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NOVITA' GIURISPRUDENZIALI

Procedimento Amministrativo e Riforme Istituzionali

lunedì 5 giugno 2017 10:53

Linee guida in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle P.A.: il parere favorevole con osservazioni del Consiglio di Stato

segnalazione della nota del Consiglio di Stato sul parere n. 1257 del 29.5.2017

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Il Consiglio di Stato, comm. spec., ha reso il parere del 29 maggio 2017, n. 1257 sullo Schema di Linee guida in tema di “Aggiornamento delle Linee guida per l'attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle P.A. e degli enti pubblici economici”. Ha chiarito la Sezione che il parere è stato richiesto dall’Anac nella “logica di fattiva collaborazione istituzionale”. Infatti, le Linee guida in esame (che sostituiscono quelle adottate da Anac con determinazione n. 8 del 17 giugno 2015) costituiscono atto non regolamentare mediante il quale Anac chiarisce la portata applicativa e le ricadute organizzative degli adempimenti stabiliti dalla normativa (l. n. 190 del 2012 e d.lgs. n. 33 del 2013, come novellati dal d.lgs. n. 97 del 2016) a carico dei soggetti pubblici e privati sottoposti, al pari delle pubbliche amministrazioni (anche se in misura non sempre coincidente) agli obblighi finalizzati a prevenire la corruzione e ad assicurare la trasparenza nell’azione amministrativa, rispetto ai quali Anac ha una potestà di vigilanza. Pertanto, le Linee guida in esame appaiono riconducibili al novero delle linee guida non vincolanti, mediante le quali Anac fornisce ai soggetti interessati indicazioni sul corretto modo di adempiere agli obblighi previsti dalla normativa e sull’adempimento dei quali ha poteri di vigilanza, indicazioni che costituiranno parametro di valutazione per l’esercizio di tali poteri e l’adozione dei provvedimenti conseguenti. I destinatari possono discostarsi dalle Linee guida mediante atti che contengano una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, idonea a dar conto delle ragioni della diversa scelta amministrativa. Al di fuori di questa ipotesi, la violazione delle Linee guida può essere considerata, in sede giurisdizionale, come elemento sintomatico dell’eccesso di potere, sulla falsariga dell’elaborazione che si è avuta con riguardo alla violazione delle circolari. La Sezione ha richiamato, con riferimento alle finalità della disciplina, le esigenze che l’adempimento degli obblighi di trasparenza venga considerato non solo come forma di prevenzione dei fenomeni corruttivi, ma anche come strumento ordinario e primario di riavvicinamento dei cittadini alla pubblica amministrazione e di partecipazione all’azione dei pubblici poteri; che, in questa prospettiva, si eviti la trappola costituita da adempimenti onerosi e non necessari, che rischiano, paradossalmente, di creare una sorta di ‘burocrazia della trasparenza’; che la funzionalità allo scopo delle Linee guida e delle misure organizzative adottate dai destinatari venga valutata nel medio-lungo periodo, attraverso un’adeguata attività di monitoraggio e di rilevazione statistica. Il Consiglio di Stato ha reso parere favorevole, con osservazioni.

segnalazione della nota del Consiglio di Stato sul parere n. 1257 del 29.5.2017

 
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Il Consiglio di Stato, comm. spec., ha reso il parere del 29 maggio 2017, n. 1257 sullo Schema di Linee guida in tema di “Aggiornamento delle Linee guida per l'attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato ... Continua a leggere

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martedì 30 maggio 2017 12:44

Atto amministrativo: l'individuazione dell'atto meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini)

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 30.5.2017

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 30 maggio 2017 ha espressamente stabilito che "Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi. In particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché solo l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può dare luogo a un atto propriamente di conferma, in grado, come tale, di costituire un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione. Ricorre invece l'atto meramente confermativo quando l'amministrazione, a fronte di un'istanza di riesame, si limita a dichiararne l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione (cfr. per tutte Cons. Stato, sez. IV, 14 aprile 2014, n. 1805; sez. IV, 12 febbraio 2015, n.758; sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 812)2. Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 30.5.2017

 
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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 30 maggio 2017 ha espressamente stabilito che "Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termi ... Continua a leggere

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martedì 30 maggio 2017 12:02

Processo amministrativo: il deposito del ricorso in cancelleria mediante invio con il servizio postale avviene a rischio di chi sceglie di procedervi in quanto l'atto si considera depositato alla data in cui materialmente perviene all’ufficio

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 29.5.2017

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"Come è noto, l’art. 94 c.p.a. è rubricato “Deposito delle impugnazioni” e dispone che “Nei giudizi di appello, di revocazione e di opposizione di terzo il ricorso deve essere depositato nella segreteria del giudice adito, a pena di decadenza, entro trenta giorni dall'ultima notificazione ai sensi dell'articolo 45, unitamente ad una copia della sentenza impugnata e alla prova delle eseguite notificazioni.”. Ciò posto, nel caso di specie il ricorso in appello è stato notificato alla parte intimata, ovvero al Comune, il giorno 20 ottobre 2016: in tal senso sono sia la relata di notifica presente in calce all’originale dell’atto, presente nel fascicolo, sia l’annotazione apposta sul frontespizio del fascicolo di parte stesso, sottoscritta dal difensore, ove si legge: “.... 1. Atto di appello...e notificato in data 20/10/2016”. Appare quindi frutto di errore materiale la data del 21 ottobre 2016 che compare nella richiesta di notifica redatta dall’avvocato in calce all’atto di impugnazione. Per conseguenza, è dal 20 ottobre 2016 che incominciò a decorrere il termine di trenta giorni citato, che sarebbe quindi andato a scadere il successivo sabato 19 novembre 2016, sommandosi undici giorni di ottobre appunto con i restanti diciannove. Dopo la notifica, risulta poi che l’atto di appello fu inviato alla Segreteria di questo Giudice con una raccomandata spedita il lunedì 21 novembre 2016 dall’Ufficio di San Cipriano di Aversa delle Poste italiane, e ricevuta dall’ufficio destinatario il successivo 23 novembre 2016. In tal senso, l’invio è attestato dall’originale della busta raccomandata con il timbro di spedizione con la data del 21 novembre 2016, presente nel fascicolo. L’arrivo è invece attestato dai timbri di ricezione apposti sia sull’atto ricevuto, sia sull’avviso di ricevimento postale, prodotto all’udienza di oggi dal difensore, timbri che recano tutti la data del 23 novembre 2016. Per completezza, va poi aggiunto che il sistema elettronico NSIGA reca come data di deposito quella successiva del 25 novembre 2016. Tutto ciò posto, l’appello fu effettivamente depositato fuori termine, dovendosi evidenziare per chiarezza che l’invio dell’atto con il servizio postale, che comunque nella specie non sarebbe stato tempestivo, avviene a rischio di chi sceglie di procedervi. In tal senso, l’atto si considera depositato alla data in cui materialmente perviene all’ufficio, e non a quella precedente in cui il plico viene consegnato all’ufficio postale. La fattispecie, identica ad un qualsiasi invio postale di un documento eseguito da un privato, non è in alcun modo assimilabile a quella della notifica per mezzo del servizio postale, che è procedimento a sé stante in cui interviene un pubblico ufficiale a ciò specificamente competente: così in un caso analogo Cass. civ. SS.UU. 4 marzo 2009 n.5160". per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 29.5.2017

 
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"Come è noto, l’art. 94 c.p.a. è rubricato “Deposito delle impugnazioni” e dispone che “Nei giudizi di appello, di revocazione e di opposizione di terzo il ricorso deve essere depositato nella segreteria del giudice adito, a pena di decadenza, entro trenta giorni dall'ultima notificazione ai sensi ... Continua a leggere

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martedì 30 maggio 2017 11:58

Elezioni: i vizi del procedimento di rilascio del duplicato della tessera elettorale e la validità del voto espresso dall’elettore che quel duplicato ha ottenuto

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 29.5.2017

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"In sintesi, anche in mancanza di specificazione della motivazione per la quale il duplicato è richiesto, è ragionevole presumere, salva prova contraria, che la ragione della richiesta sia lo smarrimento dell’originale. Anche la mancata allegazione della copia fotostatica del documento di identità alla richiesta di duplicato è giustificabile dal fatto che la dichiarazione è stata resa davanti al funzionario incaricato della relativa ricezione (come dimostra il timbro e la sigla in calce alle richieste). E’ altresì plausibile – come sostenuto dall’amministrazione, ed in assenza di prova contraria - che i duplicati siano stati ritirati da familiari o conviventi noti all’Ufficio elettorale, trattandosi di Comune di piccole dimensioni. L’appellante, tuttavia, insiste molto sulla valenza dell’art. 4 del d.P.R. 8 settembre 2000, n. 299, e contesta la sussunzione, come operata dal primo giudice, dei vizi derivanti dalla violazione delle modalità dallo stesso disciplinate, nell’ambito della fattispecie della “mera irregolarità”. In sostanza, anche a voler ammettere che i vizi siano solo procedimentali e non pongano in discussione il diritto d’elettorato attivo, non potrebbe revocarsi in dubbio – secondo l’appellante -che comunque una violazione di legge v’è stata e che essa ha riguardato il documento che l’elettore deve esibire per poter esercitare il voto. Il Collegio ritiene che trattasi di una suggestione da respingere. Ciò che rileva è il nesso tra il procedimento di rilascio del duplicato della tessera elettorale e la validità del voto espresso dall’elettore che quel duplicato ha ottenuto sulla base di una incompleta o irregolare formulazione della domanda, o comunque, in violazione di norme procedimentali prescritte dalla legge che non attengano alla sussistenza del diritto di elettorato attivo. V’è senz’altro un rapporto di connessione fra le due fattispecie, ma esso non è tale da determinare l’invalidità del voto espresso dall’elettore ammesso al seggio sulla base della presunzione di validità della tessera posseduta. La tessera elettorale, e di conseguenza il suo duplicato, costituiscono infatti una mera certificazione del diritto al voto che è direttamente riconosciuto dalla legge, funzionale a costituire un titolo di legittimazione agevolmente verificabile in sede di ammissione dell’elettore all’esercizio del diritto di voto. Nulla di più. Al riguardo si osserva, con il conforto della giurisprudenza assolutamente univoca, che la tessera elettorale, introdotta dall' art. 13 della Legge n. 120 del 1999, "riflette l'iscrizione del cittadino nelle liste elettoralie, come tale, è conseguentemente idonea a dimostrare l'iscrizione medesima” (cfr. Cons. St., V, 23.3.2004 n. 1542). Essa è destinata a svolgere la stessa funzione del certificato elettorale o, come più specificamente si esprime l'art. 1 del regolamento attuativo del predetto art. 13, approvato con D.P.R. n. 299 del 2000 "sostituisce integralmente e svolge le medesime funzioni del certificato elettorale". Il regolamento, al successivo secondo comma dell’art. citato, ulteriormente precisa che "la esibizione della tessera elettorale presso la sezione elettorale di votazione è necessaria, unitamente ad un documento di identificazione, per l'ammissione dell'elettore all'esercizio di voto in occasione di ogni consultazione elettorale o referendaria" Da ciò deriva, che una volta che l’elettore è stato ammesso all’esercizio del diritto di voto la funzione certificatoria della tessera raggiunge definitivamente le sue finalità ed esaurisce i suoi effetti, talchè l’esistenza di eventuali irregolarità nel procedimento di rilascio, che non siano tali da mettere in dubbio il diritto di elettorato attivo, non ha alcuna refluenza sulla validità del voto. Nel caso di specie, l’appellante, pur perorando l’esistenza di un nesso di collegamento invalidante, non contesta affatto il diritto di elettorato attivo in capo agli elettori ammessi al voto. E del resto, ove ciò avesse fatto, della questione non avrebbe potuto conoscere il giudice amministrativo. E’ noto infatti che in tema di contenzioso elettorale, “le controversie aventi ad oggetto, in modo diretto, l'accertamento della titolarità o meno del diritto di elettorato attivo in capo alle persone ammesse alla votazione, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, quale che sia la natura (pubblica o privata) dell'ente interessato, atteso che i diritti di elettorato rilevano quali diritti soggettivi pubblici e, in quanto tali, non possono essere degradati dalla Pubblica Amministrazione” (così Cass. civ. Sez. Unite, 12-03-2003, n. 3601).". Per approfondire scarica la sentenza.

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"In sintesi, anche in mancanza di specificazione della motivazione per la quale il duplicato è richiesto, è ragionevole presumere, salva prova contraria, che la ragione della richiesta sia lo smarrimento dell’originale. Anche la mancata allegazione della copia fotostatica del documento di identità ... Continua a leggere

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martedì 30 maggio 2017 11:27

Elusione del giudicato: quando la PA provvedendo formalmente a dare esecuzione alle statuizioni del giudice persegue l'obiettivo sviato di aggirarle

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 29.5.2017

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 29 maggio 2017 ha esaminato il comportamento posto in essere da un Comune e trasmesso gli atti alla Procura della Repubblica e alla Corte dei Conti per gli adempimenti di competenza in quanto ha accertato che l’ordinanza sindacale contestata "integra una fattispecie di elusione del giudicato, che si realizza, come è noto, allorquando la Pubblica Amministrazione, pur provvedendo formalmente a dare esecuzione alle statuizioni del giudice, persegue l'obiettivo sviato di aggirarle dal punto di vista sostanziale, giungendo surrettiziamente allo stesso esito già ritenuto illegittimo (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 12 gennaio 2017, n. 51; cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 14 marzo 2016, n. 984; sez. IV, 1° aprile 2011, n. 2070, 4 marzo 2011, n, 1415, 31 dicembre 2009, n. 9296)".Per approfondire vai alla sentenza.

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 29 maggio 2017 ha esaminato il comportamento posto in essere da un Comune e trasmesso gli atti alla Procura della Repubblica e alla Corte dei Conti per gli adempimenti di competenza in quanto ha accertato che l’ordinanza sindacale contesta ... Continua a leggere

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martedì 30 maggio 2017 10:48

Procedimento amministrativo: l’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 26.5.2017

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L’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 si applica ai procedimenti che l’Amministrazione intenda concludere con un provvedimento che ‘per la prima volta’ rappresenta al richiedente una o più ragioni impeditive dell’accoglimento della sua istanza. La sua ratio è quella di evitare ‘provvedimenti a sorpresa’, cioè che prospettino questioni di fatto o di diritto prima ignote al richiedente, o comunque da lui non percepibili: il contraddittorio da instaurare consente di valutare già in sede amministrativa le argomentazioni dell’interessato sul se vi siano effettivamente ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza e agevola la deflazione dei ricorsi giurisdizionali, poiché può avvenire o che l’Amministrazione condivida le osservazioni o che l’interessato si convinca della adeguatezza della valutazione dell’Amministrazione e che non proponga dunque ricorso. L’art. 10 bis non si applica invece quando sia proposta una istanza di riesame, volta alla rinnovazione dell’esercizio del potere, e non prospetti alcuna sopravvenienza. In tal caso, infatti, si chiede all’Amministrazione di effettuare una ulteriore valutazione della situazione di fatto e di diritto già in precedenza valutata e non vi sono profili che potrebbero comportare una ‘motivazione a sorpresa’. Quando l’istanza di riesame è respinta con un atto meramente confermativo o solo di conferma del precedente atto, sulla base di una motivazione incentrata sulla immodificabilità della precedente valutazione, non occorre dunque una ulteriore interlocuzione procedimentale con l’interessato: l’Amministrazione, così come in linea di principio non ha l’obbligo di prendere in considerazione l’istanza di riesame, così non ha l’obbligo di inviare la comunicazione prevista dall’art. 10 bis, se intende respingerla perché ritiene immodificabile la precedente valutazione. Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 26.5.2017

 
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L’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 si applica ai procedimenti che l’Amministrazione intenda concludere con un provvedimento che ‘per la prima volta’ rappresenta al richiedente una o più ragioni impeditive dell’accoglimento della sua istanza. La sua ratio è quella di evitare ‘provvedimenti a ... Continua a leggere

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martedì 30 maggio 2017 10:34

Processo amministrativo: la sindacabilità in appello della condanna alle spese

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 26.5.2017

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 26 maggio 2017 ha ribadito che "Nel processo amministrativo, la sindacabilità in appello della condanna alle spese comminata in primo grado, in quanto espressiva della discrezionalità di cui dispone il giudice in ogni fase del processo, è limitata solo all'ipotesi in cui venga modificata la decisione principale, salvo il caso della manifesta abnormità (cfr. di recente infra multa: Cons. St. Sez. IV 13 aprile 2017 n. 1752; Cons. St. sez. IV 16/03/2017 1752, Cons. St. Sez. V, 22 gennaio 2015, n. 259 ecc.)". Per approfondire vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 26.5.2017

 
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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 26 maggio 2017 ha ribadito che "Nel processo amministrativo, la sindacabilità in appello della condanna alle spese comminata in primo grado, in quanto espressiva della discrezionalità di cui dispone il giudice in ogni fase del processo, è l ... Continua a leggere

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martedì 30 maggio 2017 10:31

Contenziosi elettorali: la speciale legittimazione all'appello del cittadino elettore rimasto estraneo al processo davanti al T.A.R.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 26.5.2017

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"Nel regime anteriore all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo l’art. 83, comma 12, del d.P.R. nr. 570/1960 stabiliva che contro le decisioni emesse in primo grado in materia di elezioni amministrative fosse ammesso ricorso, anche per il merito, al Consiglio di Stato, entro il termine di 20 giorni decorrenti alla notifica della decisione, per coloro nei confronti dei quali era necessaria la notificazione, ed entro 20 giorni decorrenti dall’ultimo giorno di pubblicazione della parte dispositiva della decisione nell’albo pretorio del Comune, “per ogni altro cittadino elettore o diretto interessato”. La norma attribuiva dunque la legittimazione all’appello non solo alle parti del giudizio di primo grado, ma anche al cittadino elettore rimasto estraneo al processo davanti al T.A.R. La disposizione è oggi riprodotta nel comma 1 dell’art. 131 cod. proc. amm., che recita: “…L’appello avverso le sentenze di cui all’articolo 130 è proposto entro il termine di venti giorni dalla notifica della sentenza, per coloro nei cui confronti è obbligatoria la notifica; per gli altri candidati o elettori nel termine di venti giorni decorrenti dall’ultimo giorno della pubblicazione della sentenza medesima nell’albo pretorio del comune”. Per approfondire vai alla sentenza.

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"Nel regime anteriore all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo l’art. 83, comma 12, del d.P.R. nr. 570/1960 stabiliva che contro le decisioni emesse in primo grado in materia di elezioni amministrative fosse ammesso ricorso, anche per il merito, al Consiglio di Stato, entro il t ... Continua a leggere

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martedì 30 maggio 2017 10:17

Elezioni: Il Consiglio di Stato risponde alla domanda "oggi, che senso ha, dal punto di vista giuridico, all’insegna del principio della semplificazione dei procedimenti amministrativi, chiedere e pretendere, ancora, come una “anacronistica” imposizione, l’autenticazione di una firma?"

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 25.5.2017

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"Il pensiero sottostante all’impugnazione è rinvenibile nell’interrogativo, contenuto nell’appello, secondo il quale “oggi come oggi, che senso ha, dal punto di vista giuridico, all’insegna del principio della semplificazione dei procedimenti amministrativi, chiedere e pretendere, ancora, come una “anacronistica” imposizione, l’autenticazione di una firma ?”. Sembra evidente al Collegio che, lungi dal tentare di mettere in discussione l’applicabilità dei principi consolidati al caso in esame, l’impugnazione implichi in sostanza una contestazione della stessa legittimità costituzionale delle norme che disciplinano l’accettazione delle candidature e le connesse forme di autenticazione. Va anche chiarito che ogni valutazione in ordine alle cause generali di nullità degli atti amministrativi, così come ai presupposti della querela di falso, risulta del tutto estranea alla controversia, concernente l’idoneità di una autenticazione a conseguire lo scopo di ammissione alla competizione elettorale per il quale è prevista dalla legge, nonostante risulti non rispettosa delle forme all’uopo stabilite dalla legge medesima. Per respingere l’appello è dunque sufficiente ribadire che: - la necessità dell’autenticazione è tutt’altro che illogica, poiché risiede nell’esigenza, prioritaria nelle operazioni connesse alle competizioni elettorali, di assicurare la genuinità delle sottoscrizioni da autenticare, impedendo abusi e contraffazioni; - anche riconoscendo che la modalità di autenticazione, in materia elettorale, possa essere quella semplificata dell’art. 38, comma 3, del d.P.R. 445/2000, richiamato dall’art. 21, comma 1 (anziché quella, più rigorosa, prevista dall’art. 21, comma 2), non per questo l’autenticazione può venire meno alla sua funzione essenziale e precipua, che è quella, appunto, di essere “l’attestazione, da parte di un pubblico ufficiale, che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza”, come prevede l’art. 1, comma 1, lett. i), dello stesso d.P.R. 445/2000, che ricalca la definizione dell’art. 2703, comma secondo, c.c. (cfr. Cons. Stato, III, n. 2244/2016); - una simile attestazione sottintende, in entrambe le modalità predette, che l’identità del sottoscrivente sia stata accertata dal funzionario (proprio l’art. 2703, comma secondo, c.c., prevede, quale momento fondamentale dell’autenticazione, che “il pubblico ufficiale deve previamente accertare l’identità della persona che sottoscrive”), altrimenti l’oggetto dell’attestazione, paradossalmente, si limiterebbe al fatto storico dell’avvenuta apposizione nel modulo di una firma da parte di un soggetto “qualunque”, in quanto non identificabile con certezza; - tale risultato può essere conseguito o attraverso la conoscenza diretta da parte del funzionario autenticatore, oppure attraverso l’esibizione di un documento di riconoscimento idoneo a verificare l’identità del sottoscrivente, formalità che appare adeguata allo scopo (non altrimenti conseguibile) suindicato, e peraltro tale da comportare un onere di diligenza minimo, tutt’altro che sproporzionato; - pertanto, ove manchi l’indicazione (della conoscenza diretta, oppure, come nel caso in esame) delle modalità di identificazione del sottoscrivente (sia pure attraverso una annotazione del documento incompleta, che tuttavia consenta di risalire ad un documento esistente, come ammette la giurisprudenza di questo Consiglio), viene meno l’elemento essenziale dell’autenticazione, e non vi è possibilità di sanatoria mediante attestazioni postume (cfr. Cons. Stato, III, n. 2354/2017)". Per continuare la lettura vai alla sentenza.

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"Il pensiero sottostante all’impugnazione è rinvenibile nell’interrogativo, contenuto nell’appello, secondo il quale “oggi come oggi, che senso ha, dal punto di vista giuridico, all’insegna del principio della semplificazione dei procedimenti amministrativi, chiedere e pretendere, ancora, come una ... Continua a leggere

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lunedì 29 maggio 2017 10:59

La motivazione del provvedimento amministrativo: l’esternazione del percorso logico-giuridico seguito dall’amministrazione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 25.5.2017

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"l’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi è inteso dalla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato secondo una concezione sostanziale/funzionale, nel senso che esso è da intendersi rispettato quando l’atto reca l’esternazione del percorso logico-giuridico seguito dall’amministrazione per giungere alla decisione adottata e il destinatario è in grado di comprendere le ragioni di quest’ultimo e, conseguentemente, di utilmente accedere alla tutela giurisdizionale, in conformità ai principi di cui agli artt. 24 e 113 della Costituzione (da ultimo: Cons. Stato, III, 23 novembre 2015, nn. 5311 e 5312; IV, 21 aprile 2015, n. 2011; V, 24 novembre 2016, n. 4959, 23 settembre 2015, n. 4443, 28 luglio 2015, n. 3702, 14 aprile 2015, n. 1875, 24 marzo 2014, n. 1420; VI, 6 dicembre 2016, n. 5150)". Per approfondire scarica la sentenza.

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lunedì 29 maggio 2017 10:28

Il risarcimento del danno derivante da procedimento amministrativo illegittimo

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 24.5.2017

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 24 maggio 2017 ha affermato che "Si deve da un lato preliminarmente considerare che per il risarcimento del danno derivante da procedimento amministrativo illegittimo, per ciò che riguarda l'ammissibilità della domanda, giurisprudenza consolidata ritiene non sufficiente il mero annullamento del provvedimento lesivo, essendo necessario sia fornita la prova sia del danno subito, sia dell'elemento soggettivo del dolo o della colpa dell'Amministrazione, configurabili quando l'adozione dell'atto illegittimo è avvenuta in violazione delle regole proprie dell'azione amministrativa, quali desumibili sia dai principi costituzionali d'imparzialità e buon andamento, sia dalle norme di legge ordinaria in materia di celerità, efficienza, efficacia e trasparenza, sia dai principi generali dell'ordinamento, quanto a ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza. Essa è quindi connessa alla particolare dimensione della responsabilità dell'Amministrazione per lesione di interessi legittimi, identificabili con quelli al c.d. giusto procedimento, il quale richiede competenza, attenzione, celerità ed efficacia, necessari parametri di valutazione dell'azione amministrativa (Cons. Stato, V, 8 aprile 2014 n. 1644)". Per approfondire scarica la sentenza.

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La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 24 maggio 2017 ha affermato che "Si deve da un lato preliminarmente considerare che per il risarcimento del danno derivante da procedimento amministrativo illegittimo, per ciò che riguarda l'ammissibilità della domanda, giurisprudenza cons ... Continua a leggere

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giovedì 25 maggio 2017 13:57

Accesso ai documenti amministrativi: il silenzio rigetto per il decorso dei trenta giorni dalla presentazione dell'istanza

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 23.5.2017

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In materia di diritto di accesso ai documenti amministrativi è previsto che, decorsi inutilmente trenta giorni dalla presentazione, l’istanza che sia rimasta inevasa, si intende respinta. Si tratta quindi - precisa il Consiglio di Stato nella sentenza del 23 maggio 2017 - di un meccanismo di silenzio significativo (silenzio rigetto). Il thema decidendumproprio dell’impugnazione di tale silenzio, quindi, non riguarda e non può comprendere la statuizione dell’obbligo della pubblica amministrazione di concludere il procedimento con un provvedimento espresso, ma esso è limitato necessariamente all’eventuale accertamento del preteso diritto del ricorrente all’ostensione della documentazione. La richiesta declaratoria dell’obbligo della pubblica amministrazione di concludere il procedimento con un provvedimento espresso esula pertanto dall’oggetto del contendere del presente procedimento giudiziario. Per approfondire vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 23.5.2017

 
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In materia di diritto di accesso ai documenti amministrativi è previsto che, decorsi inutilmente trenta giorni dalla presentazione, l’istanza che sia rimasta inevasa, si intende respinta. Si tratta quindi - precisa il Consiglio di Stato nella sentenza del 23 maggio 2017 - di un meccanismo di silenz ... Continua a leggere

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giovedì 25 maggio 2017 13:52

Elezioni comunali: in caso di aggregazione successiva di una lista al candidato sindaco ammesso al ballottaggio (ma poi non eletto) non si applica la regola della prededuzione del seggio all’intero schieramento

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 23.5.2017

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Il Consiglio di Stato Sez. III nella sentenza del 23 maggio 2017 ha ritenuto che "non sussistono i presupposti per discostarsi dall’orientamento, sul quale si fonda la decisione del TAR, che è andato stabilizzandosi nel tempo nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, con riferimento alla individuazione della portata applicativa della c.d. prededuzione (cfr. non soltanto le sentenze richiamate dal TAR, e cioè Sez. V 8 giugno 2015 n. 2799; 22 settembre 2015 n. 4419, ma anche le precedenti sez. V, 5 marzo 2012, n. 1255; 9 settembre 2011, n. 5065; 28 febbraio 2011, n. 1269; 9 dicembre 2008, n. 6123). Nell’ipotesi di aggregazione successiva di una lista al candidato sindaco ammesso al ballottaggio (ma poi non eletto) non può trovare applicazione la regola della prededuzione del seggio all’intero schieramento. Infatti, la norma del comma 11 dispone che “In caso di collegamento di più liste al medesimo candidato alla carica di sindaco risultato non eletto, il seggio spettante a quest’ultimo è detratto dai seggi complessivamente attribuiti al gruppo di liste collegate”: il termine “medesimo” candidato presuppone la perfetta coincidenza tra i collegamenti operati da ciascuna lista con il candidato sindaco: tale completa corrispondenza non si verifica nel caso di aggregazione successiva. L’interpretazione seguita dal primo giudice, che riprende quella di questo Consiglio di Stato recepita nelle istruzioni fornite dal Ministero dell’Interno, garantisce che ciascuno dei candidati a sindaco risultati non eletti abbia ricevuto il seggio di consigliere comunale a carico della propria lista: nel caso di specie, impedisce che il candidato .. vada ad occupare il posto di consigliere democraticamente eletto nel raggruppamento delle liste del candidato Paolucci (cfr. Cons. Stato, Sez. V 27/9/1996 n. 1170) In altre parole, in questo modo si assicura la proclamazione a consigliere comunale di tutti i candidati sindaci non eletti con riferimento alle candidature alla carica di sindaco e ai rispettivi collegamenti secondo lo schieramento del primo turno elettorale, evitando che possano verificarsi penalizzazioni per le liste aggregate in sede di ballottaggio per effetto del collegamento. Né possono sussistere perplessità di ordine costituzionale, tenuto conto di quanto statuito dalla stessa Corte Costituzionale. Con la sentenza n. 135 del 29 aprile 1996, la Consulta ha specificato che la c.d. prededuzione deve operare nell'ambito dei seggi da attribuire alla lista collegata con ogni candidato al primo turno compreso quello ammesso al ballottaggio, dato che il trascinamento dei voti riguarda solo le liste, ma non anche il candidato sindaco non ammesso al ballottaggio per il quale le altre liste del raggruppamento non hanno espresso, ne potrebbero esprimere alcuna dichiarazione di collegamento. La Sezione Quinta, nella citata decisione n. 2799/2015 ha anche precisato che risulta ormai superato il diverso indirizzo della sezione (sez. V, 2 marzo 2009, n. 1159; sez. V, 3 aprile 2007, n. 1509), atteso che lo stesso fonda il proprio non condivisibile presupposto applicativo sulla dichiarata riferibilità del meccanismo della prededuzione alle liste (o coalizioni di liste) ammesse al ballottaggio, sicchè non sussistono i presupposti per investire della problematica l’Adunanza Plenaria". Per approfondire vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 23.5.2017

 
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Il Consiglio di Stato Sez. III nella sentenza del 23 maggio 2017 ha ritenuto che "non sussistono i presupposti per discostarsi dall’orientamento, sul quale si fonda la decisione del TAR, che è andato stabilizzandosi nel tempo nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, con riferimento alla i ... Continua a leggere

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martedì 23 maggio 2017 11:32

Accesso e trasparenza amministrativa: solo nel giudizio in primo grado la parte può stare in giudizio personalmente, in Consiglio di Stato è necessario il difensore

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 23.5.2017

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In primo grado il ricorrente si era difeso in proprio, avvalendosi dell’art. 23 (difesa personale delle parti) del codice del processo amministrativo secondo cui "Le parti possono stare in giudizio personalmente senza l'assistenza del difensore nei giudizi in materia di accesso e trasparenza amministrativa…". In grado d'appello è viceversa inderogabilmente necessaria l'assistenza del difensore, in quanto l’art. 95 (parti del giudizio di impugnazione) dello stesso codice stabilisce al comma 6 che "ai giudizi di impugnazione non si applica l'articolo 23, comma 1" precedente. Sulla base di tali premesse la Sesta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza del 23 maggio 2017 ha dichiarare inammissibile il ricorso in quanto sottoscritto esclusivamente dal ricorrente, senza alcuna firma o nominativo di difensore abilitato alla difesa presso le giurisdizioni superiori, munito di procura. Per approfondire vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 23.5.2017

 
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In primo grado il ricorrente si era difeso in proprio, avvalendosi dell’art. 23 (difesa personale delle parti) del codice del processo amministrativo secondo cui "Le parti possono stare in giudizio personalmente senza l'assistenza del difensore nei giudizi in materia di accesso e trasparenza ammini ... Continua a leggere

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lunedì 22 maggio 2017 14:34

L'autenticazione della sottoscrizione da parte del pubblico ufficiale

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 22.5.2017

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Per consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato "l’autenticazione non può venire meno alla sua funzione essenziale e precipua, che è quella, appunto, di essere «l’attestazione, da parte di un pubblico ufficiale, che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza», come prevede l’art. 1, comma 1, lett. i), del d.P.R. n. 445 del 2000, che ricalca la definizione dell’art. 2703, comma secondo, c.c. Affinché sia tale e, cioè, consista indubitabilmente nell’attestazione che la sottoscrizione sia stata apposta in presenza del pubblico ufficiale, l’autenticazione deve essere sottoscritta dal pubblico ufficiale stesso, che con la firma, appunto, si assume il compito, e la responsabilità, di attestare erga omnes che la firma è stata in sua presenza apposta, conferendo assoluta certezza alla formalità dell’autenticazione, certificando, sino a querela di falso, che la firma è stata apposta in sua presenza. Ove la sottoscrizione del pubblico ufficiale non sia apposta, pertanto, viene a mancare il nucleo essenziale e indefettibile dell’autenticazione e cioè, in primo luogo e soprattutto, l’attestazione di cui si è detto e la sua inoppugnabile riconducibilità al funzionario addetto all’autenticazione. La sottoscrizione del pubblico ufficiale è dunque, come ha ritenuto il primo giudice, una forma sostanziale, indefettibile, insostituibile dell’autenticazione, che non ammette e non può ammettere equipollenti, pena lo snaturamento dell’essenza stessa dell’autenticazione, secondo quanto si è detto, e non è sanabile ex post mediante dichiarazioni postume da parte del pubblico ufficiale, non essendo consentito ricostruire aliunde, mediante elementi esterni e successivi all’atto stesso dell’autenticazione, o comunque integrare la volontà del pubblico ufficiale autenticatore e gli effetti stessi dell’atto carente di elementi essenziali. Questo Consiglio di Stato deve ribadire dunque nella presente controversia, anche alla luce dell’indirizzo seguito dalla sua più recente giurisprudenza, i principî anzidetti, nella rinnovata consapevolezza che il minor aggravamento delle forme in questa materia non può attenuare le esigenze di certezza e di fede pubblica, che devono contraddistinguere la competizione elettorale (Cons. St., sez. III, 28 maggio 2016, n. 2244), ma evitare che, in presenza di tutti gli elementi sostanziali, il rispetto delle forme divenga fine a se stesso. Orbene la mancanza della sottoscrizione da parte del pubblico ufficiale, per le ragioni anzidette, è forma ad substantiam ed elemento essenziale dell’autenticazione e la sua assenza, qualsiasi ne sia la causa (dimenticanza, erronea valutazione del pubblico ufficiale o altre ipotesi), fa sì che le firme oggetto dell’autenticazione invalida giuridicamente non esistano, tamquam si non essent". Per approfondire vai alla sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 22.5.2017

 
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domenica 21 maggio 2017 13:35

La convalida del provvedimento annullabile

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 18.5.2017

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L’art. 21-nonies l. 7 agosto 1990 n. 241, prevede (co. 2) “la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di pubblico interesse ed entro un termine ragionevole”. In precedenza, e con ambito più limitato, l’art. 6 l. n. 249/1968, prevedeva che “alla convalida degli atti viziati da incompetenza può provvedersi anche in pendenza di gravame in sede amministrativa e giurisdizionale”. In via generale, la giurisprudenza di questo Consiglio ha avuto modo di osservare che, per effetto dell’art. 21-nonies sopra citato, appare evidente “l'intendimento del legislatore di consentire oggi, in via generale, il mantenimento in vita di provvedimenti affetti soltanto da vizi di carattere formale”, come quello di incompetenza, e che, in tal caso, non si necessita di particolare, dettagliata motivazione in ordine all’oggetto del provvedimento da convalidare e degli atti a questo antecedenti (Cons. St., sez. IV, 29 maggio 2009 n. 3371). Pur sussistendo la necessità di motivare in ordine all’adozione del provvedimento di convalida, ciò, tuttavia, non comporta che l’organo adottante debba ripercorrere, con obbligo di dettagliata motivazione, tutti gli aspetti (e gli atti del procedimento) relativi al provvedimento convalidato, essendo sufficiente che emergano chiaramente dall’atto convalidante le ragioni di interesse pubblico e la volontà del’organo di assumere tale atto (Cons. Stato, sez. IV, 12 agosto 2011 n. 2863). La convalida, dunque, è il provvedimento con il quale la Pubblica Amministrazione, in esercizio del proprio potere di autotutela decisionale ed all’esito di un procedimento di II grado,, interviene su un provvedimento amministrativo viziato, e come tale annullabile, emendandolo dai vizi che ne determinano l’illegittimità e, dunque, l’annullabilità. Essa presuppone, ai sensi dell’art. 21-nonies, la sussistenza di ragioni di pubblico interesse e che non sia decorso un “termine ragionevole” dall’adozione dell’atto illegittimo. La competenza, come in generale per tutti i provvedimenti adottati in esercizio del potere di autotutela, consegue alla titolarità del potere di adozione dell’atto oggetto dell’autotutela medesima, salvo che, medio tempore, una diversa amministrazione (o organo della medesima) sia stato reso attributario del citato potere di adozione. In definitiva, l’amministrazione, in presenza di un atto illegittimo, ed in considerazione di ragioni di pubblico interesse (e della loro natura), può decidere sia di procedere all’annullamento dell’atto in via di autotutela, sia ad operare un “intervento ortopedico” sull’atto medesimo, sanando i vizi che, rendendolo illegittimo, ne determinerebbero astrattamente l’annullabilità. Da quanto esposto, appare del tutto evidente che l’esercizio del potere di convalida presuppone un atto non ancora annullato (quale che sia stata la sede in cui l’annullamento è intervenuto), mancando, in difetto di ciò, lo stesso “oggetto” dell’esercizio del potere di autotutela decisionale. Più in particolare, nel caso in cui l’annullamento sia intervenuto in sede giurisdizionale, e la sentenza che lo dispone sia passata in giudicato, gli atti che procedono (come dichiaratamente nel caso di specie) alla “convalida” di quelli già annullati dal giudice, sono nulli perché adottati in violazione del giudicato. A ciò deve aggiungersi che tali atti sarebbero nulli anche per difetto totale di elementi essenziali, quali l’oggetto, non potendo sussistere alcun interesse pubblico alla convalida di un atto non più esistente (Cons. Stato, sez. IV, 2 aprile 2012 n. 1958). Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 18.5.2017

 
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L’art. 21-nonies l. 7 agosto 1990 n. 241, prevede (co. 2) “la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di pubblico interesse ed entro un termine ragionevole”. In precedenza, e con ambito più limitato, l’art. 6 l. n. 249/1968, prevedeva che “alla convalida de ... Continua a leggere

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venerdì 19 maggio 2017 15:16

Trasparenza: i chiarimenti sulla pubblicazione degli emolumenti percepiti dai dirigenti

segnalazione del comunicato dell'Anac del 19.5.2017

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L’obbligo di pubblicazione degli emolumenti complessivi a carico della finanza pubblica percepiti dai dirigenti - disposto dall’art. 14, co. 1-ter del d.lgs. 33/2013 - deve ritenersi non sospeso e deve essere rispettato. Lo ha ribadito il Consiglio dell’Anac lo scorso 17 maggio a seguito di richieste di chiarimenti pervenute all’Autorità in merito all’Ordinanza del TAR Lazio n. 1030/2017 ed alla successiva delibera dell’Autorità n. 382/2017. Vai al Comunicato del Presidente del 17 maggio 2017

segnalazione del comunicato dell'Anac del 19.5.2017

 
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giovedì 18 maggio 2017 11:16

L'improcedibilità del ricorso in caso di sopravvenienza di un nuovo provvedimento

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 17.5.2017

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La Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza depositata in data 17 maggio 2017 ha affermato "In primo luogo, la sopravvenienza di un nuovo provvedimento, che intervenga sul medesimo oggetto, può senz’altro determinare l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, nel momento in cui a fronte di ciò sia certa e definitiva l’inutilità di una sentenza di merito, anche ai fini di un possibile interesse risarcitorio; l’indagine relativa va però condotta con rigore, per evitare che con ciò si possa eludere l’obbligo di decidere sulla domanda proposta: così la costante giurisprudenza, per tutte C.d.S. sez. IV 12 aprile 2017 n.1700 e sez. V 6 giugno 2012 n.3345. In secondo luogo, a determinare l’improcedibilità non basta però la semplice rinnovazione degli atti impugnati, effettuata al solo fine di dare provvisoria esecuzione ad una sentenza non ancora definitiva -così fra le molte C.d.S. sez. III 2 agosto 2016 n.3504- e lo stesso deve dirsi, secondo logica, per ogni nuova espressione della volontà amministrativa che appunto si fondi soltanto su una sentenza non ancora passata in giudicato. Per determinare l’improcedibilità – come ritenuto sempre fra le molte da C.d.S. sez. V 27 novembre 2015 n.5379- serve invece un nuovo provvedimento, anche non satisfattorio delle richieste dell’interessato, che sia però idoneo a ridefinire l’assetto degli interessi coinvolti.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 17.5.2017

 
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La Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza depositata in data 17 maggio 2017 ha affermato "In primo luogo, la sopravvenienza di un nuovo provvedimento, che intervenga sul medesimo oggetto, può senz’altro determinare l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, ne ... Continua a leggere

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giovedì 18 maggio 2017 11:05

Domanda cautelare e definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 17.5.2017

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L’articolo 60 del c.p.a. dispone che “In sede di decisione della domanda cautelare, purchè siano trascorsi almeno 20 giorni dall’ultima notificazione del ricorso, il collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata, salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza ovvero regolamento di giurisdizione”.Dalla lettura della norma emerge che la preclusione alla assunzione della decisione in forma semplificata deriva in primo luogo dalla circostanza che siano decorsi almeno 20 giorni dall’ultima notificazione del ricorso e dal fatto che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza ovvero regolamento di giurisdizione.La finalità della norma è, dunque, quella di consentire la decisione definitiva della controversia solo quando sia appieno realizzato il principio del contraddittorio e consentito alle parti il pieno esercizio del diritto di difesa.Per continuare la lettura vai alla sentenza

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L’articolo 60 del c.p.a. dispone che “In sede di decisione della domanda cautelare, purchè siano trascorsi almeno 20 giorni dall’ultima notificazione del ricorso, il collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può definire, in ca ... Continua a leggere

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mercoledì 17 maggio 2017 21:14

Il risarcimento del danno per violazione dei termini di conclusione del procedimento

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 12.5.2017 n. 2218

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L’art. 2-bis della l. n. 241 del 1990, introdotto dall’art. 7, comma 1, lett. c) della l. 18 giugno 2009, n. 69, non ha elevato a distinto bene della vita, suscettibile di un’autonoma protezione mediante il risarcimento del danno, l’interesse procedimentale al rispetto dei termini dell’azione amministrativa, scisso dal riferimento alla spettanza del bene sostanziale al cui conseguimento il procedimento è finalizzato (cfr., fra le tante, Cons. St., sez. III, 12 marzo 2015, n. 1287; Cons. St., sez. IV, 1 luglio 2014, n. 3295; Cons. St., sez. IV, 6 aprile 2016, n. 1371; Cons. St., sez. V, 11 luglio 2016, n. 3059; Cons. St., sez. V, 22 settembre 2016, n. 3920). Del resto, rispetto al principio dell’atipicità dell’illecito civile, si tratta qui di una fattispecie sui generis, specifica e peculiare, da ricondurre alla clausola generale dell’art. 2043 c.c. per l’identificazione degli elementi costitutivi della responsabilità civile. Di conseguenza l’ingiustizia e la sussistenza del danno non possono, in principio, presumersi iuris tantum, in meccanica relazione al mero fatto temporale del ritardo o del silenzio nell’adozione del provvedimento; in aggiunta il danneggiato deve piuttosto, ai sensi dell’art. 2697 c.c., dimostrare la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito civile e, quindi, della sua domanda risarcitoria e, in particolare, sia degli elementi oggettivi (ingiustizia, nesso causale, an e quantum del danno), sia dell’elemento soggettivo (dolo o colpa del danneggiante) (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 13 gennaio 2014, n. 63). Così, per quanto qui rileva in particolare, ai fini risarcitori sono richiesti, in aggiunta alla violazione dei termini procedimentali, l’imputabilità della violazione a dolo o colpa dell’Amministrazione, il nesso di causalità tra ritardo e danno patito, nonché la dimostrazione del pregiudizio lamentato (Cons. St., sez. III, 23 aprile 2015, n. 2040; Cons. St., sez. V, 9 marzo 2015, n. 1182; Cons. St., sez. IV, 12 novembre 2015, n. 5143; Cons. St., sez. IV, 26 luglio 2016, n. 3376; Cons. St., sez. V, 22 settembre 2016, n. 3920). Per approfondire scarica la sentenza

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L’art. 2-bis della l. n. 241 del 1990, introdotto dall’art. 7, comma 1, lett. c) della l. 18 giugno 2009, n. 69, non ha elevato a distinto bene della vita, suscettibile di un’autonoma protezione mediante il risarcimento del danno, l’interesse procedimentale al rispetto dei termini dell’azione ammi ... Continua a leggere

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mercoledì 17 maggio 2017 21:05

Procedimento amministrativo: le due diverse fattispecie previste dal l'art. 21 octies della legge n. 241/90

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 12.5.2017 n. 2218

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L’art. 21-octies, comma secondo, della l. n. 241 del 1990 prevede, nel primo periodo, che «non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato» e, nel secondo periodo, che «il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato». Questa disposizione distingue due diverse fattispecie. La prima è generale e riguarda il caso in cui l’attività amministrativa sia vincolata e l’Amministrazione abbia violato una disposizione che contempla un requisito formale o procedimentale. La seconda ha carattere particolare e riguarda il caso in cui sia violata la disposizione che contempla il requisito procedimentale della comunicazione di avvio del procedimento. Tale ultima fattispecie, contrariamente a quanto sembra presupporre l’appellante principale, si applica in presenza di attività sia vincolata che discrezionale (e anche quando, come nel caso di specie, si tratta di una valutazione di discrezionalità tecnica). La più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, facendo riferimento – per ragioni di efficienza e speditezza – ad un’accezione sostanzialistica della violazione dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990, ha affermato che l’interessato che lamenta la violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ha anche l’onere di allegare e dimostrare che, grazie alla comunicazione, egli avrebbe potuto sottoporre all’Amministrazione elementi che avrebbero potuto condurla a una diversa determinazione da quella che invece ha assunto. «È vero che tale norma pone in capo all’Amministrazione (e non del privato) l’onere di dimostrare, in caso di mancata comunicazione dell’avvio, che l'esito del procedimento non poteva essere diverso», ma «onde evitare di gravare la p.a. di una probatio diabolica (quale sarebbe quella consistente nel dimostrare che ogni eventuale contributo partecipativo del privato non avrebbe mutato l’esito del procedimento), risulta preferibile interpretare la norma in esame nel senso che il privato non possa limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio, ma debba anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione», sicché «solo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione (che la norma implicitamente pone a suo carico), la p.a. sarà gravata dal ben più consistente onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato» e che «ove il privato si limiti a contestare la mancata comunicazione di avvio, senza nemmeno allegare le circostanze che intendeva sottoporre all’Amministrazione, il motivo con cui si lamenta la mancata comunicazione deve ritenersi inammissibile» (Cons. St., sez. VI, 29 luglio 2008, n. 3786). Nello stesso senso altre pronunce – Cons. St., sez. V, 18 aprile 2012, n. 2257, Cons. St., sez. V, 5 dicembre 2014, n. 5989, Cons. St., sez. VI, 4 marzo 2015, n. 1060 – hanno posto in rilievo come l’art. 21-octies debba essere interpretato nel senso di «evitare che l’amministrazione sia onerata in giudizio di una prova diabolica, e cioè della dimostrazione che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso in relazione a tutti i possibili contenuti ipotizzabili, per cui si deve comunque porre previamente a carico del privato l’onere di indicare, quanto meno in termini di allegazione processuale, quali elementi conoscitivi avrebbe introdotto nel procedimento, se previamente comunicatogli, onde indirizzare l'amministrazione verso una decisione diversa da quella assunta». L’onere di allegazione, da parte del privato, deve consistere nella prospettazione di elementi che, implicando valutazioni di merito (amministrativo o tecnico), possono trovare ingresso esclusivamente nel corso del procedimento sostanziale e non anche nel processo davanti al giudice.Gli elementi di legittimità possono, invece, essere allegati anche nel solo processo, con la conseguenza che il giudizio sul vizio procedimentale, se fondatamente lamentato, assorbe il giudizio sulla fondatezza della domanda giudiziale. Se invece la domanda, basata su un siffatto motivo, è infondata, il vizio di mancata comunicazione procedimentale non rileva perché la comunicazione, ove effettuata, comunque non avrebbe potuto condurre all’adozione di un provvedimento diverso – a proposito di una tale doglianza – da quello in concreto adottato (v., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 4 marzo 2015, n. 1060). Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 12.5.2017 n. 2218

 
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L’art. 21-octies, comma secondo, della l. n. 241 del 1990 prevede, nel primo periodo, che «non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo no ... Continua a leggere

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mercoledì 17 maggio 2017 18:35

Albo pretorio comunale: le determinazioni dirigenziali vanno pubblicate per soddisfare le esigenze di trasparenza ma non vi è alcuna regola legislativa che ne comporti l'inefficacia in pendenza di pubblicazione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 11.5.2017

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Il Consiglio di Stato nella sentenza depositata in data 11 maggio 2017 ha affermato che occorre dare corretta applicazione al principio di diritto espresso dal precedente giurisprudenziale (Cons. Stato, V, 15 marzo 2006, n. 1370): quest’ultimo, infatti, aveva ad oggetto la possibilità di riconoscere validità legale – ai fini della pubblicità notizia del provvedimento e dunque della decorrenza dei termini di impugnazione anche per i terzi cui non fosse stato notificato – alla pubblicazione sull’albo pretorio comunale di una determinazione dirigenziale, ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 124 del d.lgs 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico degli enti locali).In questi termini si veda anche Cons. Stato, V, 3 febbraio 2015, n. 515, che ribadisce il principio secondo cui, se la necessaria pubblicità dell'azione degli enti locali richiede di applicare ai provvedimenti monocratici le stesse fondamentali regole di pubblicità degli atti degli organi collegiali, ciò non vuol dire che per gli stessi valgano anche le disposizioni che riguardano il conseguimento dell'efficacia dei provvedimenti: per il principio di legalità, infatti, soltanto agli atti emanati dagli organi individuati dall'articolo 134, d.lgs 267 del 2000, si applicano le sue relative disposizioni e non anche agli atti disciplinati dal precedente articolo 124.Di conseguenza, gli atti degli organi di governo (consiglio e giunta comunali) sono subordinate ai tempi della loro pubblicazione, dato l 'interesse collettivo che rivestono; all'opposto, le determinazioni dirigenziali (costituendo provvedimenti volti a realizzare gli interessi specifici affidati alle cure dell'amministrazione e consistenti in decisioni destinate a generare, modificare distinguere situazioni giuridiche specifiche o quanto meno a negarne la nascita, la modificazione o l'estinzione) devono anch'esse essere pubblicate per soddisfare le esigenze di trasparenza dell'attività amministrativa, ma non vi è alcuna regola legislativa che ne comporti l'inefficacia in pendenza di pubblicazione".Per approfondire scarica la sentenza.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 11.5.2017

 
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Il Consiglio di Stato nella sentenza depositata in data 11 maggio 2017 ha affermato che occorre dare corretta applicazione al principio di diritto espresso dal precedente giurisprudenziale (Cons. Stato, V, 15 marzo 2006, n. 1370): quest’ultimo, infatti, aveva ad oggetto la possibilità di riconoscer ... Continua a leggere

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