumulo e degli obblighi di trasparenza e di pubblicità in materia di aiuti di Stato e ha raccomandato l’urgenza della sua entrata in vigore, in ragione dell’esistenza di una imminente scadenza temporale rappresentata dal termine del 1° gennaio 2017, fissato dal comma 7 dell’articolo 52, a decorrere dal quale l’adempimento degli obblighi di interrogazione del Registro costituirà, come accennato, condizione legale di efficacia dei provvedimenti che dispongano concessioni ed erogazioni di aiuti. Onde concorrere al raggiungimento di questo risultato, il Consiglio di Stato ha licenziato il parere in pochissimi giorni. Il Consiglio di Stato ha pure sottolineato l’importanza di un attento monitoraggio sull’attuazione del regolamento, una volta entrato in vigore e applicato, tenuto conto delle notevoli implicazioni di carattere informativo, formativo e organizzativo connesse alla costituzione del Registro. Difatti, l’assoluta innovatività, in uno con la complessità, del meccanismo sopra sommariamente descritto e l’amplia e variegata categoria dei soggetti, pubblici e privati, coinvolti impegneranno sensibilmente il Ministero dello sviluppo economico nell’indispensabile attività di formazione e addestramento (training) del personale che sarà dedicato all’uso del sistema. Il Consiglio di Stato ha poi ricordato la necessità di coinvolgere nelle fasi dell’attuazione e del monitoraggio il Dipartimento delle politiche europee (DPE) della Presidenza del Consiglio dei Ministri, stante l’essenziale funzione di coordinamento amministrativo e di raccordo con l’Unione europea assolta dal suddetto Dipartimento. Infine il Consiglio di Stato ha rappresentato al Ministero dello sviluppo economico la necessità di trovare idonee soluzioni a tutela dei segreti industriali delle imprese beneficiarie di aiuti di Stato, onde scongiurare i pericoli connessi alla piena accessibilità del Registro.

segnalazione del parere del Consiglio di Stato n. 2527 del 2.12.2016

 
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Il Consiglio di Stato ha espresso il parere sullo schema di regolamento recante le modalità di funzionamento del Registro nazionale per gli aiuti di Stato di cui all'art. 52, l. n. 234 del 2012. Il Consiglio di Stato, in data 2 dicembre 2016, ha reso il parere, favorevole con osservazioni, sullo sc ... Continua a leggere

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domenica 4 dicembre 2016 09:04

Cinema ed audiovisivo: in Gazzetta Ufficiale la legge n. 220/2016 ecco le novità in sintesi

segnalazione della legge n. 220/2016 pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 277 del 26.11.2016

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È stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 277 del 26.11.2016 la LEGGE 14 novembre 2016, n. 220 recante "Disciplina del cinema e dell'audiovisivo". Il Ministero ha evidenziato in sintesi le principali novità della legge che entra in vigore l'11 dicembre 2016. NASCE IL FONDO CINEMA E AUDIOVISIVO Viene creato il “Fondo per lo sviluppo degli investimenti nel cinema e l’audiovisivo”, per sostenere gli interventi per il cinema e l'audiovisivi attraverso incentivi fiscali e contributi automatici che unificano le attuali risorse del Fus Cinema e del Tax Credit. CON IL FONDO CINEMA AUMENTANO LE RISORSE DEL 60%: 150 MILIONI IN PIÙ, NASCE MECCANISMO VIRTUOSO DI AUTOFINANZIAMENTO Il fondo è alimentato, sul modello francese, direttamente dagli introiti erariali già derivanti dalle attività di: programmazione e trasmissione televisiva; distribuzione cinematografica; proiezione cinematografica; erogazione di servizi di accesso ad internet da parte delle imprese telefoniche e di telecomunicazione. Pertanto, a decorrere dal 2017, una percentuale fissa (11%) del gettito Ires e Iva di questi settori costituirà la base di calcolo delle risorse statali destinate al finanziamento del Cinema e dell’audiovisivo. Nessuna nuova tassa ma un virtuoso meccanismo di “autofinanziamento” della filiera produttiva che viene incentivata a investire e innovare e che fa scomparire l’attuale incertezza annuale sui fondi destinati al cinema: il nuovo fondo non potrà mai scendere sotto i 400 milioni di euro annui. AUTOMATISMO DEI FINANZIAMENTI E REINVESTIMENTO NEL SETTORE La nuova Legge Cinema abolisce le commissioni ministeriali per l’attribuzione dei finanziamenti in base al cosiddetto ‘interesse culturale’ e introduce un sistema di incentivi automatici per le opere di nazionalità italiana. Accanto alle agevolazioni fiscali, nascono i contributi automatici la cui quantificazione avviene secondo parametri oggettivi che tengono conto dei risultati economici, artistici e di diffusione: dai premi ricevuti al successo in sala. I produttori e i distributori cinematografici e audiovisivi riceveranno i contributi per realizzare nuove produzioni. I CONTRIBUTI SELETTIVI: UN AIUTO CONCRETO PER LE PROMESSE DEL NOSTRO CINEMA Fino al 18% del nuovo Fondo Cinema è dedicato ogni anno al sostegno di: - Opere prime e seconde - Giovani autori - Start-up - Piccole sale - contributi a favore dei festival e delle rassegne di qualità; - Contributi per le attività di Biennale di Venezia, Istituto Luce Cinecittà e Centro sperimentale di cinematografia IL PIANO STRAORDINARIO PER LA DIGITALIZZAZIONE DEL PATRIMONIO E’ previsto un Piano nazionale per la digitalizzazione del patrimonio cinematografico e audiovisivo. IL CINEMA E L’AUDIOVISIVO NELLE SCUOLE Il 3% del fondo è riservato ad azioni di potenziamento delle competenze cinematografiche ed audiovisive degli studenti, sulla base di linee di intervento concordate dal Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo con il Ministero dell’istruzione e della ricerca scientifica. POTENZIATI I 6 TAX CREDIT CINEMA La nuova Legge Cinema prevede il potenziamento del credito di imposta. Sono rafforzati i 6 TAX CREDIT per incentivare la produzione e la distribuzione cinematografica ed audiovisiva e per favorire l’attrazione di investimenti esteri nel settore cinematografico e audiovisivo. Novità fondamentale soprattutto per le piccole imprese, per le start-up e per le opere prime e seconde: i crediti d’imposta sono cedibili alla banche e agli intermediari finanziari, anche sulla base di apposite convenzioni stipulate fra il Ministero dei beni e delle attività culturali e l’Istituto per il credito sportivo. INCENTIVI FINO AL 30% PER CHI INVESTE NEL CINEMA E NELL'AUDIOVISIVO Possono beneficiare dei 6 TAX CREDIT: - le imprese di produzione, distribuzione, post-produzione; - i distributori che programmano il cinema italiano, incentivando la concorrenza e aumentando le quote di mercato; - le imprese italiane che lavorano per produzioni straniere; - le imprese esterne al settore che investono nel cinema italiano; - gli esercenti che gestiscono le sale. Il Tax credit aumenta fino al 40% per i produttori indipendenti che si distribuiscono il film in proprio e per le imprese esterne che investono in film che accedono ai contributi selettivi ANCHE L’AUDIOVISIVO ENTRA NEL FONDO DI GARANZIA PER LE PICCOLE E MEDIE IMPRESE, SUBITO 5 MILIONI DI EURO Per superare le difficoltà di accesso al credito da parte degli operatori audiovisivi, con decreto del Mise e del Mibact viene istituita una sezione speciale del Fondo di garanzia per le piccole e medie imprese, dotata di contabilità separata, destinata a garantire operazioni di finanziamento di prodotti audiovisivi. La sezione ha una dotazione iniziale di 5 milioni di euro a valere sul Fondo per lo sviluppo degli investimenti nel cinema e nell’audiovisivo. Insieme alla cedibilità dei crediti d’imposta, in questo modo si dà ossigeno finanziario all’intero settore. INCENTIVI E SEMPLIFICAZIONI PER CHI INVESTE IN NUOVE SALE, 120 MILIONI IN CINQUE ANNI Il rafforzamento del sostegno al cinema e all'audiovisivo è affiancato da un intervento di incentivi per chi ristruttura e investe in nuovi cinema. Aumenterà il numero degli schermi e la qualità delle sale coinvolgendo un numero molto più ampio di spettatori soprattutto a favore del cinema italiano. Per questo viene previsto un Piano straordinario fino a 120 milioni di euro in cinque anni per riattivare le sale chiuse e aprirne di nuove. SALE STORICHE: PIÙ SEMPLICE LA DICHIARAZIONE DI INTERESSE CULTURALE PER CINEMA Viene agevolato il riconoscimento della dichiarazione di interesse culturale per le sale cinematografiche. Grazie a questo intervento sarà possibile favorire la conservazione e la valorizzazione delle sale storiche attraverso il vincolo di destinazione d'uso. NASCE IL CONSIGLIO SUPERIORE PER IL CINEMA E L’AUDIOVISIVO In sostituzione della Sezione Cinema della Consulta dello Spettacolo, viene istituito il Consiglio superiore per il cinema e l’audiovisivo che svolge attività di elaborazione delle politiche di settore, con particolare riferimento alla definizione degli indirizzi e dei criteri generali di investimento a sostegno delle attività cinematografiche e audiovisive. Il Consiglio è composto da 11 membri di alta competenza ed esperienza nel settore e dai rappresentanti delle principali associazioni. PROCEDURE PIU’ STRINGENTI PER LA PROGRAMMAZIONE DEL CINEMA IN TV E PER GLI INVESTIMENTI DELLE TELEVISIONI Il Governo è delegato a adottare uno o più decreti legislativi per introdurre procedure più trasparenti ed efficaci in materia di obblighi di investimento e programmazione di opere audiovisive europee e nazionale da parte dei fornitori dei servizi media audiovisivi. SPARISCE LA ‘CENSURA DI STATO’ Non più commissioni ministeriali a valutare i film, il provvedimento prevede una delega al governo per definire un nuovo sistema di classificazione che responsabilizza i produttori e i distributori cinematografici. Come già avviene in altri settori e sostanzialmente tutti i paesi occidentali, saranno gli stessi operatori a definire e classificare i propri film; lo Stato interviene e sanziona solo in caso di abusi. Scarica la legge.

segnalazione della legge n. 220/2016 pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 277 del 26.11.2016

 
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È stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 277 del 26.11.2016 la LEGGE 14 novembre 2016, n. 220 recante "Disciplina del cinema e dell'audiovisivo". Il Ministero ha evidenziato in sintesi le principali novità della legge che entra in vigore l'11 dicembre 2016. NASCE IL FONDO CINEMA E AUDI ... Continua a leggere

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domenica 4 dicembre 2016 08:55

Camere di Commercio: riordino delle funzioni e del finanziamento

segnalazione del d.lgs n. 219/2016 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 276 del 25.11.2016

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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il DECRETO LEGISLATIVO 25 novembre 2016, n. 219 recante "Attuazione della delega di cui all'articolo 10 della legge 7 agosto 2015, n. 124, per il riordino delle funzioni e del finanziamento delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura." (GU Serie Generale n.276 del 25-11-2016) note: Entrata in vigore del provvedimento: 10/12/2016

segnalazione del d.lgs n. 219/2016 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 276 del 25.11.2016

 
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domenica 4 dicembre 2016 08:51

Enti pubblici di ricerca: la semplificazione delle attività

segnalazione del d.lgs n. 218/2016 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 276 del 25.11.2016

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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale i, DECRETO LEGISLATIVO 25 novembre 2016, n. 218 recante "Semplificazione delle attivita' degli enti pubblici di ricerca ai sensi dell'articolo 13 della legge 7 agosto 2015, n. 124" (GU Serie Generale n.276 del 25-11-2016) note: Entrata in vigore del provvedimento: 10/12/2016 Il decreto si applica a tutti gli Enti Pubblici di Ricerca, che alla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo, sono i seguenti, di seguito denominati Enti: a) Area di Ricerca Scientifica e Tecnologica di Trieste - Area Science Park; b) Agenzia Spaziale Italiana - ASI; c) Consiglio Nazionale delle Ricerche - CNR; d) Istituto Italiano di Studi Germanici; e) Istituto Nazionale di Astrofisica - INAF; f) Istituto Nazionale di Alta Matematica "Francesco Severi" - INDAM; g) Istituto Nazionale di Fisica Nucleare - INFN; h) Istituto Nazionale di Geofisica e Vulcanologia - INGV; i) Istituto Nazionale di Oceanografia e di Geofisica Sperimentale - OGS; l) Istituto Nazionale di Ricerca Metrologica - INRIM; m) Museo Storico della Fisica e Centro Studi e Ricerche "Enrico Fermi"; n) Stazione Zoologica "Anton Dohrn"; o) Istituto Nazionale per la Valutazione del Sistema Educativo di Istruzione e di Formazione - INVALSI; p) Istituto Nazionale di Documentazione, Innovazione e Ricerca Educativa - INDIRE; q) Consiglio per la ricerca in agricoltura e l'analisi dell'economia agraria - CREA; r) Agenzia Nazionale per le Nuove Tecnologie, l'energia e loSviluppo Sostenibile - ENEA; s) Istituto per lo Sviluppo della Formazione Professionale dei Lavoratori - ISFOL (a decorrere dal 1° dicembre 2016 denominato Istituto nazionale per l'analisi delle politiche pubbliche - INAPP); t) Istituto Nazionale di Statistica - ISTAT; u) Istituto Superiore di Sanita' - ISS; v) Istituto Superiore per la Protezione e la Ricerca Ambientale - ISPRA, ferme restando le disposizioni di cui alla legge 28 giugno 2016 n. 132.

segnalazione del d.lgs n. 218/2016 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 276 del 25.11.2016

 
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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale i, DECRETO LEGISLATIVO 25 novembre 2016, n. 218 recante "Semplificazione delle attivita' degli enti pubblici di ricerca ai sensi dell'articolo 13 della legge 7 agosto 2015, n. 124" (GU Serie Generale n.276 del 25-11-2016) note: Entrata in vigore del ... Continua a leggere

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sabato 26 novembre 2016 09:57

Corte Costituzionale: Bocciata la riforma sulla dirigenza pubblica, sul lavoro alle dipendenze delle P.A., sulle società partecipate e sui servizi pubblici locali di interesse economico

segnalazione della sintesi della sentenza n. 251/2016 della Corte Costituzionale

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Sul sito della Corte Costituzionale è stata pubblicata la Sintesi della sentenza n. 251 del 2016 relativa ad alcune deleghe della legge di riforma delle pubbliche amministrazioni che di seguito si riporta."La Corte costituzionale è stata chiamata a giudicare la legittimità costituzionale di alcune norme della legge di riforma delle amministrazioni pubbliche (legge n. 124 del 2015), su ricorso della Regione Veneto. Le norme impugnate delegano il Governo a adottare decreti legislativi per il riordino di numerosi settori inerenti a tutte le amministrazioni pubbliche, comprese quelle regionali e degli enti locali, in una prospettiva unitaria. Esse spaziano dalla cittadinanza digitale (art.1), alla dirigenza pubblica (art, 11), dal lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni (art. 17), alle partecipazioni azionarie delle amministrazioni pubbliche (art. 18), ai servizi pubblici locali di interesse economico generale (art. 19) e proprio per questo influiscono su varie materie, cui corrispondono interessi e competenze sia statali, sia regionali (e, in alcuni casi, degli enti locali). Per questo motivo, la Corte costituzionale ha affermato che occorre, anzitutto, verificare se, nei singoli settori in cui intervengono le norme impugnate, fra le varie materie coinvolte, ve ne sia una, di competenza dello Stato, cui ricondurre, in maniera prevalente, il disegno riformatore nel suo complesso. Questa prevalenza escluderebbe la violazione delle competenze regionali. Quando non è possibile individuare una materia di competenza dello Stato cui ricondurre, in via prevalente, la normativa impugnata, perché vi è, invece, una concorrenza di competenze, statali e regionali, relative a materie legate in un intreccio inestricabile, è necessario che il legislatore statale rispetti il principio di leale collaborazione e preveda adeguati strumenti di coinvolgimento delle Regioni (e degli enti locali), a difesa delle loro competenze. Già in precedenti occasioni, la Corte ha ritenuto che il legislatore statale debba vincolare l'attuazione della propria normativa al raggiungimento di un'intesa, basata sulla reiterazione delle trattative al fine del raggiungimento di un esito consensuale, nella sede della Conferenza Stato-Regioni o della Conferenza unificata, a seconda che siano in discussione solo interessi e competenze statali e regionali o anche degli enti locali. Nella giurisprudenza della Corte le Conferenze sono ritenute una delle sedi più qualificate per realizzare la leale collaborazione e consentire, in specie, alle Regioni di svolgere un ruolo costruttivo nella determinazione del contenuto di atti legislativi statali che incidono su materie di competenza regionale. In questa sentenza la Corte afferma – in senso evolutivo rispetto alla giurisprudenza precedente – che l'intesa nella Conferenza è un necessario passaggio procedurale anche quando la normativa statale deve essere attuata con decreti legislativi delegati, che il Governo adotta sulla base di quanto stabilito dall'art. 76 Cost. Tali decreti, sottoposti a limiti temporali e qualitativi e condizionati a tutte le indicazioni contenute nella Costituzione e nella legge delega, non possono sottrarsi alla procedura concertativa, proprio per garantire il pieno rispetto del riparto costituzionale delle competenze. Alla luce di tali premesse, la Corte ha respinto i dubbi di legittimità costituzionale proposti dalla Regione Veneto nei confronti delle norme recanti la delega a modificare e integrare il Codice dell'amministrazione digitale (art. 1). Tali norme costituiscono, infatti, espressione, in maniera prevalente, della competenza statale nella materia del “coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dell'amministrazione statale, regionale e locale” (art. 117, secondo comma, lett. r.,Cost.), proprio perché sono strumentali nell'assicurare una “comunanza di linguaggi, di procedure e di standard omogenei, in modo da permettere la comunicabilità tra i sistemi informatici della pubblica amministrazione” (sent. n. 17 del 2004), in vista della piena realizzazione dell'Agenda digitale italiana, nel quadro delle indicazioni provenienti dall'Unione europea. Esse assolvono, inoltre, all'esigenza primaria di offrire ai cittadini garanzie uniformi su tutto il territorio nazionale nell'accesso ai dati personali, come pure ai servizi, esigenza riconducibile alla competenza statale in materia di determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni dei diritti civili e sociali (art. 117, secondo comma, lett. m, Cost.). Con riguardo, invece, alle norme contenenti la delega al Governo in tema di riorganizzazione della dirigenza pubblica (art.11), la Corte costituzionale ha ravvisato un concorso di competenze, inestricabilmente connesse, statali e regionali, nessuna delle quali è prevalente, in particolare in relazione all'istituzione del ruolo unico dei dirigenti regionali e alla definizione, da un lato, dei requisiti di accesso, delle procedure di reclutamento, delle modalità di conferimento degli incarichi, nonché della durata e della revoca degli stessi (aspetti inerenti all'organizzazione amministrativa regionale, di competenza regionale), dall'altro, di regole unitarie inerenti al trattamento economico e al regime di responsabilità dei dirigenti (aspetti inerenti al rapporto di lavoro privatizzato e quindi riconducibili alla materia dell'ordinamento civile, di competenza statale). Pertanto, ne ha dichiarato l'illegittimità costituzionale, nella parte in cui, pur incidendo su materie di competenza sia statale sia regionale, prevedono che i decreti attuativi siano adottati sulla base di una forma di raccordo con le Regioni, che non è l'intesa, ma il semplice parere, non idoneo a realizzare un confronto autentico con le autonomie regionali. Anche la sede individuata dalle norme impugnate non è idonea, dal momento che le norme impugnate toccano sfere di competenza esclusivamente statali e regionali. Il luogo idoneo per l'intesa è, dunque, la Conferenza Stato-Regioni e non la Conferenza unificata. Anche le norme contenenti le deleghe al Governo per il riordino della disciplina vigente in tema di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, nonché di partecipazioni azionarie delle pubbliche amministrazioni e di servizi pubblici locali di interesse economico generale incidono su una pluralità di materie e di interessi, inscindibilmente connessi, riconducibili a competenze statali (ordinamento civile, tutela della concorrenza, principi di coordinamento della finanza pubblica) e regionali (organizzazione amministrativa regionale, servizi pubblici locali e trasporto pubblico locale). La Corte costituzionale ne ha, pertanto, dichiarato l'illegittimità costituzionale nella parte in cui, pur incidendo su materie di competenza sia statale sia regionale, prevedono che i decreti attuativi siano adottati sulla base di una forma di raccordo con le Regioni, che non è quella dell'intesa, ma quella del semplice parere, non idonea a realizzare un confronto autentico con le autonomie regionali. La previa intesa deve essere raggiunta in sede di Conferenza Stato-Regioni per l'adozione delle norme attuative della delega in tema di riordino della disciplina del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni. Anche in tal caso sono in gioco interessi checoinvolgono lo Stato e le Regioni, mentre in sede di Conferenza unificata sono coinvolti anche gli interessi degli enti locali. La Corte ha circoscritto il proprio scrutinio solo alle disposizioni di delega specificamente impugnate dalla Regione Veneto, lasciando fuori le norme attuative. Le pronunce di illegittimità costituzionale colpiscono le disposizioni impugnate solo nella parte in cui prevedono che i decreti legislativi siano adottati previo parere e non previa intesa. Le eventuali impugnazioni delle norme attuative dovranno tener conto delle concrete lesioni delle competenze regionali, alla luce delle soluzioni correttive che il Governo, nell'esercizio della sua discrezionalità, riterrà di apprestare in ossequio al principio di leale collaborazione.

segnalazione della sintesi della sentenza n. 251/2016 della Corte Costituzionale

 
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Sul sito della Corte Costituzionale è stata pubblicata la Sintesi della sentenza n. 251 del 2016 relativa ad alcune deleghe della legge di riforma delle pubbliche amministrazioni che di seguito si riporta."La Corte costituzionale è stata chiamata a giudicare la legittimità costituzionale di alcune ... Continua a leggere

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martedì 22 novembre 2016 21:34

Inconferibilitá dell'incarico: solo al Responsabile Anticorruzione dell’ente e non anche all’Anac spetta il potere di dichiarare la nullità di un incarico ed assumere le conseguenti determinazioni

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del TAR Lazio Roma Sezione Prima

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Si pubblica di seguito la sentenza del TAR Lazio, Roma a tenore della quale:A seguito di richieste di informazioni sulla corretta applicazione del d.lgs. n. 39/2013, recante le “disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell'articolo 1, commi 49 e 50, della legge 6 novembre 2012, n. 190”, l’Anac, con delibera n. 141 del 2015, valutava come “inconferibile, ai sensi dell'art 7, comma 2 lett c) del dlgs. n. 39/2013, l'incarico di Presidente del Consorzio (...) a colui che, alla data di conferimento dell'incarico, e attualmente, ricopre la carica di sindaco di Brusciano (Napoli), eletto il 4 giugno 2013, in quanto i compiti assegnati dallo Statuto vigente al momento della nomina dell'avv. * rendono assimilabile tale incarico a quelli di cui alla lettera 1) dell'art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 39/2013”. L'Anac, quindi, ordinava al RPC del Consorzio di avviare un procedimento nei confronti del Presidente dell’ente nell'ambito del quale contestare la menzionata causa di inconferibilità ed elevare la sanzione inibitoria ai sensi dei commi 1 e 2, dell'art. 18, D.Lgs. n. 39/2013. La suddetta delibera veniva impugnata dal Consorzio, in persona dell’avv. * quale suo Presidente, innanzi a questo Tribunale con il ricorso n. reg. 15719/15. Successivamente, in ossequio alla delibera n. 141/15 dell'Autorità, il RPC del Consorzio ASI avviava, in data 18.12.2015, il procedimento di contestazione nei confronti del Presidente del Consorzio ASI, Avv. *, e il 29.02.2016 adottava il provvedimento conclusivo, determinandosi per l'archiviazione del procedimento medesimo, non ritenendo sussistenti deleghe gestionali dirette, presupposto necessario ai fini dell’inconferibilità dell'incarico ex art. 7, comma 2, lett c), D.Lgs. 39/2013. Frattanto, con delibera n. 79 del 1°.03.2016, la Giunta Regionale Campania, deliberava di nominare il RPC della Giunta Regionale Campania “quale Commissario ad acta per il compimento degli atti necessari alla conclusione del procedimento di contestazione della causa di inconferibilità avviato nei confronti del soggetto cui è stato conferito l'incarico di Presidente del Consorzio Asi di Napoli e dei soggetti che, ai sensi dei commi 1 e 2 dell'articolo 18 del dlgs. n. 39/2013, siano astrattamente possibili destinatari della sanzione inibitoria (...)”. Con delibera n. 459 del 20-27 aprile 2016, l'Anac, avendo ritenuto che le conclusioni cui era giunto il RPC del Consorzio si ponessero in contrasto con i provvedimenti e gli atti richiesti dal piano nazionale anticorruzione, ordinava al RPC della Giunta della Regione Campania, quale commissario ad acta, "a) di annullare il provvedimento di archiviazione prot. n. 1111 del 1 marzo 2016 emesso dal RPC del Consorzio ASI Napoli a chiusura del procedimento avente ad oggetto la contestazione delle cause di inconferibilità nei confronti del Presidente del Consorzio Asi; b) di avviare, entro il termine di 30 giorni dalla notifica del presente provvedimento, il procedimento sanzionatorio di cui all'art. 18, comma 2, d.lgs. n. 39/2013 (art. 1, co. 3, L 190/201V; c) di comunicare all'ANAC tutti gli atti posti in essere quale conseguenza del presente provvedimento". Questa delibera è stata impugnata, oltre che dal Consorzio ASI, nella persona del Vice Presidente, con i motivi aggiunti al ricorso n. 15719/15, anche dall’avv. * in proprio, con il ricorso n. reg. 6974/2016 e dall’Ing. *, RPC del Consorzio, con il ricorso n. reg. 6357/2016. Il decreto commissariale n. 1 del 3 giugno 2016 adottato dal RPC della Giunta della Regione Campania ha, quindi, operato in conformità a quanto richiesto dall’Anac, provvedendo all’annullamento del provvedimento di archiviazione, nonché alla dichiarazione di nullità della nomina del Presidente del Consorzio, ed avviando il procedimento sanzionatorio di cui all’art. 18, comma 2, d.lgs n. 39/2013. Il decreto commissariale veniva ulteriormente gravato, con motivi aggiunti, nei procedimenti sopra citati. 2. Tanto premesso sui fatti di causa, occorre preliminarmente disporre, anche per la presente fase di merito, la riunione, per ragioni di connessione soggettiva e oggettiva, dei ricorsi in epigrafe. 3. L’Autorità ha sollevato una pluralità di eccezioni in rito su ciascuno dei ricorsi, che non meritano di essere accolte. 3.1 In relazione al ricorso n. 15719/2015, l’Anac eccepisce che la nullità originaria del provvedimento di conferimento dell’incarico ex art. 17 del d.lgs. n. 39/2013 determinerebbe il difetto di legittimazione processuale del Consorzio, essendo nulla anche la decisione di stare in giudizio e la procura alle liti del suo legale rappresentante, l’avv. *. La tesi non è condivisibile, in quanto poggia su una supposta anticipazione al momento dell’adozione del gravato atto di “ordine” dell’Anac, degli effetti dichiarativi dell’accertamento della nullità, che - per i motivi che saranno esplicitati in seguito - deve considerarsi atto di competenza del RPC. 3.2 Neppure l’eccezione di tardività dell’impugnazione della delibera n. 141/2015, sollevata nell’ambito del procedimento n. reg. 6357/2016, è meritevole di adesione. Ciò in quanto il ricorrente, nella qualità di RPC del Consorzio, non aveva un interesse autonomo, e quindi immediato, all’impugnazione della delibera n. 141/20015, cui peraltro prestava parziale acquiescenza, nella misura in cui avviava, come chiesto dall’Autorità, il procedimento di contestazione del conferimento dell’incarico; mentre assumevano contenuto immediatamente lesivo, e venivano quindi tempestivamente impugnati, il successivo ordine rivolto dall’Anac al Commissario ad acta di annullare l’atto di archiviazione adottato e il conseguente decreto commissariale. 3.3 Quanto al ricorso n. reg. 6974/2016 presentato in proprio dall’avv. *, va disattesa l’eccezione di inammissibilità del gravame, poiché non sussisteva in capo al ricorrente un onere di impugnare gli atti successivi alla delibera n. 450/2015 attraverso la proposizione di motivi aggiunti, nell’ambito del giudizio n. 15719/2015. 4. Nel merito, la prima questione che, in ordine logico, va scrutinata, concerne l’applicabilità al Consorzio ASI della provincia di Napoli della disciplina in materia di inconferibilità di incarichi dettata dal d.lgs. n. 39/2013, dedotta come primo motivo di impugnazione nei ricorsi nn. 15719/2015 e 6974/2016. 4.1 La legge n. 190/2012, recante le disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione, ha previsto, all’art. 1, comma 49, la delega al Governo per l’adozione di uno o più decreti legislativi diretti a modificare la disciplina vigente in materia di attribuzione di incarichi dirigenziali e di incarichi di responsabilità amministrativa di vertice nelle pubbliche amministrazioni e negli enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico. La norma fa testuale riferimento “agli incarichi nelle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, e negli enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico esercitanti funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici”. La lettera d) del comma 50 prevedeva che fossero compresi tra gli incarichi oggetto della disciplina quelli “di amministratore di enti pubblici e di enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico”. In attuazione della delega, il d.lgs. 39/2013, all’art.1, comma 2, lett. b), ha disposto, quanto all’ambito di applicazione del decreto, che si intendono per “enti pubblici” gli enti di diritto pubblico non territoriali nazionali, regionali o locali, comunque denominati, istituiti, vigilati, finanziati dalla pubblica amministrazione che conferisce l’incarico, ovvero i cui amministratori siano da questa nominati. 4.2 Ora, secondo la tesi del Consorzio ricorrente, poiché la legge delega, nell’individuare le pubbliche amministrazioni (tra cui, gli enti pubblici) destinatarie degli obblighi in parola, opera un richiamo all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001, e gli enti pubblici economici non rientrano nel novero dei soggetti elencati in detto articolo, una interpretazione del decreto legislativo volta ad applicare anche agli enti pubblici economici (e, quindi, ai Consorzi ASI) le previsioni sul conferimento di incarichi si porrebbe in contrasto con la legge delega e sarebbe viziata da incostituzionalità per violazione dell’art. 76 della Costituzione. 4.3 L’assunto non può essere condiviso. La Corte Costituzionale ha più volte ribadito, nel pronunciarsi sulla conformità di una legge di delega all’art. 76 della Costituzione, secondo cui “l’esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al Governo se non con determinazione di princìpi e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato ed oggetti definiti”, come il sindacato di costituzionalità non possa prescindere dalle finalità ispiratrici della delega e dal suo complessivo contenuto normativo e che anche per le leggi di delega vale il fondamentale canone per cui deve essere preferita l’interpretazione che le ponga al riparo da sospetti di incostituzionalità (cfr. Corte Cost., 17 luglio 2000, n. 292). L’intento del legislatore delegante va, quindi, ricercato attraverso la complessiva analisi delle finalità perseguite attraverso l’introduzione della disciplina in materia di inconferibilità degli incarichi, che sono chiaramente percepibili nell’esigenza di introdurre meccanismi di tutela atti a prevenire e contrastare il fenomeno della corruzione nel settore pubblico e presso gli enti privati sottoposti a controllo pubblico. La sottrazione dal novero dei soggetti obbligati al rispetto delle norme in materia di anticorruzione dei soli enti pubblici economici, sulla base di una interpretazione meramente letterale e rigidamente formalistica del contenuto della legge delega contrasterebbe tanto con la ratio della delega quanto con il principio di uguaglianza generando, come correttamente ritenuto dalla stessa Anac nelle Linee guida n. 8 del 16 luglio 2015, “un’evidente asimmetria applicandosi a soggetti privati, quali le società, che esercitano attività d’impresa, ma non ad enti pubblici che pure svolgono il medesimo tipo di attività”. 4.4 Né può ritenersi, come sostenuto dal Consorzio, che l’asimmetria non sussisterebbe e la diversità di trattamento tra enti pubblici economici e società sottoposte a controllo degli enti territoriali troverebbe giustificazione nella circostanza che presso queste ultime sarebbe allocato un maggiore rischio di condizionamento in sede di conferimento degli incarichi. La perimetrazione del campo di applicazione delle previsioni in materia di prevenzione della corruzione deve essere effettuata avendo come obiettivo la tutela delle finalità di pubblico interesse perseguite dal legislatore e quindi la natura delle attività esercitate dai soggetti destinatari delle norme. Non è, quindi, possibile, desumere, dall’analisi del diverso meccanismo di governance che disciplina gli enti pubblici economici e le società sottoposte a controllo pubblico, alcuna ragionevole giustificazione di una possibile esclusione dei primi dall’applicazione della disciplina in materia di inconferibilità degli incarichi. Per le esposte considerazioni anche la questione di legittimità costituzionale degli artt. 1, comma 2, lett. b) e 2, comma 1, del d.lgs. n. 39/2013, sollevata dal ricorrente Consorzio in relazione all’art. 76 Cost., è manifestamente infondata e deve essere disattesa. 5. Una volta accertato che anche il Consorzio ASI della provincia di Napoli, avente natura di ente pubblico economico, è tenuto al rispetto del d.lgs. n. 39/2013, resta da scrutinare una ulteriore censura, sempre di carattere assorbente rispetto a quelle ulteriormente proposte, formulata nei primi motivi di impugnazione di tutti i ricorsi in epigrafe e che riguarda la possibile carenza di potere dell’Anac ad adottare le delibere impugnate. 5.1 Secondo i ricorrenti, nessuna disposizione, tanto della legge delega n. 190/2012 quanto del d.lgs. n. 39/2013, attribuisce all’Anac il potere di ordinare ai soggetti vigilati dall’Autorità l’adozione di determinati atti in relazione al conferimento di incarichi e, soprattutto, di predeterminarne il contenuto. 5.2 Le contestazioni svolte sul punto colgono nel segno e meritano accoglimento. Come noto, il principio di legalità dell'azione amministrativa, di rilevanza costituzionale (artt. 1, 23, 97 e 113 Cost.), impone che sia la legge a individuare lo scopo pubblico da perseguire e i presupposti essenziali, di ordine procedimentale e sostanziale, per l'esercizio in concreto dell'attività amministrativa. Ne discende che il contenuto dei poteri spettanti all’Autorità nell’ambito dei procedimenti per il conferimento di incarichi va ricercato, quanto meno per i suoi profili essenziali, nel dato normativo primario, non essendo consentito il ricorso ad atti regolatori diversi, quali le linee guida o altri strumenti di cd. soft law, per prevedere l’esercizio di poteri nuovi e ulteriori, non immediatamente percepibili dall’analisi della fonte legislativa. L’art. 16 del d.lgs. n. 39/2013 attribuisce all’Anac un potere di vigilanza sul rispetto delle disposizioni del decreto. La norma precisa che un simile potere si attua “anche con l'esercizio di poteri ispettivi e di accertamento di singole fattispecie di conferimento degli incarichi” (art. 16, comma 1). E’, inoltre, prevista la possibilità per l’Autorità, anche d’ufficio, di “sospendere la procedura di conferimento dell'incarico con un proprio provvedimento che contiene osservazioni o rilievi sull'atto di conferimento dell'incarico, nonché segnalare il caso alla Corte dei conti per l'accertamento di eventuali responsabilità amministrative”. Qualora l'amministrazione, ente pubblico o ente privato in controllo pubblico intenda comunque procedere al conferimento dell'incarico deve motivare l'atto tenendo conto delle osservazioni dell’Autorità (art. 16, comma 2). L’articolo 16 contiene anche una previsione di chiusura, al comma 3, che attribuisce all’Anac il compito di esprime pareri obbligatori sulle direttive e le circolari ministeriali concernenti l'interpretazione delle disposizioni del decreto e la loro applicazione alle diverse fattispecie di inconferibilità degli incarichi e di incompatibilità. La norma delinea chiaramente il ruolo e i compiti dell’Anac in materia di inconferibilità di incarichi e li descrive nei termini dell’esercizio di un generale potere di vigilanza, rafforzato attraverso il riconoscimento di forme di dissuasione e di indirizzo dell’ente vigilato, che possono financo condurre alla sospensione di un procedimento di conferimento ancora in fieri ma che non possono comunque mai portare alla sostituzione delle proprie determinazioni a quelle che solo l’ente vigilato è competente ad assumere. 5.3 Le difese dell’Avvocatura erariale si concentrano su una lettura congiunta dell’art. 1, comma 3, della legge 190/2012 e del citato art. 16 del d.lgs. n. 39/2013, che condurrebbero al riconoscimento del potere dell’Anac di accertare la nullità dell’incarico assegnato, in quanto non conferibile, e di ordinare al RPC dell’ente vigilato di avviare il relativo procedimento sanzionatorio di cui all’art. 18 del d.lgs. n. 39/2013. Se, quindi, da un alto l’art. 1, comma 3, della legge delega prevede che l’Autorità “esercita poteri ispettivi mediante richiesta di notizie, informazioni, atti e documenti alle pubbliche amministrazioni e ordina l’adozione di atti o provvedimenti richiesti dal piano nazionale anticorruzione e dai piani di prevenzione della corruzione delle singole amministrazioni e dalle regole sulla trasparenza dell’attività amministrativa previste dalla normativa vigente, ovvero la rimozione di comportamenti o atti contrastanti con i piani e le regole sulla trasparenza”, d’altro canto l’art. 16 del d.lgs. n. 39/2013 introduce il rammentato potere generale di vigilanza. Se ne ricava, secondo la tesi di parte resistente, che l’Autorità gode di un potere di ordine anche in relazione al rispetto della disciplina in materia di inconferibilità degli incarichi. E ciò, in quanto altrimenti le succitate previsioni rimarrebbero prive di effettiva tutela e pertanto l’Anac è chiamato a svolgere la funzione di “estremo garante” del rispetto della normativa anticorruzione, se del caso, anche intervenendo in luogo del RPC dell’ente vigilato. 5.4 La tesi difensiva non è condivisibile per un duplice ordine di considerazioni, di tipo testuale e teleologico, nascenti dall’analisi della disciplina normativa primaria. 5.4.1 In primo luogo, risulta improprio il richiamo all’art. l’art. 1, comma 3, della legge delega per rafforzare il convincimento della sussistenza del potere d’ordine in materia di inconferibilità degli incarichi. Il potere d’ordine ivi contemplato riguarda, testualmente “l’adozione di atti o provvedimenti richiesti dal piano nazionale anticorruzione e dai piani di prevenzione della corruzione delle singole amministrazioni e dalle regole sulla trasparenza dell’attività amministrativa previste dalla normativa vigente, ovvero la rimozione di comportamenti o atti contrastanti con i piani e le regole sulla trasparenza”. Si tratta, a ben vedere, di una disposizione che, secondo il suo stesso dato testuale, trova applicazione in riferimento a quelle misure per la prevenzione e per il contrasto della corruzione previste nel PNA e nei piani delle singole amministrazioni e non all’intero corpus normativo esistente in materia di anticorruzione. 5.4.2 Neppure è possibile ricavare, in via logica, una portata più ampia del potere d’ordine ivi contemplato, in ragione delle finalità sottostanti al complessivo funzionamento delle norme in materia di prevenzione della corruzione. L’articolo 16, infatti, descrive un sistema di vigilanza dell’Autorità sui conferimenti degli incarichi che ha portata autoconsistente. Esso ha inteso regolare i rispettivi rapporti, tra Autorità vigilante ed ente vigilato (nella persona del responsabile per la prevenzione della corruzione), in termini di vigilanza e indirizzo dal lato della prima e di effettivo esercizio del potere decisionale (ed assunzione delle relative responsabilità) da parte del secondo. Una differente interpretazione, che riconoscesse all’Anac, nella suggestiva veste di “estremo garante” della materia dell’anticorruzione, l’esercizio di un potere d’ordine talmente penetrante, tale da predeterminare il contenuto del provvedimento di competenza del RPC dell’ente vigilato, non sarebbe, quindi, accettabile, perché si porrebbe al di fuori del rispetto del principio di legalità. Difatti, così opinando, si finirebbe per legittimare una forma di controllo sull’operato dell’ente vigilato talmente incisiva, da introdurre surrettiziamente, al di fuori di un adeguato riconoscimento delle previsioni legislative, l’esercizio di un vero e proprio potere dell’Autorità di sostituirsi all’ente vigilato; potere la cui esistenza è, invece, certamente da escludersi, in virtù del rispetto del principio di legalità, come sopra richiamato. 6. Le considerazioni fin qui svolte trovano ulteriore sostegno in una decisione di questo Tribunale, con la quale si è affermato che solo al RPC dell’ente spetta il compito, ove ne ravvisi i presupposti, di dichiarare la nullità di conferimento dell’incarico e la sussistenza della responsabilità dell’organo che lo ha conferito. La pronuncia ha anche chiarito che il potere dell’Autorità non può sconfinare oltre l’alveo dell’attribuzioni ad essa conferite dalle disposizioni di rango primario e può, al più, esprimere “il proprio qualificato orientamento al naturale destinatario, invitandolo ad adottare, nel rispetto della propria autonomia organizzativa, le determinazioni a cui era tenuto nel rispetto delle disposizioni di legge in tema di inconferibilità o incompatibilità” (T.a.r. Lazio, Sez. III, 8 giugno 2016, n. 6593). 7. In definitiva, osserva il Collegio che solo ed esclusivamente al RPC dell’ente, e non anche all’Anac, spetta il potere di dichiarare la nullità di un incarico ritenuto inconferibile ed assumere le conseguenti determinazioni. 7.1 Né può affermarsi che sia la natura dichiarativa del provvedimento di accertamento della nullità dell’incarico a giustificare una diversa distribuzione di competenze e responsabilità tra l’ANAC ed ente vigilato. L’accertamento dell’inconferibilità presuppone l’esercizio di una puntuale attività istruttoria, di competenza del RPC, riguardante la natura dell’incarico conferito ed il contenuto del potere spettante al soggetto nominato, al fine di definirne o meno la riconducibilità al novero degli incarichi non conferibili in base alla legge. All’interno dell’esercizio di tale potere si innesta, come dimostrato dal procedimento ad hoc descritto per il caso di sospensione da parte dell’Anac del procedimento di conferimento, una possibile dialettica tra l’Autorità e l’ente vigilato in relazione alle valutazioni compiute, che può spingersi fino a suggerire al responsabile una correzione al suo operato ma non ad obbligarlo ad adeguarsi alle considerazioni svolte dall’Autorità. 7.2 Giova sottolineare, sul punto, che la circostanza che, nella presente controversia, il potere di generale vigilanza ed indirizzo dell’Autorità abbia sconfinato i suoi propri limiti di esercizio trova ulteriore conferma nella circostanza che l’Anac, nell’esercizio del suo potere di “ordine”, non ha neppure provveduto ad esplicitare le ragioni per cui non riteneva corrette le valutazioni svolte dal RPC sulla conferibilità dell’incarico. 7.3 E’ opportuno anche chiarire che l’assenza di un potere di ordine in capo all’Autorità e il riconoscimento al solo RPC del potere di decidere in ordine alla inconferibilità o meno di un incarico, non comportano comunque alcun vuoto di tutela né una potenziale sterilizzazione degli effetti perseguiti dalle norme in materia di anticorruzione, poiché l’atto adottato dal responsabile non si sottrae al possibile sindacato giurisdizionale di questo giudice e i suoi effetti potranno essere per questa via rimossi. 8. Conclusivamente, la delibera n. 141/2015 con cui l’Anac ha ordinato al RPC del Consorzio di avviare il procedimento di dichiarazione della nullità del conferimento dell’incarico di Presidente all’avv. * è stata adottata al di fuori dell’esercizio dei poteri di vigilanza spettanti all’Autorità ed è quindi illegittima. Le medesime considerazioni valgono anche per la delibera n. 459/2015 e il successivo decreto commissariale n. 1/2016, che sono affetti da invalidità derivata per effetto della illegittimità del decreto n. 141/2015. Ne consegue che il Collegio, assorbita ogni altra censura e deduzione, deve accogliere i ricorsi in epigrafe (RG nn. 15719/2015, 6357/2016 e 6974/2016), come integrati da motivi aggiunti e, per l’effetto, annullare gli atti impugnati."

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del TAR Lazio Roma Sezione Prima

 
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Si pubblica di seguito la sentenza del TAR Lazio, Roma a tenore della quale:A seguito di richieste di informazioni sulla corretta applicazione del d.lgs. n. 39/2013, recante le “disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gl ... Continua a leggere

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martedì 15 novembre 2016 17:43

Forze armate: legittimo il diniego del prolungamento della ferma volontaria per l’uso personale di sostanze stupefacenti

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 2.11.2016

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La Quarta sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 2 novembre 2011 ha ribadito la costante giurisprudenza secondo cui “è legittimo il provvedimento di diniego del prolungamento della ferma volontaria per inadeguatezza delle doti morali, caratteriali e attitudinali allo svolgimento delle funzioni di istituto, adottato ai sensi dell’art. 4 l. 1 febbraio 1989 n. 53, motivato con riferimento alla circostanza dell’uso personale prolungato di sostanze stupefacenti” (Cons. Stato, sez. IV, 3 luglio 2000, n. 3647). In particolare, nella motivazione della detta decisione, condivisa integralmente nella sentenza in esame, si è rimarcato che “il giudizio che l’amministrazione deve formulare al termine della ferma volontaria, in ordine alla sussistenza dei requisiti richiamati dal menzionato articolo 4, l. n. 53 del 1989, è ampiamente discrezionale, sindacabile dal giudice amministrativo esclusivamente ab externo, sotto il profilo della manifesta abnormità o illogicità (cfr, in tema di rafferma di un carabiniere, Cons. giust. amm. 14 ottobre 1997, n. 445). Tale giudizio deve prendere in considerazione distintamente sia i requisiti psico - fisici, sia quelli lato sensu morali e attitudinali. Solo in presenza di tutti i requisiti, non bilanciabili in alcun modo fra di loro (cfr. sez. IV, 23 ottobre 1990, n. 820) è possibile consentire la prosecuzione della ferma”. Inoltre, è stato condivisibilmente ritenuto ivi che “anche dopo la parziale abrogazione ad opera del referendum del 18 aprile 1993 di alcune norme del Testo Unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti - d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 - a mente dell’art. 75 del predetto Testo Unico, l’assunzione di sostanze stupefacenti rimane illecito amministrativo. L’intero sistema normativo divisato dal Testo Unico, lungi dal porsi in un’ottica agnostica rispetto all’uso personale di sostanze stupefacenti, si incentra sull’attività di contrasto, a livello preventivo e repressivo del fenomeno. Per quanto più specificamente attiene alle Forze Armate, gli articoli 107 e 108 configurano tutta una serie di adempimenti a carico delle strutture facenti capo al Ministero della difesa, fra cui spiccano: le attività informative sul fenomeno criminoso sul traffico di sostanza stupefacenti; la campagne sanitarie di prevenzione; le azioni di prevenzione a mezzo di consultori e servizi di psicologia delle Forze armate”. In ultimo, si è ivi evidenziato che “né giova il richiamo a taluni precedenti della sezione (cfr. sez. IV, 14 gennaio 1999, n. 20; id., 18 giugno 1998 n. 948), in forza dei quali si è escluso, ai fini del reclutamento, che il vizio degradante di cui all’art. 31, r.d. 3 gennaio 1926, n. 126, fosse rintracciabile in un episodio isolato di assunzione di sostanza stupefacente di tipo hashish, giacché come tale, doveva intendersi solo quello consistente in un stato patologico del fisico o in una grave devianza della psiche del candidato. In tali fattispecie doveva essere riscontrato lo stato di salute e l’efficienza del soggetto, mediante accertamenti strumentali sanitari rigorosi, da apprezzarsi sul piano medico legale, e non confondibili con le valutazioni di tipo morale ed attitudinale che si collocano sul piano della sfera caratteriale dell’aspirante all’arruolamento. Inoltre a ben vedere, diversa è la posizione di un soggetto che non ha ancora assunto, mercé l’arruolamento, gli obblighi giuridici e deontologici del militare in servizio, rispetto a quella di chi, già appartenente al Corpo, li infrange. In quest’ultimo caso, la riscontrata mancanza di affidamento sulle doti morali e caratteriali del militare ben può fondarsi sul provato abuso di sostanze stupefacenti anche se circoscritto nel tempo; purché non si risolva in un unico singolare atto di assunzione che non abbia lasciato alcuna traccia organica e non abbia avuto alcuna ripercussione o collegamento con il servizio, né direttamente né indirettamente, così da non integrare il livello minimo di disvalore che deve comunque connotare il fatto, anche da un punto di vista funzionale; Ferma restando la possibilità di sottoporre il militare a giudizio disciplinare per non avere denunciato o arrestato i venditori o cedenti le sostanze stupefacenti, in violazione degli obblighi gravanti sugli agenti ed ufficiali di polizia giudiziaria”. "Già alla stregua di tali considerazioni appare evidente che l’appello è destituito di fondamento, ben potendo il giudizio complessivo sull’attitudine dell’appellante sotteso alla valutazione in ordine alla rimozione dal grado tenere conto delle indagini dalle quali risultava che egli aveva acquistato sostanza stupefacente, indipendentemente dalla diretta sanzionabilità dello stesso, ovvero dalle (indipendenti) valutazioni adottate in pendenza del giudizio (disciplinare, ed anche penale) sul predetto episodio. Ritiene tuttavia il Collegio di dovere aggiungere qualche ulteriore considerazione. La circostanza che un militare detenga stupefacente; sia quindi entrato in contatto con spacciatori che allo stesso lo hanno in precedenza ceduto; non li abbia denunciati; sia quindi, all’evidenza, da costoro permanentemente, e per ciò solo, da essi condizionabile od addirittura ricattabile appare al Collegio gravissima (si veda in proposito, in altro ambito: “è proporzionata e, quindi, legittima la sanzione disciplinare della destituzione dal servizio comminata ad un agente della polizia penitenziaria sorpreso con alcuni pregiudicati mentre si drogava e senza aver fatto nulla per impedire tale accadimento, trattandosi di comportamento che costituisce palese violazione dei doveri che incombono sugli appartenenti alle Forze dell’ordine”, Cons. Stato , sez. IV, 30 giugno 2010, n. 4163; “ai sensi dell’art. 14 comma 10, l. 31 luglio 1954 n. 599, come sostituito dall’art. 4, d.l. 19 agosto 2005 n. 197, è legittimo il provvedimento di perdita del grado del finanziere in servizio permanente risultato positivo agli accertamenti diagnostici per l’uso anche saltuario o occasionale di sostanze stupefacenti”, Cons. Stato , sez. IV, 13 maggio 2010, n. 2927; “la frequentazione di soggetti dediti all’uso di cannabinoidi da parte di un graduato della Guardia di Finanza rappresenta certamente quella grave carenza di qualità morali che non può consentire di continuare a svolgere i compiti istituzionali del Corpo, atteso che tale condotta si pone con essi in forte ed immediato contrasto ed è quindi circostanza sufficiente da sola a legittimare il provvedimento di perdita del grado per rimozione”, Cons. Stato , sez. IV, 12 maggio 2009, n. 2904; “ai sensi dell’art. 14 comma 10, l. 31 luglio 1954 n. 599, come sostituito dall’art. 4, d.l. 19 agosto 2005 n. 197, è legittimo il provvedimento di perdita del grado del finanziere in servizio permanente risultato positivo agli accertamenti diagnostici per l’uso anche saltuario o occasionale di sostanze stupefacenti”, Cons. Stato , sez. IV, 21 aprile 2009, n. 2415). E ciò in disparte la circostanza dell’avvenuta – o meno - consumazione dello stupefacente stesso (posto che la detenzione, come si è ben chiarito nella decisione sopra richiamata per esteso, non è comunque circostanza neutra). E trattasi di vicenda certamente valutabile sotto il profilo della caratteristica di idoneità morale (valutazione, quest’ultima, sulla quale non può certo incidere la circostanza relativa alla avvenuta archiviazione dell’episodio in sede penale.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 2.11.2016

 
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La Quarta sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 2 novembre 2011 ha ribadito la costante giurisprudenza secondo cui “è legittimo il provvedimento di diniego del prolungamento della ferma volontaria per inadeguatezza delle doti morali, caratteriali e attitudinali allo svolgimento delle fu ... Continua a leggere

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martedì 15 novembre 2016 17:30

Danno da ritardo della Pubblica Amministrazione: i presupposti per ottenere il risarcimento

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 2.11.2016

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Il consiglio di Stato nella sentenza attenzionata richiama i principi ancora recentemente affermati dalla Quarta Sezione (sentenza n. 1371 del 6 aprile 2016) a tenore dei quali “il risarcimento del danno da ritardo, relativo ad un interesse legittimo pretensivo, non può essere avulso da una valutazione concernente la spettanza del bene della vita e deve, quindi, essere subordinato, tra l’altro, anche alla dimostrazione che l’aspirazione al provvedimento sia destinata ad esito favorevole e, quindi, alla dimostrazione della spettanza definitiva del bene sostanziale della vita collegato a un tale interesse; l’entrata in vigore dell’art. 2- bis, l. 7 agosto 1990, n. 241 non ha, infatti, elevato a bene della vita suscettibile di autonoma protezione, mediante il risarcimento del danno, l’interesse procedimentale al rispetto dei termini dell’azione amministrativa avulso da ogni riferimento alla spettanza dell’interesse sostanziale al cui conseguimento il procedimento stesso è finalizzato; inoltre, il riconoscimento della responsabilità della Pubblica amministrazione per il tardivo esercizio della funzione amministrativa richiede, oltre alla constatazione della violazione dei termini del procedimento, l’accertamento che l’inosservanza delle cadenze procedimentali è imputabile a colpa o dolo dell’Amministrazione medesima, che il danno lamentato è conseguenza diretta ed immediata del ritardo dell’Amministrazione, nonché la prova del danno lamentato”). Ivi è stato parimenti rilevato che: a) il superiore principio debba valere laddove venga prospettata la richiesta di liquidazione della chance; b) laddove ci si dolga di un ritardo dell’Amministrazione in relazione a pretese che non avrebbero avuto pratica possibilità di accoglimento allo stato l’unica forma di protezione prevista dall’ordinamento sarebbe semmai, ricorrendone i presupposti, quella dell’indennizzo ex art. 2 bis, comma 1 bis, della legge citata.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 2.11.2016

 
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Il consiglio di Stato nella sentenza attenzionata richiama i principi ancora recentemente affermati dalla Quarta Sezione (sentenza n. 1371 del 6 aprile 2016) a tenore dei quali “il risarcimento del danno da ritardo, relativo ad un interesse legittimo pretensivo, non può essere avulso da una valuta ... Continua a leggere

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domenica 6 novembre 2016 18:45

Accesso ai documenti: i limiti per i documenti relativi all'attività investigativa dei Carabinieri

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

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Nel giudizio giunto innanzi alla Quarta Sezione del Consiglio di Stato l'appellante lamenta in sostanza la violazione delle disposizioni di cui agli artt. 22 e 24 della legge n.241/90, rivendicando l’esercizio del diritto di accesso ai documenti relativi all’attività investigativa svolta dall’Arma dei carabinieri nei suoi confronti, ma il vizio dedotto è insussistente per le seguenti ragioni:a) ai sensi dell’art. 24 comma 1 lettera a) della legge n. 241/90 come sostituito dall’art. 16 della legge 11 febbraio 2005 n. 15, sono esclusi dal diritto di accesso i documenti amministrativi coperti da segreto o da divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge. In particolare, i documenti dell’amministrazione che costituiscono atti di polizia giudiziaria sono soggetti esclusivamente alla disciplina stabilita dall’art. 329 c.p.p. in base alla quale “ sono coperti da segreto fino a quando l’imputato non ne possa avere conoscenza e comunque non oltre la chiusura delle indagini preliminari ( Cons Stato Sez. VI 10 aprile 2003 n. 1923); tali atti inoltre sono soggetti alla disciplina sul divieto di pubblicazione stabilita dall’art. 114 ss. c.p.p.;b) fermo restando quanto previsto dal c.p.p., la giurisprudenza amministrativa sostiene che con riferimento ai documenti per i quali il diritto di richiedere copie , estratti, o certificati sia riconosciuto da singole disposizioni del codice di procedura penale nelle diverse fasi del procedimento penale, l’accesso vada esercitato secondo le modalità previste dal medesimo codice ( così, Cons Stato Sez. VI n. 2780 del 2011; Cons Stato Sez. VI 9/12/2008 n. 6117);c) l’art. 329 c.p.p. concerne gli atti di indagine compiuti dal pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria o comunque su loro iniziativa; di conseguenza la giurisprudenza amministrativa ritiene che tali atti , anche se redatti da una pubblica amministrazione , siano sottratti al diritto di accesso regolato dalla legge n. 241/90( Cons Stato sez. VI 9/12/2008 n. 6117; Cons Stato Sez. VI 10/4/2003 n. 1923).Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

 
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giovedì 3 novembre 2016 20:27

Patroni Griffi, Tecniche di decisione e prevedibilità nella sentenza amministrativa

segnalazione del contributo del Cons. Patroni Griffi pubblicato su Giustizia Amministrativa il 3.11.2016

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"Tecniche di decisione e prevedibilità nella sentenza amministrativa" 1. Una premessa: il diritto come dominio del futuro “Il diritto ha la pretesa di dominare l’im-prevedibile”, il futuro, l’avvenire –ci ammonisce Natalino Irti. Regolare un caso ex post è facile; ma determina l’assoluta incertezza della decisione e, di conseguenza, l’incertezza della condotta ex ante. Probabilmente l’affermazione è influenzata dalla confessata propensione del Giurista per Emanuele Severino, secondo cui il divenire, che non può essere negato (al contrario di quel che pensava Parmenide) e che è alla fonte del dolore, va necessariamente dominato. E’ una pretesa che viene comunemente ricondotta all’idea illuminista, al positivismo giuridico, al parlamentarismo istituzionale: è questo il ruolo assegnato alla legge. Ma, come vedremo, esiste anche nei sistemi in cui più marcata l’influenza del diritto giurisprudenziale: penso all’editto del praetor romano o alla regola dello stare decisis. La teoria positivista è costretta a ricorrere a una “finzione”: non esistono lacune nell’ordinamento perché ogni fatto deve essere sussumibile nella fattispecie posta dalla legge. Il metodo sillogistico, adottato nell’ermeneusi, consiste nell’individuare a quale pre-visione normativa, a quale fattispecie astratta, è riconducibile un caso concreto; perché non può essere che così: un caso che si verifichi nella realtà concreta deve trovare la sua disciplina in una previsione esistente; e l’operazione per ricondurre il caso alla fattispecie è un’operazione logica condotta con metodo sillogistico-deduttivo. A quest’operazione, e solo a questo, è chiamato l’interprete e, soprattutto, il giudice. In realtà, già in questa concezione –che si è esposta in modo schematico ed estremizzato- le cose non stanno del tutto così: quando dico che il fatto non è previsto dalla legge come reato o che difetta una situazione soggettiva tutelabile dico, in astratto, o più probabilmente in relazione a un dato soggetto, che quella vicenda non assume rilevanza giuridica. Il che richiede all’interprete di ipotizzare vicende estranee al sistema giuridico positivo, al quale lui, per definizione, non è interessato.Per l’interprete positivo, infatti, è un’operazione, e una conclusione, tutta interna al sistema giuridico; egli non entra in contatto con la realtà esterna, perché per definizione questa non ha rilevanza per il diritto. Non vi è quindi nessuna operazione volta consapevolmente a ricondurre una realtà non regolata a un paradigma normativo, perché l’unica operazione ammessa è la ricognizione non la individuazione, all’esterno del sistema, di nuove situazioni tutelabili dal sistema medesimo. Alla Scuola positivista si contrappone –come è noto- la Scuola storicistica, di cui convinto e autorevole interprete è in Italia Paolo Grossi. L’approccio storicistico critica il “riduzionismo giuridico” dei positivisti, accusati di ridimensionare il ruolo dell’interprete e del giudice sull’assunto che “il giudice non deve mescolarsi coi fatti”, di esclusiva competenza del legislatore. Nel Novecento, secolo “lungo” che vive ancora, si ha un recupero della storicità e della “elasticità” del diritto, inteso –secondo l’accezione di Santi Romano (1908)- come ordinamento del corpo sociale che di questo deve seguire i mutamenti: nel che consiste la fattualità del diritto. Il dibattito non è estraneo, sin dalle sue origini, alla stessa Scuola tedesca, nella nota contrapposizione tra la sistematica di Savigny (che comunque supera la frattura tra teoria e prassi propugnata da Windscheid) e l’adesione alla scuola storica riscontrata da alcuni autori nell’ultimo Jhering, lo Jhering, per intenderci, oppositore della Begriffsjurisprudenz. 2. Il dilemma tra interpretazione e produzione della norma: il ruolo del giudice e la “prevedibilità” delle sue decisioni. E’ così che nasce il dilemma tra interpretazione e produzione della norma. Le due Scuole sopra riportate costituiscono ciascuna un approccio radicale al problema del metodo giuridico, dell’ermeneusi e del ruolo del giudice in relazione alla legge. Non è mia intenzione esprimere un’argomentata adesione all’uno o all’altro indirizzo. Probabilmente non ne sarei capace; ma nemmeno so se sia possibile e utile “prendere posizione”: la presa di posizione, quale che sia, ha in sé qualcosa di radicale, e di dogmatico, e, in ultima analisi, di fondamentalista. Riflettiamo solo su alcuni aspetti, in ordine sparso, della tematica. • La tradizione giuridica italiana a cavallo tra i due secoli, su impulso della Scuola giuridica napoletana (Gianturco, Antonio Scialoja, Manna, Mancini, Pisanelli), pur nel recepimento dei dettami della Scuola pandettistica, è impegnata in un’opera di adattamento che, per dirla con il programma della Rivista di diritto civile del 1909, sappia liberarsi dal metodo esegetico francese ma anche dal dogmatismo e dall’astrattezza della pandettistica tedesca, in vista di un connubio tra scienza e prassi, tra diritto teorico e pratico, che, come scrive Giovanni Cazzettacostituisce “il segno di un diritto veramente italiano”. Nella scienza amministrativistica italiana questo percorso è particolarmente vero e attuale. Essa è portata a privilegiare l’aspetto pragmatico su quello dogmatico nello studio dei fenomeni amministrativi. Non rifugge in sé la sistematica, ma si tratta di una sistematica di tipo ordinante e non dogmatico, che consente di far leva sul sapere problematico e di utilizzare la struttura topica del pensiero giuridico, indirizzata ai problemi, per arricchire la capacità di analisi della realtà, senza rinunciare all’effetto ordinante del sapere sistematico. Di una sistematica che, con Savigny, sappia coniugare teoria e prassi sul modello del diritto romano come esposto da Orestano; cioè una sistematica “aperta”, ben diversa da quella dogmatica che ha portato la scienza amministrativistica italiana, quanto meno a partire da Benvenuti e Giannini, a fuggire dal sistema, in quanto forma, piuttosto che a criticare l’astratto metodo dogmatico in quanto tale. La storia della riflessione sul procedimentoamministrativo e, soprattutto, la legislazione positiva (legge 241, soprattutto nel suo impianto originario) sono, al riguardo, esemplari. • Si è detto che, nell’impostazione positivistica, il caso, se non è sussumibile nel modello normativo, non riceve “riconoscimento” giuridico. Ma come sono, o possono essere, i modelli normativi? Direiche possono esistere modelli normativi “aperti”, in cui la determinatezza della fattispecie va riempita aliunde. Alcuni esempi nel diritto civile. La storia dell’illecito civile è esemplare di come un modello normativo aperto, quello dell’illecito aquiliano, consenta l’emersione “perenne” di nuove fattispecie ad opera esclusiva dell’interprete e del giudice (basti ricordare la diversa conclusione, in tema di tutela esterna del credito nel sistema di responsabilità aquiliana, cui pervenne la giurisprudenza nei due casi che videro protagonista la società sportiva del Torino: Superga e Meroni). Ancora, il ricorso in numerose disposizioni codicistiche a buona fede, correttezza, volontà effettiva delle parti richiede che il giudice, di volta in volta, e con la sola prevedibilità connessa ai canoni di interpretazione giurisprudenziale, giudichi di un caso concreto senza poter disporre del metodo sillogistico ma, a ben guardare, nemmeno di una fattispecie. Infine, definire con metodo sillogistico o rincorrere la fattispecie nell’abuso di posizione dominante o nella definizione di mercato rilevante è ovviamente impossibile. Del diritto amministrativo diremo tra poco. • A questo punto dobbiamo riflettere sulla “discrezionalità” del giudice. E rassegnarci a una buona dose di essa. Un autorevole giudice, Aharon Barak, la definisce come “potere di scelta tra due o più alternative, ciascuna legittima” mentre un noto studioso della Stanford Law School, John Henry Merryman, proprio con riferimento ai giudici italiani, parla al riguardo di un “potere di scelta controllata”. L’attribuzione di un elevato grado di discrezionalità al giudice, specie in settori di grande rilevanza economica, deve anzi indurre il giudice ad adattare quello che la scuola realista americana definisce il judicial behaviour alla logica della realtà economica, naturalmente nell’ambito delle regole positive e delle coordinate di sistema, in modo da evitare che il rispetto di una logica meramente formale, unitamente alla lentezza con cui vengono assunte le decisioni, facciano sì che “il giudice sia espulso da quel mondo che è chiamato a regolare” (Rordorf). Ascarelli osservava che “il giudice è il ponte tra la realtà mutevole e il corpus iuris e per questo egli deve conoscere e comprendere quella realtà. Tale comprensione non si richiama a interessi che il giudice inventa, bensì a interessi che esistono” nell’ordinamento e che il giudice invenit, nel senso letterale latino del termine. 3. Il metodo di decisione del giudice amministrativo I modelli normativi “aperti” sono assolutamente prevalenti nel diritto amministrativo. Forse nella maggior parte dei casi è improprio anche parlare di modelli normativi, se per normativi si intende “posti per legge”. Questo è dovuto in primo luogo a una ragione storica. Le vicende storiche legate alla formazione della giustizia amministrativa –giurisdizione unica nel 1865 e poi ritorno a un sistema duale nel 1889 per colmare le lacune di un sistema che non riconosceva tutela alle situazioni soggettive diverse dal diritto soggettivo- hanno determinato una “inversione logica” nel sistema di tutele avverso il potere pubblico: prima è nata la tutela davanti al giudice e poi la situazione soggettiva tutelata. E’ questo il carattere saliente, sul versante storico, dell’interesse legittimo, di cui ha risentito inevitabilmente la struttura della figura. E ancora negli anni 70, Mario Nigro parla di un processo di progressiva emersione dall’indistinto giuridico, ad opera della giurisprudenza, di interessi giuridicamente tutelati e di posizioni legittimanti. In questo processo c’è poco spazio per metodo sillogistico e fattispecie. Molto spazio per quello che Grossi definirebbe un giudice non creatore, ma “inventore” –nel senso dianzi precisato- del diritto. Il secondo profilo riguarda proprio la tecnica di sindacato del giudice amministrativo. Il giudice amministrativo si è, sin dalle origini, trovato a dover coniugare principio di legalità e sindacato effettivo del potere. Il principio di legalità, soprattutto sub speciedi tipicità dei provvedimenti, richiede che l’atto corrisponda al paradigma normativo. Ma il paradigma normativo raramente è predeterminato in ogni suo aspetto; e, soprattutto, il potere amministrativo è espressione di una vicenda diacronica, non una posizione statica. Limitare il sindacato alla mera violazione della legge attraverso una verifica della sua corretta applicazione vuol dire vanificare la tutela. Questa considerazione è all’origine dell’eccesso di potere, sia sotto il profilo dello sviamento dalla causa tipica, sia soprattutto attraverso la tecnica del sindacato per figure sintomatiche. Le figure sintomatiche di eccesso di potere –travisamento di fatto, illogicità manifesta, difetto di istruttoria, discriminazione tra situazioni identiche, mancato bilanciamento di interessi, fino alle sue declinazioni più moderne della ragionevolezza, proporzionalità e correttezza- sono clausole generali, alcune delle quali corrispondenti a princìpi generali positivamente posti, che costituiscono da sempre l’ordinaria tecnica di sindacato sul potere pubblico. Questo dato –comune a tutte le Corti amministrative di derivazione dal modello francese- costituisce invero il punto di comunanza tra giudici amministrativi continentali e giudici di common law, (i quali ultimi di queste clausole fanno costante uso) e si pongono nella scia di una tradizione risalente al diritto romano classico e al diritto comune. In questo i giudici amministrativi italiani ragionano più come un giudice inglese che come un giudice civile italiano. E’ significativo per contro rilevare che il giudice amministrativo tedesco ragiona in modo parzialmente diverso; in quel sistema vi è a monte una differenza strutturale: il diritto soggettivo pubblico opera come limite esterno al potere, sicché ogni interferenza tra le due situazioni non è prevista e il giudice dovrà limitarsi a verificare se il confine tra esse, stabilito per legge, sia stato violato; nel nostro ordinamento, invece, vi è una conformazione del potere dal suo interno, ad opera della legge e del giudice, nel suo concreto dispiegarsi a fronte di situazioni soggettive del privato. In definitiva, si può dire, con le imprecisioni che le generalizzazioni comportano, che la storia del diritto soggettivo e dell’interesse legittimo siano la metafora, sul piano delle tutele, rispettivamente del metodo sillogistico e di una tecnica per clausole generali. 4. Verso la convergenza dei sistemi europei e il ruolo delle Corti: tra clausole generali, princìpi e valori. L’esame della giurisprudenza europea conforta l’impressione che la convergenza tra i sistemi giuridici avviene ad opera soprattutto delle Corti: giudici nazionali e Corti sovranazionali. In un momento di crisi europea e di forte disaggregazione dei valori originariamente condivisi dell’Unione europea, in un contesto politico istituzionale paurosamente debole dovuto all’illusione di creare un’Unione sulla sola base di istanze economiche e finanziarie senza preoccuparsi di fornire al processo di unione una solida legittimazione politica e democratica, il “dialogo tra le Corti” sta progressivamente dando corpo a un sempre più solido e condiviso sistema giuridico; evenienza non tanto paradossale se si pensa che è proprio nell’assenza di un legislatore comune che trova spazio un giudice, nemmeno semplice “inventore” ma creatore di regole, di princìpi, di diritto. Questo giudice –il riferimento è in primo luogo a quelli sovranazionali- guarda negliordinamenti nazionali, seleziona princìpi più o meno comuni agli stessi, li riversa negli ordinamenti nazionali tutti, come princìpi dell’ordinamento europeo, favorendone così l’ulteriore diffusione e applicazione ad opera delle Corti nazionali. E per far ciò adopera una tecnica per clausole generali in cui il confine tra principi e clausole, concettualmente netto, tende a sfumare. La giurisprudenza europea ha da tempo abbandonato, o probabilmente non ha mai utilizzato, il metodo sillogistico. Su queste basi, si sta realizzando una convergenza dei sistemi, soprattutto nell’area “pubblicistica”, che il processo di integrazione non è riuscito e stenta sempre più a realizzare sul piano legislativo. 5. Valutazioni finali – La prevedibilità delle decisioni amministrative e la centralità delle “tutele” nel sistema. Quanto sin qui detto sta a registrare un processo che, specificamente nell’area del diritto pubblico, mi sembra ineludibile. Ma anche positivo. Positivo perché credo che, assunto come centrale nel diritto e nel processo amministrativo il problema della tutela, come garanzia dell’individuo ma anche come garanzia di legalità dei pubblici poteri e della loro autonomia da interessi organizzati “forti”, le azioni non possono che essere configurate come modelli di tutela pratica (Di Majo), la quale richiede un sindacato “aperto” e flessibile finalizzato a soddisfare la pretesa del cittadino nei confronti dei poteri pubblici. Questo modello di tutela aumenta il rischio di imprevedibilità delle decisioni. Eppure la prevedibilità delle decisioni, in generale ma di quelle giudiziarie in particolare, è un bene in sé, perché consente di indirizzare ex ante i comportamenti dei cittadini e dei poteri pubblici. Ci troviamo di fronte a un apparente paradosso. Da un lato, occorre aumentare la prevedibilità delle decisioni: gli operatori economici e i semplici cittadini vogliono certezze; e tanto più vogliono certezze proprio perché il legislatore è in grado di darne sempre meno, con una legislazione confusa e incerta, scritta male non solo per ragioni di tecnica legislativa mediocre ma anche per la precisa volontà di scaricare sul momento applicativo la responsabilità di una decisione, e di una mediazione, che non si è riusciti a raggiungere a livello legislativo. Dall’altro, una dose di imprevedibilità è connaturata alla sentenza amministrativa; direi per due ordini di ragioni: a) perché è poco “prevedibile” il potere pubblico nel suo concreto estrinsecarsi: il principio di legalità, o quel che ne resta, non è stato mai considerato idoneo a “coprire” nei dettagli ogni manifestazione di potere; b) perché, pure nello Stato di diritto, la tipizzazione dei modi di agire -in cui si concreta la costruzione della fattispecie- difficilmente può essere affidata per intero alla pre-visione normativa, anche perché non ogni azione dei pubblici poteri è pre-determinabile nei contenuti; sicché il ricorso a concetti giuridici indeterminati, e conseguentemente al sindacato sul potere per clausole generali, è inevitabile. Rassegnarsi all’arbitrio del giudice non è evidentemente possibile. Si è disposti a tollerare l’alea di un processo, ma quest’alea deve essere in qualche modo preventivabile, “calcolabile”. Come fare? Pensare a un ritorno al metodo sillogistico, che nella giurisprudenza amministrativa nemmeno è mai esistito, è fuori dalla realtà del diritto amministrativo moderno. L’area della discrezionalità, specie tecnica (si pensi esemplificativamente, a vincoli paesistici, concorsi, ordinanze contingibili e urgenti, provvedimenti delle autorità di regolazione, e così via) è in costante espansione e il processo è destinato ad aumentare. La tutela in realtà non può che essere rimessa a un giudice che sappia fare buon uso della propria discrezionalità. Il giudice per primo deve “crearsi delle fattispecie”: in questo senso il giudice può e deve essere un giudice legislatore in modo da rendere prevedibile il suo giudizio. E’ la funzione propria dell’editto pretorile nel diritto romano classico. Un rilievo centrale in questo processo credo vada attribuito all’effetto conformativo della sentenza amministrativa. L’effetto conformativo può essere interno alla sentenza e rileva ai fini della sua esecuzione. Ma esiste un effetto conformativo esterno legato a quella che Gorla definiva la “funzione extraprocessuale della sentenza”: il giudice, nel decidere un caso, pone all’amministrazione una regola (più o meno stringente) di comportamento che vale per quel caso ma che può e deve valere per futuri casi simili. E’ un processo simile alla costruzione della fattispecie, ovviamente con i limiti (ma anche i vantaggi di concretezza) che tale processo assume in via giurisprudenziale. E talvolta le “fattispecie giurisprudenziali” diventano legge: si pensi alla legge del 1990 sul procedimento o al codice del processo amministrativo, in cui fattispecie legali, cioè poste dal legislatore, sono tratte ampiamente dalla costruzione giurisprudenziale. Un altro modo per aumentare la prevedibilità delle decisioni è lo stare decisis, che però, come è noto, è estraneo al nostro ordinamento. Eppure va diffondendosi, nella giurisprudenza e nella legislazione, la consapevolezza che la stabilità della giurisprudenza sia un bene da salvaguardare. Mi ha colpito una pronuncia della Cassazione, che richiede la sussistenza di “ottime ragioni” per giustificare un mutamento di giurisprudenza nel settore processuale, che incide sull’affidamento dei cittadini in ordine alla portata delle “regole del gioco” e depotenzia la funzione nomofilattica delle Corti supreme. Ora è vero –come ammoniva Giuliano Amato al convegno di Varenna del 2015- ed è osservazione riferibile peraltro anche ai sistemi anglosassoni, che, se il giudice deve porre a fondamento della decisione il fatto, che attiene a quel caso concreto, il valore del precedente inevitabilmente si attenua. Ma è anche vero che, nel decidere il caso con riferimento al fatto, il giudice applica una regola di diritto. Quella regola, quel principio può essere suscettibile di essere applicato a casi futuri. Ed è da quel principio, che assume il valore del precedente, che i giudici devono e possono discostarsi ma “consapevolmente”. Vanno in tal senso le disposizioni volte a rafforzare la funzione nomofilattica, ciascuna all’interno del proprio plesso giurisdizionale, delle Sezioni unite della Cassazione e dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato: la prevedibilità delle decisioni deve essere assicurata al vertice e le Sezioni semplici, se vogliono mutare un orientamento espresso da Sezioni unite e Plenaria, devono passare nuovamente per quella porta. Del resto anche negli ordinamenti che non conoscono formalmente il valore vincolante del precedente (Corte di giustizia dell’unione europea e Corte europea dei diritti dell’uomo) il mutamento di giurisprudenza è ridotto al minimo e sempre ampiamente motivato. Conclusioni La sentenza amministrativa segna un percorso in cui Scuola positiva e Scuola storicistica, metodo sillogistico e clausole generali, giudice bocca della legge e giudice inventore del diritto devono imparare a convivere. Il giudice amministrativo non può fare a meno degli strumenti della logica e del ragionamento affinati dal metodo sillogistico. Nemmeno però può fare a meno della fattualità del diritto, modellando il sindacato sul concreto dispiegarsi del potere pubblico. Ricorrere a clausole generali sul piano pratico e a valori e princìpi sul piano teorico è inevitabile. I rischi ci sono, ma nemmeno mi spaventerei tanto. Valori e princìpi, se ancorati al sistema ordinamentale complessivo e in primis alla Costituzione, consentono di orientare il giudice verso un allargamento dell’area di tutela. Il dato storico ci dice che le clausole generali, tratte da princìpi, sono servite ad accrescere la tutela nei confronti dei poteri pubblici e a traghettare –come ricordano gli inglesi- i poteri pubblici dall’area dei “privilegi della Corona” al judicial review. In realtà, è difficile valutare un sistema giudiziario e delineare un ruolo del giudice nella produzione di diritto indipendentemente dall’assetto costituzionale dei pubblici poteri in un sistema democratico. Questo si fonda – come mi sembra oramaicomunemente acquisito- più che sulla separazione sul bilanciamento dei poteri. I valori, una giurisprudenza dei valori, se mal utilizzata e decontestualizzata, crea il rischio del soggettivismo giudiziario e dell’arbitrio al servizio di uno “Stato etico”. Ma anche il metodo sillogistico e una “giurisprudenza dei concetti”, se inseriti in un contesto “illiberale”, forniranno un metodo giusto all’applicazione di scelte ingiuste e il giudice sarà la “bocca della legge” di uno Stato autoritario e antidemocratico. Forse sta in questo la neutralità del diritto (nel senso marxista del termine, come sovrastruttura) e dei giuristi (nel senso crociano); ma forse in questo sta anche l’idea del diritto come garanzia della legalità sostanziale negli Stati democratici. Credo che ciò valga ancor più nella prospettiva del processo di integrazione europea: un noto storico belga del diritto, van Caenegem, afferma che “la formazione di un diritto europeo…dipenderà da quali saranno i creatori del diritto nell’Europa del XXI secolo – i tribunali, le facoltà di giurisprudenza o le assemblee elette”. E “poiché nessuna di queste è la strada verso la salvezza” –come ci ammonisce ancora lo storico- credo sia ineludibile che giudici, giuristi e legislatori sappiano concorrere alla creazione di un diritto “omogeneo” (non amo il diritto “uniforme”) che sappia risolvere nella prevedibilità il dilemma tra certezza e fattualità. Filippo Patroni Griffi Presidente aggiunto del Consiglio di Stato Pubblicato il 3 novembre 2016

segnalazione del contributo del Cons. Patroni Griffi pubblicato su Giustizia Amministrativa il 3.11.2016

 
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"Tecniche di decisione e prevedibilità nella sentenza amministrativa" 1. Una premessa: il diritto come dominio del futuro “Il diritto ha la pretesa di dominare l’im-prevedibile”, il futuro, l’avvenire –ci ammonisce Natalino Irti. Regolare un caso ex post è facile; ma determina l’assoluta in ... Continua a leggere

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martedì 1 novembre 2016 09:17

Sostegno all'editoria, emittenza radiofonica, televisiva locale e disciplina pensionistica dei giornalisti: in Gazzetta Ufficiale la legge n. 198/2016

segnalazione della legge n. 198/2016 pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 255 del 31.10.2016

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È stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 255 del 31.10.2016 la LEGGE 26 ottobre 2016, n. 198 recante "Istituzione del Fondo per il pluralismo e l'innovazione dell'informazione e deleghe al Governo per la ridefinizione della disciplina del sostegno pubblico per il settore dell'editoria e dell'emittenza radiofonica e televisiva locale, della disciplina di profili pensionistici dei giornalisti e della composizione e delle competenze del Consiglio nazionale dell'Ordine dei giornalisti. Procedura per l'affidamento in concessione del servizio pubblico radiofonico, televisivo e multimediale". note: Entrata in vigore del provvedimento: 15/11/2016 Per maggiori informazioni scarica la legge

segnalazione della legge n. 198/2016 pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 255 del 31.10.2016

 
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martedì 1 novembre 2016 08:36

Semplificazione e accelerazione dei procedimenti amministrativi: in Gazzetta Ufficiale il Regolamento

segnalazione del DPR n. 194/2016 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 252 del 27.10.2016

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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 252 del 27.10.2016 il DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 12 settembre 2016, n. 194 recante "Regolamento recante norme per la semplificazione e l'accelerazione dei procedimenti amministrativi, a norma dell'articolo 4 della legge 7 agosto 2015, n. 124"Il regolamento, in applicazione dei principi e criteri direttivi contenuti nell'articolo 4 della legge 7 agosto 2015, n. 124, reca norme per la semplificazione e l'accelerazione dei procedimenti amministrativi riguardanti rilevanti insediamenti produttivi, opere di rilevante impatto sul territorio o l'avvio di attività imprenditoriali suscettibili di avere positivi effetti sull'economia o sull'occupazione. Per approfondire scarica il DPR. note: Entrata in vigore del provvedimento: 11/11/2016

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mercoledì 5 ottobre 2016 16:20

La libertà e la segretezza del diritto di voto nelle elezioni amministrative: criticità e proposte

contributo del Cons. Dott. Giovanni Tartaglia Polcini e del Pres. Dott. Franco Bianchi

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E’ noto da decenni che nei Comuni, piccoli e grandi, durante le campagne elettorali, tutti i candidati si attivano con i propri mezzi personali e di partito a sollecitare, suggerire, imporre, convincere gli elettori ad esprimere voti in loro favore, sovente in cambio di riconoscimenti vari, leciti e illeciti. Lo spoglio e lo scrutinio sezione per sezione e seggio per seggio consente ai candidati di poter verificare all’esito delle operazioni elettorali, in ogni Sezione elettorale, l’aver ottenuto o meno il voto richiesto. Il rimedio immediato e risolutivo è quello di non effettuare lo spoglio delle schede votate Sezione per Sezione, concentrando il conteggio delle schede in una sede centrale esterna, che non consenta ai candidati di poter nemmeno immaginare l’espressione di un voto diverso da quello richiesto e promesso. La necessaria modifica normativa, testé indicata, non sembra di difficile attuazione, atteso che in altre elezioni, che si svolgono in più sedi locali, lo spoglio delle schede viene svolto in uniche sedi centrali, diverse dal luogo di votazione.

contributo del Cons. Dott. Giovanni Tartaglia Polcini e del Pres. Dott. Franco Bianchi

 
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E’ noto da decenni che nei Comuni, piccoli e grandi, durante le campagne elettorali, tutti i candidati si attivano con i propri mezzi personali e di partito a sollecitare, suggerire, imporre, convincere gli elettori ad esprimere voti in loro favore, sovente in cambio di riconoscimenti vari, leciti ... Continua a leggere

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domenica 25 settembre 2016 09:25

La conclusione del procedimento amministrativo: il danno da ritardo

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 22.9.2016 n. 3920

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L’art. 2-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 stabilisce: «Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all'articolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento». In linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale, la Quinta SeIone del Consiglio di Stato nella sentenza del 22.9.2016 n. 3920 ha affermato che detta norma vada interpretata nel senso che il riconoscimento del danno da ritardo - relativo, come nella specie, ad un interesse legittimo di ordine pretensivo - non possa restare avulso da una valutazione di merito sulla spettanza del bene sostanziale della vita e che vada, quindi, subordinato, tra l'altro, anche alla dimostrazione che l'aspirazione al provvedimento sia probabilmente destinata ad un esito favorevole e, dunque, alla prova della spettanza definitiva del bene sostanziale della vita collegato a un tale interesse. Il menzionato art. 2-bis, introdotto dall'art. 7, comma 1, lett. c) l. 18 giugno 2009, n. 69, non ha infatti elevato a distinto bene della vita suscettibile di un’autonoma protezione mediante il risarcimento del danno, l'interesse procedimentale al rispetto dei termini dell'azione amministrativa, scisso dal riferimento alla spettanza del bene sostanziale al cui conseguimento il procedimento è finalizzato (cfr., fra le tante, Cons. Stato, III, 12 marzo 2015, n. 1287; IV, 1 luglio 2014, n. 3295 e 6 aprile 2016, n. 1371; V, 11 luglio 2016, n. 3059): del resto, rispetto al principio dell’atipicità dell’illecito civile, si tratta qui di una fattispecie sui generis, specifica e peculiare, da ricondurre alla clausola generale dell’art. 2043 Cod. civ. per l’identificazione degli elementi costitutivi della responsabilità civile; di conseguenza l’ingiustizia e la sussistenza del danno non possono, in principio, presumersi iuris tantum, in meccanica relazione al mero fatto temporale del ritardo o del silenzio nell’adozione del provvedimento; in aggiunta il danneggiato deve piuttosto, ex art. 2697 Cod. civ., dimostrare la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito civile, dunque della sua domanda risarcitoria: in particolare sia degli elementi oggettivi (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia, nesso causale), sia dell’elemento soggettivo (dolo o colpa del danneggiante) (Cons. Stato, V, 13 gennaio 2014, n. 63). Così, per quanto qui rileva in particolare, ai fini risarcitori sono richiesti, in aggiunta alla violazione dei termini procedimentali, l’imputabilità della violazione a dolo o colpa dell’amministrazione, il nesso di causalità tra ritardo e danno patito, nonché la dimostrazione del pregiudizio lamentato (Cons. Stato, IV, 26 luglio 2016, n. 3376 e 12 novembre 2015, n. 5143; III, 23 aprile 2015, n. 2040; V, 9 marzo 2015, n. 1182).

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L’art. 2-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 stabilisce: «Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all'articolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento». In li ... Continua a leggere

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giovedì 22 settembre 2016 16:27

L'accesso ai documenti amministrativi non può essere limitato ai soli provvedimenti conclusivi

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 13.9.2016 n. 3856

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 13 settembre 2016 n. 3856 ha affermato che "La generale disciplina in tema di accesso di cui agli articoli 22 e seguenti della l. 241 del 1990 non limita l’ambito oggettuale amministrativa ai soli provvedimenti conclusivi, fornendo – al contrario – una ben più ampia nozione di documento amministrativo (oggetto possibile di domande ostensione)". L’articolo 22, comma 1, lettera d) della l. 241 del 1990, secondo cui per ‘documento amministrativo’ si intende “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”. E’ evidente - conclude il Collegio - che la richiamata disposizione non suffraghi in alcun modo l’interpretazione – condivisa dai primi Giudici - secondo cui l’oggetto possibile del diritto di accesso sarebbe rappresentato dalle sole determinazioni conclusive, con esclusione degli atti endoprocedimentali.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 13.9.2016 n. 3856

 
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martedì 20 settembre 2016 15:59

Autotutela: nel procedere a distanza di anni all'annullamento di un atto ritenuto illegittimo per un errore commesso dalla stessa amministrazione, questa è tenuta ad indicare espressamente le ragioni di pubblico interesse

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 20.9.2016 n. 3910

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza n. 3910 del 20 settembre 2016 ha richiamato i precedenti giurisprudenziali a tenore dei quali "l'interesse pubblico alla base del legittimo esercizio del potere di autotutela da parte della pubblica amministrazione non può identificarsi nel mero ripristino della legalità violata ma richiede una valutazione comparativa sulla qualità e concretezza degli interessi in gioco. Nel procedere a distanza di anni all'annullamento di un atto ritenuto illegittimo per un errore commesso dalla stessa amministrazione, questa è tenuta ad indicare espressamente le ragioni di pubblico interesse che, nonostante il notevole decorso del tempo e il consolidamento della situazione, giustificavano il provvedimento di autotutela (in tal senso –ex multis - : Cons. Stato, IV, 21 settembre 2015, n. 4379; id., VI, 20 settembre 2012, n. 4997; id., VI, 14 gennaio 2009, n. 136). L’orientamento in questione risulta sostanzialmente trasfuso nel testo del comma 1 dell’articolo 21-nonies della l. 7 agosto 1990, n. 241 (nella formulazione, che qui rileva, anteriore alle modifiche introdotte dalla l. 7 agosto 2015, n. 124), secondo cui “il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all'adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”. Per approfondire scarica la sentenza.

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza n. 3910 del 20 settembre 2016 ha richiamato i precedenti giurisprudenziali a tenore dei quali "l'interesse pubblico alla base del legittimo esercizio del potere di autotutela da parte della pubblica amministrazione non può identificarsi nel m ... Continua a leggere

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lunedì 12 settembre 2016 17:55

Condanna dell'Amministrazione alla penalità di mora (astreinte): l'irrilevanza delle difficoltà del bilancio pubblico

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 12.9.2016 n. 3842

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Nella vicenda giunta all'attenzione della Quarta Sezione del Consiglio di Stato il Tribunale ha ordinato all’Amministrazione di eseguire i provvedimenti del giudice civile con i quali fu riconosciuto alle parti oggi appellate l’indennizzo previsto dalla legge n. 89 del 2001 ( c.d. legge Pinto) a causa della violazione dei termini di ragionevole durata del processo. Con le medesime sentenze il Tribunale ha condannato l’Amministrazione al pagamento di penalità di mora ( c.d. astreinte) commisurate all’interesse semplice ad un tasso equivalente a quello delle operazioni di rifinanziamento marginale della B.C.E. aumentato di tre punti percentuali. Le sentenze, nel capo appunto relativo a tali penalità, sono state impugnate con gli atti all’esame dall’Amministrazione la quale ha sostenuto l’inapplicabilità delle sanzioni e in via subordinata che il Tribunale ha errato nell’applicare le stesse in via sostanzialmente automatica. Con ord.za n. 14 del 2014 la Sezione Quarta del Consiglio di Stato, riuniti gli appelli, ha devoluto all’Adunanza Plenaria la questione relativa all’applicabilità delle penalità nel caso di condanna pecuniaria. Con sentenza n. 15 del 2014 la Adunanza Plenaria ha precisato che "Nell'ambito del giudizio di ottemperanza la comminatoria delle penalità di mora di cui all'art. 114, comma 4, lett. e), del c.p.a., è ammissibile per tutte le decisioni di condanna di cui al precedente art. 113, ivi comprese quelle aventi ad oggetto prestazioni di natura pecuniaria". La Plenaria ha quindi rimesso gli atti alla Sezione per il vaglio del secondo motivo di impugnazione, concernente - in concreto – la liquidazione della sanzione. La Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza n. 3842 del 12 settembre 2016 ha ritenuto fondati gli appelli dell’Amministrazione, nei limiti di seguito trascritti: "Per quanto riguarda la asserita indisponibilità di somme sui relativi capitoli, a giudizio della Sezione - ferma restando l'assenza di preclusioni astratte sul piano dell'ammissibilità - in concreto le allegate difficoltà del bilancio pubblico non possono giustificare una totale esenzione dell’Amministrazione inadempiente dalle penalità di mora, vista anche l’attuale possibilità del ricorso al conto sospeso. Quanto esposto induce a disattendere i rilievi mossi al riguardo dall’appellante. E’ invece nel giusto l’ Amministrazione quando deduce, in sostanza e tenuto conto dell’insieme delle argomentazioni difensive, che le sentenze impugnate hanno comunque definito la misura delle penalità in modo non equo e cioè eccessivo. Per quanto riguarda la misura delle penalità, infatti, la Giurisprudenza della Sezione reputa conforme a equità il parametro dell’interesse legale peraltro ora esplicitamente indicato dall’art. 114, comma 4, lett. e), c.p.a., come modificato dalla legge n. 208 del 2015. In tal senso è stato appunto chiarito che “ poiché la penalità di mora non deve risolversi in una ragione di ingiustificato arricchimento per il creditore, è eccessivo e non conforme a equità il parametro dell'interesse semplice a un tasso equivalente a quello delle operazioni di rifinanziamento marginale della Banca centrale europea, aumentato di tre punti percentuali, dovendosi sostituirlo con quello dell’interesse legale, peraltro ora esplicitamente indicato dall’art. 114 comma 4 lett. e) Cod. proc. amm. secondo le modifiche appunto introdotte dalla predetta legge di stabilità per il 2016. ( cfr. IV Sez. n. 1444 del 2016)." Per approfondire scarica la sentenza.

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Nella vicenda giunta all'attenzione della Quarta Sezione del Consiglio di Stato il Tribunale ha ordinato all’Amministrazione di eseguire i provvedimenti del giudice civile con i quali fu riconosciuto alle parti oggi appellate l’indennizzo previsto dalla legge n. 89 del 2001 ( c.d. legge Pinto) a ca ... Continua a leggere

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giovedì 8 settembre 2016 22:17

Società a partecipazione pubblica: in Gazzetta Ufficiale il Testo Unico

segnalazione del D.lgs n. 210/2016 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 210 del 8.9.2016

È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 210 del 8.9.2016 il DECRETO LEGISLATIVO 19 agosto 2016, n. 175 recante Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica". note: Entrata in vigore del provvedimento: 23/09/2016

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martedì 6 settembre 2016 18:07

Notifica per pubblici proclami: le modalità concrete in caso di omessa indicazione da parte del giudice

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 31.8.2016 n. 3764

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Il codice del processo amministrativo ha previsto l’istituto della notifica per pubblici proclami, senza, tuttavia, specificarne le modalità, la cui definizione resta affidata volta per volta al presidente del Tribunale ovvero della Sezione investita della cognizione della causa. In mancanza di specifiche indicazioni da parte del giudice che ordina l’integrazione del contraddittorio, deve ritenersi senz’altro applicabile, in forza c.d. “rinvio esterno” di cui all’art. 39 comma 2, c.p.a., la disciplina contenuta nel codice di procedura civile. A tal riguardo va evidenziato che ai sensi dell’articolo 150 c.p.c. la notificazione per pubblici proclami si perfeziona mediante il deposito di copia dell'atto nella casa comunale del luogo in cui ha sede l'ufficio giudiziario davanti al quale si promuove o si svolge il processo, e con l’inserimento di un estratto di esso nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica. E’ altresì previsto che la notificazione si ha per avvenuta quando l'ufficiale giudiziario deposita una copia dell’atto, con la relazione e i documenti giustificativi dell'attività svolta, nella cancelleria del giudice davanti al quale si procede. Da quanto detto deriva che la notifica per pubblici proclami può ritenersi perfezionata soltanto mediante il rispetto del suddetto iter procedimentale e con la prova del deposito della documentazione ad essa relativa nella Segreteria del giudice che ha ordinato l’incombente, con la conseguenza che l’omissione di tale ultimo adempimento comporta l’improcedibilità del ricorso (in questi termini cdfr. Cons. St., Sez. IV, n. 3759 del 2008).

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Il codice del processo amministrativo ha previsto l’istituto della notifica per pubblici proclami, senza, tuttavia, specificarne le modalità, la cui definizione resta affidata volta per volta al presidente del Tribunale ovvero della Sezione investita della cognizione della causa. In mancanza di sp ... Continua a leggere

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