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NOVITA' GIURISPRUDENZIALI

2015

domenica 22 novembre 2015 10:11

Immigrazione: i termini di conclusione del procedimento per il rilascio del permesso di soggiorno a seguito della positiva conclusione della procedura di emersione da lavoro irregolare

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 17.11.2015 n. 5262

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato con sentenza del 17.11.2015 n. 5262 ha accolto l'appello del Ministero dell'Interno che ha impugnato la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia n. 770/2015 di accoglimento del ricorso proposto da un cittadino extracomunitario, per l'accertamento dell’illegittimità del silenzio-rifiuto formatosi sull’istanza di rilascio del permesso di soggiorno a seguito della positiva conclusione della procedura di emersione da lavoro irregolare. Il Collegio ha sul punto aderito alle precedenti pronunce del Consiglio di Stato (le sentenze 25/02/2014, n. 891, 10 settembre 2014, n. 4607, 21/01/2015, n. 206) richiamando al riguardo la disciplina dei termini dei procedimenti amministrativi prevista dall’art. 2 della legge n. 241/1990 ed in specie l’intera sequenza di norme previste dai commi 2, 3, 4 del citato art. 2: “2. Nei casi in cui disposizioni di legge ovvero i provvedimenti di cui ai commi 3, 4 e 5 non prevedono un termine diverso, i procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni. 3. Con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, adottati ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta dei Ministri competenti e di concerto con i Ministri per la pubblica amministrazione e l'innovazione e per la semplificazione normativa, sono individuati i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di competenza delle amministrazioni statali. Gli enti pubblici nazionali stabiliscono, secondo i propri ordinamenti, i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di propria competenza. 4. Nei casi in cui, tenendo conto della sostenibilità dei tempi sotto il profilo dell'organizzazione amministrativa, della natura degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del procedimento, sono indispensabili termini superiori a novanta giorni per la conclusione dei procedimenti di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali, i decreti di cui al comma 3 sono adottati su proposta anche dei Ministri per la pubblica amministrazione e l'innovazione e per la semplificazione normativa e previa deliberazione del Consiglio dei ministri. I termini ivi previsti non possono comunque superare i centottanta giorni, con la sola esclusione dei procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e di quelli riguardanti l'immigrazione.” Considerata la sequenza delle norme, rileva il Collegio come sia evidente che l’esclusione della materia dell’immigrazione, di cui all’ultimo periodo del sopra riportato comma 4, riguarda l’intero sistema dei termini per il procedimento amministrativo prevista dai tre commi e a maggior ragione il termine più breve previsto dal comma 2. Lo dimostra anche il fatto che la disciplina attuativa del sopra riportato comma 3, per il Ministero dell’Interno adottata con il dpcm n. 214/2012, che regola i termini dei procedimenti amministrativi di durata non superiore a novanta giorni, di competenza del Ministero dell’Interno, non considera tra questi la procedura di emersione. Anche il termine di 20 giorni previsto dall’art. 5, comma 9, del d.lgs. n. 286/1998 per il rilascio o il rinnovo del permesso di soggiorno non può applicarsi e comunque non è perentorio, come dimostrano le disposizioni dell’articolo 9 bis del medesimo decreto, che disciplinano la situazione dello straniero conseguente al superamento del termine stesso, prevedendo la possibilità di svolgimento o di continuazione del lavoro a determinate condizioni. Di conseguenza, conclude il Consiglio di Stato "risultano fondate le censure dedotte dal Ministero in ordine alla non estensibilità dei termini delle procedure ordinarie alla procedura di emersione e quelle relative alla espressa esclusione della materia dell’immigrazione dalla disciplina generale dei termini del procedimento amministrativo di cui all’art. 2 della legge n. 241/1990. Oltre alle deduzioni direttamente conseguenti dalla piana lettura delle disposizioni soprarichiamate, può aggiungersi che la ragionevolezza della assenza di termini per la conclusione del procedimento di emersione deriva dal fatto che, nell’ambito dei procedimenti relativi all’immigrazione, di particolare complessità sul piano amministrativo, tale procedura ha natura del tutto eccezionale coinvolgendo soggetti eterogenei tra loro, sia per gli interessi di cui sono portatori, sia per i plurimi requisiti da verificare per ciascuno di essi. Anche in relazione alle ulteriori considerazioni poste in evidenza da questa stessa Sezione nella già richiamata sentenza n. 59/2015, resta comunque ferma la necessità che l’Amministrazione concluda il procedimento amministrativo nei termini più brevi, anche sollecitando la cooperazione degli altri uffici interessati.".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 17.11.2015 n. 5262

 
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giovedì 5 novembre 2015 22:42

Corte costituzionale: bocciata la prescrizione della Lira

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza della Corte Costituzionale n. 216 del 05.11.2015

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La Corte Costituzionale con sentenza n. 216 del 5.11.2015 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell’art. 26 del d.l. n. 201 del 2011, come convertito, per violazione dei principi di tutela dell’affidamento e di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. Con l’introduzione dell’euro, avvenuta il 1° gennaio 1999, si aprì un periodo transitorio, durato sino al 31 dicembre 2001, nel quale le monete metalliche e le banconote in lire continuavano a costituire il solo mezzo di pagamento in numerario, anche quando il debito fosse espresso in euro. Il 1° gennaio 2002, cessato il periodo transitorio, iniziò la circolazione delle banconote in euro e delle monete metalliche in euro e in cent. Le banconote e le monete in lire continuarono ad avere corso legale per un periodo di due mesi, sino al 28 febbraio 2002, ex art. 155, comma 1, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2001). Da tale data, terminata la fase di doppia circolazione, iniziò a decorrere il termine di prescrizione delle lire ancora circolanti. L’art. 3, comma 1, della legge 7 aprile 1997, n. 96 (Norme in materia di circolazione monetaria), dispone che «Le banconote ed i biglietti a debito dello Stato si prescrivono a favore dell’Erario decorsi dieci anni dalla data di cessazione del corso legale». L’art. 87, comma 1, della legge 27 dicembre 2002, n. 289 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2003), ha aggiunto all’art. 3 della legge n. 96 del 1997 un comma 1-bis, secondo cui «Le banconote in lire possono essere convertite in euro presso le filiali della Banca d’Italia non oltre il 28 febbraio 2012». L’art. 52-ter, comma 1, del decreto legislativo 24 giugno 1998, n. 213 (Disposizioni per l’introduzione dell’EURO nell’ordinamento nazionale, a norma dell’articolo 1, comma 1, della L. 17 dicembre 1997, n. 433), prevede che «Le monete metalliche si prescrivono a favore dell’erario decorsi dieci anni dalla data di cessazione del corso legale». L’art. 87, comma 2, della legge n. 289 del 2002 ha aggiunto un comma 1-bis anche all’art. 52-ter del decreto legislativo n. 213 del 1998, secondo cui «Le monete in lire possono essere convertite in euro presso le filiali della Banca d’Italia non oltre il 28 febbraio 2012». Per effetto della cessazione del corso legale della lira, quindi, il diritto di convertire in euro le banconote e le monete metalliche in lire poteva essere esercitato fino alla scadenza del termine decennale di prescrizione stabilito, in via generale, a favore dell’erario, e cioè fino al 28 febbraio 2012. In questo quadro si è inserito l’art. 26 del d.l. n. 201 del 2011, come convertito, il quale, al dichiarato fine di ridurre il debito pubblico (la disposizione è contenuta nel Capo V del decreto, intitolato «Misure per la riduzione del debito pubblico») e in deroga alle norme sopra richiamate, ha disposto la prescrizione anticipata, con effetto immediato, delle lire ancora in circolazione, e ha stabilito, altresì, che il relativo controvalore fosse versato all’entrata del bilancio dello Stato per essere riassegnato al Fondo per l’ammortamento dei titoli di Stato. Come la Corte ha più volte affermato, il valore del legittimo affidamento, il quale trova copertura costituzionale nell’art. 3 Cost., non esclude che il legislatore possa assumere disposizioni che modifichino in senso sfavorevole agli interessati la disciplina di rapporti giuridici «anche se l’oggetto di questi sia costituito da diritti soggettivi perfetti», ma esige che ciò avvenga alla condizione «che tali disposizioni non trasmodino in un regolamento irrazionale, frustrando, con riguardo a situazioni sostanziali fondate sulle leggi precedenti, l’affidamento dei cittadini nella sicurezza giuridica, da intendersi quale elemento fondamentale dello Stato di diritto» (sentenze n. 56 del 2015, n. 302 del 2010, n. 236 e n. 206 del 2009). Solo in presenza di posizioni giuridiche non adeguatamente consolidate, dunque, ovvero in seguito alla sopravvenienza di interessi pubblici che esigano interventi normativi diretti a incidere peggiorativamente su di esse, ma sempre nei limiti della proporzionalità dell’incisione rispetto agli obiettivi di interesse pubblico perseguiti, è consentito alla legge di intervenire in senso sfavorevole su assetti regolatori precedentemente definiti (ex plurimis, sentenza n. 56 del 2015). Non è dubitabile che il quadro normativo preesistente alla disposizione denunciata di incostituzionalità, come descritto in precedenza, fosse tale da far sorgere nei possessori di banconote in lire la ragionevole fiducia nel mantenimento del termine fino alla sua prevista scadenza decennale, come disposto, sia dalla norma sulla prescrizione delle banconote cessate dal corso legale (art. 3, comma 1, della legge n. 96 del 1997), sia dalla norma che prevede il diritto di convertire le banconote in euro presso le filiali della Banca d’Italia (art. 3, comma 1-bis, della legge n. 96 del 1997, introdotto dall’art. 87 della legge n. 289 del 2002). Il fatto che, al momento dell’entrata in vigore della disposizione censurata, fossero già trascorsi nove anni e nove mesi circa dalla cessazione del corso legale della lira non è idoneo a giustificare il sacrificio della posizione di coloro che, confidando nella perdurante pendenza del termine originariamente fissato dalla legge, non avevano ancora esercitato il diritto di conversione in euro delle banconote in lire possedute. Il lungo tempo trascorso senza alcuna modifica dell’assetto normativo regolatore del rapporto rende anzi ancora più evidente il carattere certamente consolidato della posizione giuridica dei possessori di banconote in lire e della loro legittima aspettativa a convertirle in euro entro il termine che sarebbe venuto a scadenza il 28 febbraio 2012 e tanto più censurabile l’improvviso intervento del legislatore su di esso. Proprio con riguardo alla fissazione del termine di prescrizione dei singoli diritti, questa Corte ha costantemente affermato che «il legislatore gode di ampia discrezionalità, con l’unico limite dell’eventuale irragionevolezza, qualora “esso venga determinato in modo da non rendere effettiva la possibilità di esercizio del diritto cui si riferisce, e di conseguenza inoperante la tutela voluta accordare al cittadino leso” (ex plurimis, ordinanze n. 16 del 2006 e n. 153 del 2000)» (sentenza n. 234 del 2008; nello stesso senso, sentenza n. 10 del 1970). Nemmeno la sopravvenienza dell’interesse dello Stato alla riduzione del debito pubblico, alla cui tutela è diretto l’intervento legislativo nell’ambito del quale si colloca anche la norma denunciata, può costituire adeguata giustificazione di un intervento così radicale in danno ai possessori della vecchia valuta, ai quali era stato concesso un termine di ragionevole durata per convertirla nella nuova. Se l’obiettivo di ridurre il debito può giustificare scelte anche assai onerose e, sempre nei limiti della ragionevolezza e della proporzionalità, la compressione di situazioni giuridiche rispetto alle quali opera un legittimo affidamento, esso non può essere perseguito senza una equilibrata valutazione comparativa degli interessi in gioco e, in particolare, non può essere raggiunto trascurando completamente gli interessi dei privati, con i quali va invece ragionevolmente contemperato. Nel caso in esame non risulta operato alcun bilanciamento fra l’interesse pubblico perseguito dal legislatore e il grave sacrificio imposto ai possessori di banconote in lire, dal momento che l’incisione con effetto immediato delle posizioni consolidate di questi ultimi appare radicale e irreversibile, nel senso che la disposizione non lascia alcun termine residuo, fosse anche minimo, per la conversione. Né, d’altro canto, lo scopo perseguito imponeva un tale integrale sacrificio, visto che, come si poteva prevedere fin dall’approvazione della norma, per la maggior parte delle banconote in lire corrispondenti al controvalore versato all’entrata del bilancio dello Stato non sarebbe stata chiesta la conversione. La lesione dell’affidamento risulta tanto più grave e intollerabile in quanto la norma censurata, sebbene si presenti formalmente diretta a ridurre il termine di prescrizione in corso, in realtà estingue ex abrupto il diritto a cui si riferisce, senza lasciare alcun residuo margine temporale per il suo esercizio, sia pure ridotto rispetto al termine originario decennale e della cui durata si potesse in ipotesi valutare la ragionevolezza. Sulla base di quanto sopra riportato la Consulta ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 26 del d.l. n. 201 del 2011, come convertito, per violazione dei principi di tutela dell’affidamento e di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza della Corte Costituzionale n. 216 del 05.11.2015

 
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La Corte Costituzionale con sentenza n. 216 del 5.11.2015 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell’art. 26 del d.l. n. 201 del 2011, come convertito, per violazione dei principi di tutela dell’affidamento e di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. Con l’introduzione dell’euro, avvenuta i ... Continua a leggere

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lunedì 26 ottobre 2015 22:48

Notificazione: è legittima la notificazione di un provvedimento amministrativo a una società, effettuata in modo difforme dalla procedura di cui all’art. 145 Cod. proc. civ., se la società destinataria abbia tempestivamente proposto il ricorso

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 23.10.2015 n. 4884

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In base a quanto dispone l’art. 145, comma 1, secondo periodo, Cod. proc. civ. , la notificazione può anche essere eseguita alla persona fisica che rappresenta l’ente qualora nell’atto da notificare ne sia indicata la qualità e risultino specificati residenza, domicilio e dimora abituali. Nel caso in esame, l’ordinanza di demolizione risulta indirizzata alla società e per essa (“p. e.”) al suo rappresentante legale, residente in Fiumicino […]: risulta quindi dal testo dell’ordinanza impugnata la qualità di rappresentante legale della società , con conseguente sostanziale regolarità della notifica fatta presso la casa d’abitazione a mano di persona convivente. In ogni caso, è legittima la notificazione di un provvedimento amministrativo a una società, effettuata (in ipotesi) in modo difforme dalla procedura di cui all’art. 145 Cod. proc. civ. (notificazione a persona giuridica, da eseguirsi nella sede mediante consegna di copia dell'atto al rappresentante, o alla persona incaricata di ricevere le notificazioni, oppure alla persona addetta alla sede, fatto salvo come detto il secondo periodo del comma 1), qualora la società destinataria abbia tempestivamente proposto il ricorso giurisdizionale avverso l'atto così notificato, con ciò dimostrando d'averne avuto effettiva conoscenza e determinando così la sanatoria di eventuali vizi della notificazione: la nullità, ai sensi dell'art. 156, terzo comma, Cod. proc. civ., non può essere pronunciata se l'atto notificato in modo irregolare ha raggiunto lo scopo al quale è destinato (cfr. Cons. Stato, V, 14 novembre 1996, n. 1364). Il principio dell'art. 156, terzo comma, C.p.c., per il quale il conseguimento dello scopo al quale l'atto è preordinato ne sana la nullità, trova applicazione anche per la notifica dei provvedimenti amministrativi: per cui, in una prospettiva di funzionalità del sistema, la non corretta notifica dell’atto lesivo non incide sulla legittimità dello stesso ma soltanto sulla decorrenza del termine per impugnare. Un eventuale vizio della notificazione del provvedimento lesivo si traduce in mera irregolarità, sanata con il tempestivo esercizio del diritto di difesa da parte dell’interessato, il quale dimostra di avere raggiunto quella condizione di piena conoscenza dell’atto che è l’unico elemento di rilievo ai fini della decorrenza del termine per impugnare.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 23.10.2015 n. 4884

 
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In base a quanto dispone l’art. 145, comma 1, secondo periodo, Cod. proc. civ. , la notificazione può anche essere eseguita alla persona fisica che rappresenta l’ente qualora nell’atto da notificare ne sia indicata la qualità e risultino specificati residenza, domicilio e dimora abituali. Nel caso ... Continua a leggere

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lunedì 26 ottobre 2015 22:39

Contributo unificato: nessun vizio per la sentenza che non ha disposto il rimborso

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 23.10.2015 n. 4887

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 23.10.2015 ha affermato che "non costituisce vizio della sentenza il fatto che essa non abbia disposto il rimborso (a carico dell’amministrazione soccombente) del contributo unificato. Come risulta dalla normativa in materia (art. 13, comma 6-bis, del d.lgs. n. 115/2002) e come confermato dalla giurisprudenza (anche di questa Sezione) il rimborso del contributo unificato è dovuto ex lege anche quando sia stata disposta la compensazione delle spese, sempreché la decisione sia favorevole alla parte che lo ha versato".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 23.10.2015 n. 4887

 
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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 23.10.2015 ha affermato che "non costituisce vizio della sentenza il fatto che essa non abbia disposto il rimborso (a carico dell’amministrazione soccombente) del contributo unificato. Come risulta dalla normativa in materia (art. 13, comma ... Continua a leggere

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domenica 20 settembre 2015 11:00

Giudizio straordinario in unico grado dinanzi al Consiglio di Stato: in futuro per la trasposizione sarà necessario il consenso di tutte le parti? La Corte di Giustizia Europea si pronuncerà sull'interessante ed intuitiva stimolazione promossa dal Pres. Santoro della Seconda Sezione del Consiglio di Stato

segnalazione del parere del Consiglio di Stato Sez. II del 16.9.2015 n. 2609

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Interessante questione è stata analizzata dalla Seconda Sezione del Consiglio che, con il parere n. 2609 del 16.9.2015, ha deciso di sottoporre all'esame della Corte di Giustizia dell'Unione Europea le seguenti questioni in ordine all’interpretazione delle disposizioni del diritto dell'Unione:«se l’art. 47, secondo paragrafo, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (2000/C 364/01), ove prescrive che ogni individuo ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge e sancisce il diritto al giusto processo, ed il successivo art. 54 là dove previene l'abuso del diritto, nonché l’art. 6, paragrafo 1, della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, là dove vi si prevede che ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, ostino ad una normativa nazionale che, ai sensi dell’art. 10, D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199 e dell’art.48 del D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, permette ad una sola delle parti del giudizio straordinario in unico grado dinanzi al Consiglio di Stato di ottenerne la trasposizione in primo grado dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale, senza il consenso od il concorso del ricorrente o di qualunque altra parte dello stesso giudizio». Il quesito si innesta all'interno di una complessa vicenda giudiziaria che vede coinvolte l'AIFA (Agenzia Italiana del Farmaco), il Ministero della salute, Roche Italia Spa, Novartis Farma Spa e Regione Marche, l’Associazione Italiana delle Unità Dedicate Autonome Private di Day Surgery e Centri Chirurgia Ambulatoriale (Aiudapds) e concerne l'uso del farmaco Bevacizumab-Avastin, inserito nell’elenco ex lege n. 648/96 (art. 1), farmaco antitumorale utilizzabile per patologie oculari, il cui impiego è stato limitato con determina dell'Aifa del 30 gennaio 2015 (pubblicata sulla G.U. n. 38 del 16.2.2015) ai soli centri ospedalieri pubblici e privati e quindi non anche alle strutture di chirurgia ambulatoriale con autorizzazione e requisiti di day surgery.In particolare con il ricorso straordinario al Capo dello Stato la ricorrente Aiudapds ha denunciato in via preliminare gravi comportamenti anticoncorrenziali di alcune Case Farmaceutiche ed anche rilevanti omissioni di AIFA, organo tecnico del Ministero della Salute, che, dopo avere omesso di disciplinare l’appropriato uso dei farmaci di impiego intravitreale (in particolare Avastin e Lucentis) per la cura delle maculopatie, aveva adottato la sopraindicata determina del 30 gennaio 2015 nonostante che l’Autorità Garante per la Concorrenza e per il Mercato (AGCM), su esposto della stessa Associazione odierna ricorrente, con il provvedimento n. 24823 del 27 febbraio 2014, all’esito del procedimento I­760, avesse deliberato che "a) le società Hoffmann­ Laroche Ltd, Novartis AG, Novartis Farma Spa, Roche spa, avendo posto in essere un'intesa orizzontale restrittiva della concorrenza in violazione dell'art. 101 del TFUE, dovevano astenersi in futuro da comportamenti analoghi a quelli oggetto dell'infrazione accertata; che in ragione della gravità e della durata delle infrazioni di cui al punto a) alle società Hoffman­LaRoche Ltd, Novartis AG, Novartis Farma Spa, Roche spa erano applicate sanzioni amministrative pecuniarie rispettivamente pari a: per Hoffman­LaRoche e Roche s.p.a., in solido, 90.539.369 euro; per Novartis AG e Novartis Farma S.p.a., in solido, 92.028.750 euro".Il Ministero della Salute non ha controdedotto sul merito del ricorso né sull'istanza di trasposizione del medesimo, limitandosi ad una nota sottoscritta dal Ministro nella quale si eccepisce la irritualità del deposito diretto al Consiglio di Stato del ricorso straordinario, essendo stati depositati documenti non conosciuti dallo stesso dicastero. Il Ministero ha anche rammentato che la stessa parte odierna ricorrente aveva già proposto ricorso al TAR Lazio avverso una precedente determina AIFA del 23 giugno 2014, che è stata semplicemente integrata mediante la determina impugnata in questo giudizio. Si sarebbe conseguentemente verificata la violazione della regola dell'alternatività, trattandosi sostanzialmente di impugnazioni identiche." Nel disporre il rinvio delle questioni sopra indicate alla Corte di Giustizia, La Seconda Sezione del Consiglio di Stato ha esaminato preventivamente le questioni di ammissibilità sollevate dal Ministero ritenendole infondate. In particolare si legge espressamente nel parere che: "ai fini della proposizione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, è sufficiente il deposito del ricorso stesso al Ministero competente (art. 9, D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199) e la notifica ai controinteressati, entro centoventi giorni dalla data della notificazione o della comunicazione dell'atto impugnato o da quando l'interessato ne abbia avuto piena conoscenza.Tali modalità e termine per la proposizione del ricorso in esame sono state pienamente rispettati dal ricorrente, il quale ha depositato in data 21 luglio 2015 in originale otto cartoline postali che ne attestano l'avvenuta tempestiva ricezione da parte del Ministero della Salute e dei controinteressati.Al riguardo, è appena il caso di considerare l'irrilevanza del deposito presso il Ministero degli atti allegati al ricorso, che oltretutto dovrebbero essere ben conosciuti da quest’ultimo, essendo stati adottati nell'ambito di un procedimento condotto ed istruito dall’AIFA, che è appunto l'organo tecnico del Ministero nella regolamentazione del servizio farmaceutico.Ed è appena il caso di ricordare che, a norma dell’art. 11, D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, il Ministero competente presso il quale è stato depositato il ricorso straordinario cura l'acquisizione dei documenti necessari per la sua decisione che non siano stati depositati insieme al ricorso.Neppure risulta violata la regola dell'alternatività, stabilita dal capoverso dell’art. 8, D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, dato che il provvedimento impugnato è cronologicamente diverso (anche se ha ad oggetto i medesimi farmaci) da quello che è stato oggetto del contenzioso dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (ricorso n. 11798/2014 dinanzi la Sezione Terza Quater, nel quale è stata pronunciata l'ordinanza cautelare di rigetto n.5201/2014 in data 23/10/2014, peraltro confermata dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n.494/2015 del 29/01/2015). 5. In questo giudizio, dopo la prima pronuncia interlocutoria del 1° luglio 2015, nella quale erano stati richiesti, al fine di pervenire alla sollecita definizione dell'istanza cautelare, gli adempimenti istruttori di rito (deposito della relazione e dei documenti inerenti il procedimento amministrativo presso l’AIFA), la causa è stata trattata all’odierna adunanza, nella quale il Collegio prende in esame l'atto di opposizione di Novartis Farma spa con richiesta di trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso.Va ricordato che la trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso straordinario è disciplinata, quanto alla fase iniziale della sua proposizione, dall’art. 10, D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199. La fase successiva alla presentazione dell'opposizione-trasposizione è disciplinata viceversa dall’art. 48 del codice del processo amministrativo (d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104), il cui primo comma stabilisce che “qualora la parte nei cui confronti sia stato proposto ricorso straordinario ai sensi degli articoli 8 e seguenti del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, proponga opposizione, il giudizio segue dinanzi al tribunale amministrativo regionale se il ricorrente, entro il termine perentorio di sessanta giorni dal ricevimento dell'atto di opposizione, deposita nella relativa segreteria l'atto di costituzione in giudizio, dandone avviso mediante notificazione alle altre parti”.6. Ebbene, l'esercizio del diritto di trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso straordinario, nei termini e con le modalità di cui alle disposizioni sopra citate, concreta un vero e proprio “diritto potestativo processuale” (situazione giuridica soggettiva individuata per la prima volta dalla Corte Costituzionale nell’ord. 24 novembre 2003 n.349), nel senso che il ricorrente non può opporvi alcunché, ove ne ricorrano i presupposti di legge (la legittimazione attiva ed il termine perentorio per proporlo, la cui verifica spetta peraltro al TAR ad quem), salvo esercitare la facoltà di riassumere il processo dinanzi al TAR. L'istituto ripete la sua ratio dal “favor iurisdictionis”, fondato sul rilievo secondo cui, prima dell’art. 69 della L.18 giugno 2009 n. 69, il procedimento di decisione del ricorso straordinario non era in tutto e per tutto assimilabile ad un procedimento giurisdizionale, dal momento che il Governo poteva disattendere il parere del Consiglio di Stato promuovendo un atto di alta amministrazione che si sostituiva all'originario parere, mediante una delibera del Consiglio dei Ministri (art.14, primo comma, seconda parte del D.P.R. del 1971 n. 1199, abrogato per l'appunto dall’art. 69, secondo comma, della L. 18 giugno 2009, n. 69).A rafforzare la definitiva trasformazione in rimedio giurisdizionale del ricorso straordinario vi è, inoltre, il primo comma dell’art. 69 ult. cit., secondo cui il Consiglio di Stato in tale sede può sollevare questioni di legittimità costituzionale. Ed è noto che secondo l’art. 23, primo comma, della L. 11 marzo 1953, n. 87 (“nel corso di un giudizio dinanzi ad una autorità giurisdizionale una delle parti o il pubblico ministero possono sollevare questione di legittimità costituzionale mediante apposita istanza”) unicamente le autorità giurisdizionali possono sollevare incidente di costituzionalità. Altri elementi a favore della definitiva giurisdizionalizzazione del rimedio sono la sua sottoposizione al contributo unificato come per i ricorsi al TAR (art. 13, comma 6-bis, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, come modificato dall’art. 37, comma 6, lett. s), del D.L. 6 luglio 2011, n. 98), e la possibilità di esperire il ricorso in ottemperanza dell'esecuzione delle decisioni sul ricorso straordinario, ai sensi dell’art. 112, commi 1 e 2, lett. b) e d), del D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (codice del processo amministrativo), dal momento che la più recente giurisprudenza ha superato le perplessità in materia (Cassazione civile, Sezioni Unite, 28 gennaio 2011, n. 2065; Consiglio Stato, sez. III, 15 ottobre 2010, n. 4609 e sez. VI, 10 giugno 2011, n. 3513).7. Tanto premesso, va osservato che l'esercizio del diritto di trasposizione, una volta che al procedimento di decisione del ricorso straordinario sia stata riconosciuta natura giurisdizionale, e che dunque l'originaria motivazione fondata sul “favor iurisdictionis” non possa ormai più considerarsi attuale, equivale sostanzialmente ad una alterazione del giudice naturale e, sotto altro aspetto, ad una modificazione del giusto processo, e ciò soltanto per effetto di una richiesta avanzata unilateralmente da una sola delle parti, anche senza una valida ed apprezzabile giustificazione, così determinando peraltro un significativo ed ingiustificato svantaggio nelle parti più deboli del processo.Quest'ultime, difatti, vedono la propria azione paralizzata per effetto soltanto dell'avvenuto esercizio della facoltà di trasposizione, la cui legittimità potrà essere esaminata soltanto dal giudice ad quem (il Tribunale Amministrativo Regionale), nel caso il ricorrente voglia proseguire riassumendo il processo in primo grado, pagando per la seconda volta un più elevato contributo unificato, e senza che sia prevista la possibilità di ripetere quanto già corrisposto.In definitiva, si attribuisce in tal modo ad una soltanto delle parti un potere privo di alcuna logica corrispondente al diritto di difesa, tale da menomare in modo significativo le posizioni del ricorrente e delle restanti parti del giudizio.8. Il rimedio del ricorso straordinario, al contrario, rappresenta un attuale, utile strumento di tutela dei cittadini nei confronti delle pubbliche amministrazioni, offrendo alcuni innegabili vantaggi rispetto al ricorso giurisdizionale, quali:- il termine di presentazione doppio (centoventi giorni) rispetto al ricorso giurisdizionale, permettendo di esperirlo quando sono scaduti i termini per la proposizione di quest’ultimo, con indubbia facilitazione per i cittadini, specie se economicamente svantaggiati;- la maggiore accessibilità, sotto l'aspetto economico, non essendo richiesto il patrocinio di un difensore tecnico, ma soltanto il versamento del contributo unificato;- la celerità del relativo procedimento, che si svolge in unico grado sulla base di una istruttoria realizzata quasi interamente dalla pubblica amministrazione (art. 11 del d.lgs. n. 1199/1971).9. La dubbia compatibilità con il diritto comunitario della trasposizione in sede giurisdizionale, così come delineata nell'attuale disciplina del ricorso straordinario, si articola sulle seguenti considerazioni.Il principio secondo cui “ ogni individuo ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge” (art. 47 della carta dei diritti fondamentali dell’unione europea, 2000/C 364/01) trova esplicito riconoscimento nella giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea,.Ad esempio, nella sentenza della Corte (Prima Sezione) 26 maggio 2005 nella causa C 77/04 si fa riferimento, per negarvi ingresso, all'ipotesi in cui una delle parti sia distolta dal giudice naturale soltanto per effetto della domanda o dell'azione di un'altra parte.Nella sentenza della Corte (Prima Sezione) C-325/11 19 dicembre 2012 si fa riferimento alla pienezza del “diritto al giusto processo sancito dagli artt. 47, secondo comma, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, e 6, paragrafo 1, della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950”, per inferirne la prevalenza e l'intangibilità nei confronti di ogni comportamento di una parte del processo nei confronti dell'altra. Si afferma, nello stesso senso, nelle sentenze della Corte (Grande Sezione) 21 settembre 2010, cause C-532/07 P, C-528/07 P, C-514/07 P che “il principio di parità delle armi, come anche, in particolare, il principio del contraddittorio, rappresenta un mero corollario della nozione stessa di giusto processo (v., per analogia, sentenze 26 giugno 2007, causa C 305/05, Ordre des barreaux francophones e germanophone e a., Racc. pag. I 5305, punto 31; 2 dicembre 2009, causa C 89/08 P, Commissione/Irlanda e a., Racc. pag. I 11245, punto 50, e 17 dicembre 2009, causa C 197/09 RX II, Riesame M/EMEA”).In definitiva, il principio pienamente accolto sia nel diritto comunitario che in quello costituzionale nazionale, secondo cui nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge, non consente in alcun modo che l'individuazione dell'ufficio giudiziario avente giurisdizione e competenza ad esaminare una determinata controversia possa avvenire ad opera di una autorità diversa dal Parlamento o, addirittura, per effetto soltanto della scelta di una parte, e a maggior ragione per un mero calcolo di convenienza o di tattica processuale a vantaggio soltanto di una di esse.E infine è appena il caso di considerare che l’art. 54 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, concernente il divieto dell'abuso di diritto, non consente di interpretare alcuna delle disposizioni ivi contenute come suscettibile di limitare anche solo parzialmente le libertà e le garanzie ivi riconosciute".Alla luce di quanto sopra esposta il giudizio dinanzi al Consiglio di Stato è stato sospeso ai sensi dell’art. 267 del TFUE, nelle more della definizione dell’incidente pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea sino alla definizione dell’incidente medesimo.L’istanza di sospensione cautelare dell'atto impugnato potrà essere esaminata dal Tribunale Amministrativo Regionale ove la parte ricorrente la riproponga in sede di riassunzione, ai sensi dell’art. 48 primo comma del D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104.Per maggiori informazioni scarica gratuitamente il parere.

segnalazione del parere del Consiglio di Stato Sez. II del 16.9.2015 n. 2609

 
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Interessante questione è stata analizzata dalla Seconda Sezione del Consiglio che, con il parere n. 2609 del 16.9.2015, ha deciso di sottoporre all'esame della Corte di Giustizia dell'Unione Europea le seguenti questioni in ordine all’interpretazione delle disposizioni del diritto dell'Unione:«se ... Continua a leggere

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giovedì 17 settembre 2015 18:05

Avvocato specialista: in G.U. il decreto sulle specializzazioni forensi

segnalazione del decreto 12 agosto 2015 n. 144 pubblicato sulla G.U. n. 214 del 15.9.2015

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Entrerà in vigore il 14 novembre 2015 il Regolamento recante disposizioni per il conseguimento e il mantenimento del titolo di avvocato specialista, a norma dell'articolo 9 della legge 31 dicembre 2012, n. 247. È stato, infatti, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 15.9.2015 n. 214 il decreto 12 agosto 2015 n. 144 del Ministero della Giustizia.

segnalazione del decreto 12 agosto 2015 n. 144 pubblicato sulla G.U. n. 214 del 15.9.2015

 
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sabato 5 settembre 2015 11:37

Processo amministrativo: è nulla la notificazione dell’appello al Consiglio di Stato presso l’Avvocatura distrettuale dello Stato in cui ha sede il TAR che ha emanato la sentenza impugnata

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV sentenza del 1.9.2015 n. 4090

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Nella vicenda in esame la Quarta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza del 1 settembre 2015 n. 4090 ha dichiarato inammissibile l'appello per invalidità della notificazione all'Anas S.p.A., in quanto eseguita presso gli uffici dell'Avvocatura distrettuale dello Stato di Catanzaro anziché presso quelli dell'Avvocatura generale dello Stato. Com’è noto l’art. 11 del r.d. 30 ottobre 1933 n. 1611 (nel testo sostituito dall’art. 1 della legge 25 marzo 1958, n. 260), dispone che: “Tutte le citazioni, i ricorsi e qualsiasi atto di opposizione giudiziale, nonché le opposizioni ad ingiunzione e gli atti istitutivi di giudizi che si svolgono innanzi alle giurisdizioni amministrative o speciali, od innanzi agli arbitri, devono essere notificati alle Amministrazioni dello Stato presso l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede l'autorità giudiziaria innanzi alla quale è portata la causa, nella persona del Ministro competente”. Pertanto l’appello al Consiglio di Stato (non meno che il ricorso per cassazione) deve essere notificato presso l’Avvocatura generale dello Stato, ufficio nel cui ambito funzionale hanno sede le suddette giurisdizioni superiori. La notificazione dell’appello al Consiglio di Stato presso l’Avvocatura distrettuale dello Stato in cui ha sede il Tribunale Amministrativo Regionale che ha emanato la sentenza impugnata è quindi nulla e determina l’inammissibilità del gravame, salvo che non intervenga la costituzione in giudizio dell’Avvocatura generale dello Stato (giurisprudenza pacifica: cfr. tra le tante, e solo per le più recenti, Cons. Stato, Sez. III, 29 luglio 2013, n. 3983, Sez. IV, 6 dicembre 2011, n. 6404, Sez. VI, 4 novembre 2011, n. 5856), laddove, nel caso di specie tale evenienza processuale non si è verificata. Né, in funzione dell'assoluta chiarezza della disposizione e della sua univoca e pacifica interpretazione giurisprudenziale, vi è luogo al riconoscimento dell'invocato errore scusabile, onde deve disattendersi l'istanza di remissione in termini come formulata dal difensore dell'appellante.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV sentenza del 1.9.2015 n. 4090

 
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giovedì 27 agosto 2015 12:25

Processo: sì del Consiglio di Stato alla sentenza in forma semplificata anche in mancanza della comparizione alla camera di consiglio delle parti costituite

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 26.8.2015 n. 4017

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La costante giurisprudenza del Consiglio di Stato ha sempre affermato, anche nel vigore della precedente legge processuale, che la mancata comparizione dei difensori all’udienza camerale non preclude al Collegio di trattenere la causa anche per la decisione in forma semplificata, e che l’obbligo di sentire le parti circa la possibilità di decidere il merito della causa sussiste solo ove queste compaiano, mentre la loro scelta di non comparire nella camera di consiglio fissata per la discussione della domanda cautelare (o, addirittura, di non costituirsi) non può costituire ostacolo alla rapida definizione del giudizio, così frustrando, anche mediante eventuali strategie dilatorie, la ratio acceleratoria che presiede all’art. 60 c.p.a. – e, già prima del codice, quella dell’art. 26 della l. 1034/1971 – e il principio costituzionale, che ne sta a fondamento, della ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.). È questo il principio ribadito dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 26.8.2015 n. 4017. Aggiunge il Collegio che la mancata comparizione alla camera di consiglio delle parti costituite, non può impedire la definizione del giudizio nel merito ai sensi e per gli effetti dell’art. 60 c.p.a., risultando la tutela dell’interesse, eventualmente contrario, delle parti costituite sufficientemente garantito una volta che risulti assodata la ritualità della trattazione dell’istanza cautelare, sicché l’assenza volontaria della parte alla detta camera di consiglio non può avere l’effetto di precludere in radice la conversione del rito, che è potere a chiara caratterizzazione ufficiosa (Cons. St., sez. III, 20.12.2011, n. 6759).

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martedì 11 agosto 2015 12:55

Antimafia: in Gazzetta Ufficiale le legge che modica il codice

segnalazione della legge n. 121/2015 in Gazzetta Ufficiale n. 184 del 10.8.2015

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È stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 184 del 10.8.2015 la legge 6 agosto 2015, n. 121 recante "Modifica al codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, in materia di soggetti sottoposti alla verifica antimafia". La legge - che si compone di un solo articolo - modifica l'art. 85 comma 3 del codice ed entra in vigore il 25.8.2015.

segnalazione della legge n. 121/2015 in Gazzetta Ufficiale n. 184 del 10.8.2015

 
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martedì 11 agosto 2015 10:18

Revocazione: i tre requisiti necessari per dimostrare "l'abbaglio dei sensi" del giudice

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 7.8.2015 n. 3895

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L’art. 106 cod. proc. amm. stabilisce che «le sentenze dei Tribunali amministrativi regionali e del Consiglio di Stato sono impugnabili per revocazione nei casi e nei modi previsti dagli articoli 395 e 396 del codice di procedura civile». La giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che l’istituto della revocazione è un rimedio eccezionale che non può convertirsi in un terzo grado di giudizio (tra le altre, Cons. Stato, sez. VI, 18 marzo 2014, n. 1334). In particolare, avendo riguardo a quanto rileva in questa sede, l’art. 395, comma 1, numero 4, cod. proc. civ. prescrive che la revocazione è ammissibile «se la sentenza è l’effetto di un errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa», specificando che «vi è questo errore quando la decisione è fondata sulla supposizione di un fatto la cui verità è incontrastabilmente esclusa, oppure quando è supposta l’inesistenza di un fatto la cui verità è positivamente stabilita, e tanto nell’uno quanto nell’altro caso se il fatto non costituì un punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare». La giurisprudenza amministrativa ritiene costantemente che per aversi errore di fatto revocatorio e conseguente «abbaglio dei sensi» del giudice devono sussistere, contestualmente, tre requisiti: a) attinenza dell’errore ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; b) «pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale» di atti ritualmente prodotti nel giudizio, «la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere esistente un fatto documentalmente escluso o inesistente un fatto documentalmente provato»; c) valenza decisiva dell’errore sulla decisione essendo necessario che vi sia «un rapporto di causalità tra l’erronea supposizione e la pronuncia stessa» (tra le altre, Consiglio di Stato, sez. IV, 24 gennaio 2011, n. 503). Devono, invece, ritenersi vizi logici e dunque errori di diritto quelli consistenti nell’erronea interpretazione e valutazione dei fatti» e, più in generale, delle risultanze processuali (Cons. Stato, sez. V, 21 ottobre 2010, n. 7599; id., sez. VI, 5 settembre 2011, n. 4987). In definitiva, «mentre l’errore di fatto revocatorio è configurabile nell’attività preliminare del giudice di lettura e percezione degli atti acquisiti al processo, quanto alla loro esistenza ed al significato letterale» esso non ricorre, tra l’altro, «nell’ipotesi di erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali», che può dare luogo «se mai ad un errore di giudizio, non censurabile mediante la revocazione» (Cons. Stato, Ad. plen., 10 gennaio 2013, n. 1).

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mercoledì 10 giugno 2015 12:29

Processo Amministrativo: in G.U. la disciplina della dimensione dei ricorsi e degli altri atti difensivi nel rito appalti

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del decreto pubblicato in G.U. n. 128 del 5.6.2015

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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 128 del 5.6.2015 il decreto 25 maggio 2015 del Segretariato Generale della Giustizia Amministrativa contenente la "Disciplina della dimensione dei ricorsi e degli altri atti difensivi nel rito appalti". Per maggiori informazioni vai all'articolo pubblicato su www.ilquotidianodellapa.it Link diretto: http://www.ilquotidianodellapa.it/_contents/news/2015/giugno/1433928774806.html

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domenica 7 giugno 2015 18:07

Processo: il difetto di giurisdizione non può essere eccepito in appello dal ricorrente che in primo grado ha esso stesso adìto il giudice amministrativo

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 5.6.2015

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Nel giudizio in esame dove l’odierno appellante eccepisce il difetto di giurisdizione nonostante con il ricorso di primo grado ha esso stesso adìto il giudice amministrativo, il Consiglio di Stato ha ritenuto privo di interesse ad impugnare la statuizione affermativa della giurisdizione del giudice amministrativo poiché difetta il requisito della soccombenza sulla questione pregiudiziale di giurisdizione che, a sua volta, è l’indefettibile presupposto per radicare l’interesse all’impugnazione Ad ogni modo, aggiunge il Collegio, secondo il più recente, ormai prevalente, orientamento di questo Consiglio di Stato, l’originario ricorrente non può eccepire, in secondo grado, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo dallo stesso adìto in prima istanza, pena la trasgressione del divieto di venire contra factum proprium – paralizzabile con l’exceptio doli generalis seu presentis, nella specie sollevata dall’Amministrazione appellata – e del principio generale che vieta ogni condotta integrante abuso del diritto e del processo, lesiva dei principi di correttezza e buona fede (v., ex plurimis, Cons. St., Sez. III, 7 aprile 2014, n. 1630; Cons. St., Sez. VI, 8 febbraio 2013, n. 703; Cons. St., Sez. V, 7 febbraio 2012, n. 656). Né, nel caso di specie, ricorrono i presupposti, alla cui presenza la Corte regolatrice ha ritenuto ammissibile la proposizione, in appello, dell’eccezione di carenza di giurisdizione anche da parte dell’originario ricorrente che abbia adìto il giudice amministrativo, ossia, che una delle parti resistenti avesse sollevato e coltivato l’eccezione in esame nel giudizio di primo grado, e che la materia del contendere fosse connotata da una particolare complessità incidente sull’individuazione del giudice munito di giurisdizione (ad es., dalla proposizione di domande tra di loro connesse astrattamente riconducibili all’ambito di cognizione di plessi giurisdizionali tra di loro diversi): presupposti, che soltanto sarebbero idonei a giustificare il ripensamento della linea difensiva dell’originario ricorrente e la necessità di un chiarimento della questione di giurisdizione, e, quindi, ad escludere un’ipotesi di abuso del processo (v. Cass. Civ., Sez. Un., 19 giugno 2014, n. 13940).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 5.6.2015

 
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Nel giudizio in esame dove l’odierno appellante eccepisce il difetto di giurisdizione nonostante con il ricorso di primo grado ha esso stesso adìto il giudice amministrativo, il Consiglio di Stato ha ritenuto privo di interesse ad impugnare la statuizione affermativa della giurisdizione del giudice ... Continua a leggere

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giovedì 28 maggio 2015 21:10

La riforma delle misure cautelari personali: le novità introdotte dalla legge n. 47/2015

Nota a cura dell'Avv. Luca Petrucci e dell'Avv. Giulio Vasaturo

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La legge 16 aprile 2015, n. 47, in vigore dall’8 maggio 2015, ha introdotto una serie di modifiche di enorme rilievo in materia di misure cautelari personali. Già ad una prima lettura, l’impatto della riforma appare estremamente significativo, in quanto destinato ad abbattere - almeno nelle intenzioni del legislatore - ogni persistente costrutto inquisitorio che, nonostante gli interventi demolitori succedutisi nel tempo ad opera della normativa e della giurisprudenza, era ancora riconoscibile nella disciplina e soprattutto nella prassi applicativa della misura cautelare della custodia in carcere. Ad onor del vero, va detto da subito che alla base della novella legislativa, più della volontà di affermare l’etica costituzionale del garantismo penale, si è imposta l’esigenza quanto mai pragmatica di far fronte al problema del sovraffollamento carcerario, alla stregua dei moniti incalzanti ribaditi dalle sentenze della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (8 gennaio 2013, Torreggiani c. Italia) e della Corte costituzionale (9 ottobre 2013, n. 279). Questa ineludibile realtà di fatto non svilisce, però, la portata di una legge che ridefinisce integralmente, nella sostanza, i parametri essenziali della carcerazione ante iudicium: l’istituto giuridico che più di ogni altro tormenta la coscienza dei giuristi e dei cittadini più sensibili al tema delle garanzie processuali e della tutela dell’indagato-presunto innocente (si v. al riguardo, fra tutti, L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Laterza, Roma-Bari, 2000, p. 566 ss.). L’“attualità” del pericolo di fuga o di reiterazione del reato: un nuovo presupposto per l’applicazione della misura cautelare personale. Gli artt. 1 e 2 della legge n. 47/2015 hanno modificato incisivamente l’art. 274, lett. b) e c), c.p.p., imponendo all’Autorità giudiziaria la verifica, ai fini dell’eventuale applicazione di una misura cautelare personale, della «attuale» sussistenza del «concreto» pericolo di fuga e/o del pericolo di reiterazione del reato o di altri gravi delitti. Tutti i parametri normativi di cui all’art. 274 c.p.p. sono stati così conformati al requisito della “attualità” dell’esigenza cautelare già fissato con riferimento al “pericolo di inquinamento delle prove” (art. 274, lett. a), c.p.p.). La relazione parlamentare che ha accompagnato l’approvazione della legge in esame non dà adito ad alcun dubbio circa la finalità del “ritocco” normativo in forza del quale l’ipotizzato “pericolo di fuga”, per legittimare l’adozione di una misura cautelare, dovrà risultare d’ora in poi «non solo concreto, ma anche attuale, nel senso che il rischio che la persona possa fuggire deve essere imminente», così come la valutazione del “pericolo di reiterazione del reato” dovrà dar conto «di una valutazione più stringente dell’effettiva pericolosità del prevenuto» (Servizio Studi Camera dei Deputati, AC n. 631). Divieto di affermare la sussistenza del pericolo di fuga o di reiterazione del delitto esclusivamente in ragione della gravità del titolo di reato per cui si procede. La novella legislativa impedisce inoltre il ricorso ad uno dei più ricorrenti argomenti giustificativi delle misure cautelari personali, stabilendo che le situazioni di concreto ed attuale pericolo di fuga o di commissione di nuovi reati non possono essere più desunte esclusivamente dalla gravità del titolo di reato contestato. Troppo spesso, in effetti, l’esigenza cautelare è stata accreditata sic et simpliciter, al di là di specifiche evidenze di fatto, sulla base della “massima di comune esperienza” che induce a postulare una maggiore propensione alla fuga o una più spiccata pericolosità sociale nei soggetti su cui pendono contestazioni per le quali sono previste le sanzioni penali più pesanti. D’ora in avanti, la verifica dei presupposti cautelari dovrà essere sempre fondata su dati e riscontri diretti e pregnanti, riconducibili alla posizione propria del singolo indagato, e non solo su inferenze deduttive di cui pure non si disconosce il rilievo. Il carcere come extrema ratio. L’art. 3 della legge n. 47/2015 ribadisce come la scelta di applicare la più afflittiva delle misure cautelari (la custodia in carcere) sia una soluzione estrema da adottarsi solo in caso di inadeguatezza di ogni altro mezzo di contenimento e controllo dell’indagato. Il novellato comma 3 dell’art. 275 c.p.p. prevede che la misura inframuraria «può essere disposta soltanto quando le altre misure coercitive o interdittive, anche se applicate cumulativamente, risultano inadeguate». L’Autorità giudiziaria viene dunque sollecitata a combinare al meglio le diverse opzioni cautelari, evitando il più possibile il ricorso alla restrizione carceraria e preferendo, laddove parimenti efficace, ogni soluzione alternativa. L’intendimento del legislatore viene reso addirittura esplicito con l’art. 275, comma 3 bis, c.p.p. (come introdotto dall’art. 4, comma 3, legge n. 47/2015) che impone al giudice, nel disporre la custodia cautelare in carcere, di «indicare le specifiche ragioni per cui ritiene inidonea, nel caso concreto» la misura degli arresti domiciliari monitorati attraverso l’uso del braccialetto elettronico. Nuovi limiti alla presunzione assoluta di adeguatezza della custodia in carcere. La normativa de qua recepisce espressamente i princìpi di diritto enunciati in più occasioni dalla Consulta (si v., da ultimo, Corte costituzionale 25 febbraio 2015, n. 48) e limita ulteriormente l’alveo delle situazioni in cui trova applicazione la presunzione iuris et de iure di adeguatezza della sola custodia cautelare in carcere. Nella disciplina previgente, la restrizione carceraria era una scelta cautelare obbligata con riguardo ad una pluralità di reati (contemplati dall’art. 51 c.p.p. come richiamato dall’art. 275 c.p.p.) fra cui diverse fattispecie associative (associazione a delinquere “semplice”, attività organizzate per il traffico illecito di rifiuti ecc.). La novella legislativa, con la modifica del terzo comma dell’art. 275 c.p.p., mantiene la presunzione assoluta di adeguatezza della custodia cautelare - fatta salva ovviamente l’accertata insussistenza di esigenze cautelari - soltanto con riferimento al delitto di associazione mafiosa (art. 416 bis c.p.), associazione sovversiva (art. 270 c.p.) ed associazione con finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico (art. 270 bis c.p.). Vengono pertanto escluse dal novero delle contestazioni penali per cui non sono poste alternative alla custodia cautelare in carcere, non poche fattispecie di reato fra cui si segnalano, fra gli altri, i reati aggravati dalla modalità mafiosa e finanche il concorso esterno in associazione mafiosa, nonché le diverse forme di violenza sessuale e pedopornografia. In presenza di gravi indizi di colpevolezza relativi a queste particolari ipotesi delittuose, «è applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari o che, in relazione al caso concreto, le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure» (art. 275, comma 3, c.p.p. come modificato dall’art. 4, comma 1, della legge n. 47/2015). Quest’ultimo lemma esclude quindi ogni automatismo ed amplia lo spazio per l’applicazione, anche in relazione ad alcuni fra i più deplorevoli reati previsti dal nostro ordinamento, di misure cautelari personali alternative al carcere. Nuovi provvedimenti in caso di trasgressione di “lieve entità” alle prescrizioni degli arresti domiciliari. Gli artt. 5 e 6 della legge n. 47/2015 sollecitano, di fatto, una maggiore tolleranza da parte dell’Autorità giudiziaria rispetto alle violazioni più frequenti e banali degli obblighi restrittivi connessi agli arresti domiciliari (si pensi, ad esempio, alla persona agli arresti domiciliari che viene sorpresa, per esigenze momentanee e per mera superficialità, in una pertinenza immediatamente esterna all’abitazione). Prevede infatti il nuovo art. 276, comma 1 ter, c.p.p. che «in caso di trasgressione alle prescrizioni degli arresti domiciliari concernenti il divieto di allontanarsi dalla propria abitazione o da altro luogo di privata dimora, il giudice dispone la revoca della misura e la sostituzione con la custodia cautelare in carcere, salvo che il fatto sia di lieve entità». Persino con riferimento «a chi sia stato condannato per il reato di evasione nei cinque anni precedenti al fatto per il quale si procede», la novella legislativa si mostra assai più indulgente, escludendo comunque la custodia cautelare in carcere allorché giudice ritenga, sulla base di specifici elementi, che il fatto sia di lieve entità e che le esigenze cautelari possano essere egualmente soddisfatte con la misura degli arresti domiciliari (nuovo art. 284, comma 5 bis, c.p.p.). Le modifiche in tema di motivazione dell’ordinanza applicativa delle misure cautelari. La riforma in esame nega definitivamente la possibilità, da parte del giudice delle indagini preliminari, di motivare per relationem il provvedimento custodiale attraverso una ricezione de plano delle argomentazioni del pubblico ministero. Il nuovo art. 292, comma 2, lett. c) e lett. c bis), c.p.p. impone al giudice non solo la mera «esposizione» ma anche «l’autonoma valutazione» delle specifiche esigenze cautelari, degli indizi che giustificano in concreto la misura personale nonché delle argomentazioni difensive. È importante intendere la portata di questa modifica normativa alla stregua di quanto parallelamente disposto dall’art. 11 della legge n. 47/2015 che, intervenendo sul comma 9 dell’art. 309 c.p.p., dispone in maniera perentoria che «il tribunale annulla il provvedimento impugnato se la motivazione manca o non contiene l’autonoma valutazione, a norma dell’art. 292, delle esigenze cautelari, degli indizi e degli elementi forniti dalla difesa». Viene dunque stigmatizzata a garanzia dell’indagato la prassi, talora rinvenibile in alcune pronunce del gip, di pedissequo “appiattimento” del giudice rispetto alle richieste ed alle ricostruzioni del pubblico ministero. La fondamentale modifica dell’art. 309, comma 9, c.p.p. preclude inoltre ogni “potere integrativo” da parte del Tribunale del Riesame in caso di provvedimento annullabile per carenza oggettiva di motivazione, o per motivazione meramente apparente perché suffragata da generiche “clausole di stile” o, per l’appunto, per assenza di una «autonoma valutazione» delle esigenze cautelari richiamate nella richiesta della Procura della Repubblica. Il nuovo diritto a comparire innanzi al Tribunale del Riesame da parte dell’indagato ristretto anche fuori distretto. Davvero notevoli sono le novità introdotte dalla legge n. 47/2015 al procedimento innanzi al Tribunale del Riesame. Nella nuova formulazione, il comma 8 bis dell’art. 309 c.p.p. prevede che l’imputato che ne fa esplicita richiesta ha diritto di comparire personalmente all’udienza camerale in cui si discuterà della misura cautelare a suo carico. Sino ad oggi, l’indagato detenuto fuori distretto non aveva alcun diritto ad essere sentito in udienza, ma solo quello ad essere interrogato dal magistrato di sorveglianza. La possibilità di chiedere il differimento dell’udienza del riesame da parte dell’imputato. Col nuovo comma 9 bis dell’art. 309 c.p.p., il legislatore attribuisce all’imputato la possibilità, sinora inedita, di chiedere entro due giorni dalla notificazione dell’avviso, un differimento della data dell’udienza del riesame, «da un minimo di cinque ad un massimo di dieci giorni se vi siano giustificati motivi». In tal caso, il termine per la decisione e quello per il deposito dell’ordinanza sono prorogati nella stessa misura. La ratio di tale disposizione va rinvenuta nella voluntas legis di consentire alla difesa di prepararsi al meglio al delicato confronto giudiziale circa i presupposti della misura cautelare personale. Tempi stringenti per il deposito della motivazione da parte del Tribunale del Riesame e divieto di rinnovazione dell’ordinanza cautelare, in caso di violazione dei termini di deposito. La riforma pone dei vincoli perentori per contenere, entro tempi certi e prestabiliti, l’iter del riesame della misura cautelare personale. Stabilisce in tal senso il nuovo comma 10 dell’art. 309 c.p.p. che se la trasmissione degli atti da parte dell’autorità giudiziaria procedente non avviene entro cinque giorni dalla richiesta di riesame della misura cautelare (art. 309, comma 5, c.p.p.) o se la decisione in merito da parte del «tribunale del luogo nel quale ha sede la corte di appello o la sezione distaccata della corte di appello nella cui circoscrizione è compreso l’ufficio del giudice che ha emesso l’ordinanza» (art. 309, comma 7, c.p.p.) non perviene entro il termine inderogabile di dieci giorni dalla ricezione di tali atti (art. 309, comma 9, c.p.p.), l’ordinanza che dispone la misura coercitiva perde efficacia e, «salve eccezionali esigenze cautelari specificamente motivate», non può essere rinnovata. Allo stesso modo, la misura cautelare decade inesorabilmente e non può essere rinnovata (diversamente da quanto è sin qui avvenuto nella prassi giurisprudenziale) se il deposito delle motivazioni del Tribunale del Riesame non ha luogo nel termine perentorio di trenta giorni dalla decisione, fatti salvi «i casi in cui la stesura della motivazione sia particolarmente complessa per il numero degli arrestati o la gravità delle imputazioni» allorché «il giudice può disporre per il deposito un termine più lungo, comunque non eccedente il quarantacinquesimo giorno da quello della decisione» (nuovo art. 309, comma 10, c.p.p.). Tempi analoghi vengono imposti dal legislatore (art. 12 legge n. 47/2015) anche per quanto concerne il procedimento di appello, di cui all’art. 310 c.p.p., avverso le ordinanze in materia di misure cautelari personali (in questo ambito si intendono, com’è noto, i provvedimenti non strettamente concernenti la fase applicativa della misura cautelare coercitiva che esulano dal contesto applicativo di cui al citato art. 309 c.p.p.). Radicalmente diverse appaiono, però, in sede di appello ex art. 310 c.p.p., le conseguenze derivanti dalla violazione dei termini di legge, posto che in questo giudizio impugnatorio l’indicazione stringente dei tempi procedimentali sembra avere carattere meramente ordinatorio poiché la novella legislativa non ha riprodotto, nell’art. 310 c.p.p., le severissime disposizioni concernenti la perdita di efficacia della misura cautelare. L’ingiustificata inosservanza dei termini di decisione e deposito dell’ordinanza da parte del giudice a quo, a seguito dell’annullamento con rinvio della misura cautelare coercitiva ad opera della Corte di Cassazione, determina invece senza ombra di dubbio, ai sensi del nuovo art. 311, comma 5 bis, c.p.p., le rigide conseguenze di immediata decadenza del provvedimento cautelare. Le altre novità legislative. La legge 16 aprile 2015, n. 47 ha profondamente innovato il regime delle misure cautelari anche sotto altri profili, tutt’altro che marginali. Non si può fare a meno di accennare, a tal proposito, alle modifiche introdotte al sistema delle misure cautelari interdittive per le quali è oggi previsto un termine di durata massima di dodici mesi, fatta salva la possibilità di rinnovo per eventuali esigenze probatorie (nuovo art. 308, comma 2, c.p.p.). L’art. 7 della legge de qua ha inteso inoltre salvaguardare l’“effetto sorpresa” connesso all’adozione della misura della “sospensione dall’esercizio di un pubblico ufficio o servizio” (per la quale era previsto, dal previgente art. 289, comma 2, c.p.p., un obbligo propedeutico di interrogatorio dell’indagato), stabilendo che l’eventuale audizione del prevenuto deve avvenire, così come previsto per ogni altra misura coercitiva extracarceraria o interdittiva (art. 294, comma 1 bis, c.p.p.), solo successivamente all’esecuzione o notifica del provvedimento, entro il termine di dieci giorni. L’art. 11, comma 6 della riforma estende invece al procedimento di riesame dei provvedimenti di sequestro, le prescrizioni imposte dall’art. 309, comma 9 e 9 bis (come novellati dalla legge n. 47/2015) circa l’onere di autonoma valutazione delle richieste del pubblico ministero e circa la facoltà dell’indagato di chiedere il differimento dell’udienza per giustificati motivi. Viene, da ultimo, ampliato il quadro delle situazioni per le quali è possibile autorizzare i genitori detenuti o internati, ai sensi dell’art. 21 ter dell’ordinamento penitenziario (legge 26 luglio 1975, n. 354), a visitare o ad assistere un proprio figlio. Sino ad oggi una simile opportunità era limitata solo ai casi di figli minori in gravi condizioni di salute o in imminente pericolo di vita oppure necessitanti di visite specialistiche per patologie particolarmente preoccupanti. Con la riforma in esame, questo beneficio viene esteso anche ai detenuti o internati con figli anche maggiorenni affetti da handicap grave (non necessariamente in pericolo di vita) ed ai detenuti o internati con coniuge o convivente affetto da disabilità permanente. Testo completo Dottrina

Nota a cura dell'Avv. Luca Petrucci e dell'Avv. Giulio Vasaturo

 
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La legge 16 aprile 2015, n. 47, in vigore dall’8 maggio 2015, ha introdotto una serie di modifiche di enorme rilievo in materia di misure cautelari personali. Già ad una prima lettura, l’impatto della riforma appare estremamente significativo, in quanto destinato ad abbattere - almeno nelle intenzi ... Continua a leggere

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venerdì 3 aprile 2015 20:04

Sfratti: la concessione o il diniego della forza pubblica sono atti sindacabili dal solo giudice ordinario

nota dell'Avv. Rodolfo Murra della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 27.3.2015 n. 1629

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In materia di graduazione degli sfratti e di concessione della forza pubblica nella fase esecutiva è noto l’orientamento della Suprema Corte di Cassazione sul tipo di situazione giuridica di cui è portatore il soggetto che intende contestare la legittimità delle scelte operate dall’Autorità amministrativa.Secondo i giudici di Piazza Cavour, infatti, “il potere attribuito al Prefetto ed alla speciale commissione consultiva in punto di graduazione degli sfratti e di concessione della forza pubblica (art. 3 ss. l. n. 61 del 1989) si sostanzia nella emanazione di tre distinti atti, quali il preventivo parere della commissione sui criteri da adottare nella individuazione delle priorità degli sfratti, il decreto prefettizio di graduazione (che stabilisce i criteri generali per l'autorizzazione all'assistenza della forza pubblica) e infine l'atto specifico con cui la forza pubblica viene concessa per attuare, nel singolo caso concreto, l'ordine di rilascio contenuto nel provvedimento giurisdizionale. A prescindere dalla natura (amministrativa o meno) del decreto prefettizio di graduazione (natura che andrebbe correttamente individuata privilegiando il carattere meramente ausiliario e strumentale del provvedimento, rispetto a quelli strettamente giurisdizionali del processo esecutivo, sì che la sua eventuale illegittimità non dovrebbe rilevare ex se), il provvedimento di concessione (o di diniego), in concreto, della forza pubblica, in quanto atto dovuto (argomentando ex art. 475, comma 3, c.p.c.), è privo di qualsiasi contenuto discrezionale - dovendosi riconoscere, al più, all'autorità di polizia un limitato margine di discrezionalità tecnica quanto alla scelta del momento concreto in cui prestare la propria assistenza - e si connota come singolo momento del più complesso procedimento di esecuzione, così che la sua eventuale illegittimità, impingendo posizioni di diritto soggettivo, trova il suo giudice naturale nel giudice dell'esecuzione (e non anche nel giudice amministrativo), e può essere contestata con il rimedio di cui all'art. 617 comma 2 c.p.c. Ne consegue che, una volta concesso il nulla osta all'assistenza della forza pubblica, tale provvedimento può essere sospeso o differito dall'autorità che lo ha emanato soltanto per motivi strettamente tecnici (impossibilità, difficoltà, inopportunità di fornire materialmente la forza pubblica), ma non anche per motivi di merito (riguardanti, ad esempio, la inesistenza della urgente necessità dedotta dal locatore ex art. 3 l. n. 61 del 1989), dovendo ogni questione attinente all'esistenza o al sopravvenuto mutamento delle condizioni necessarie per l'assistenza della forza pubblica essere sollevata dinanzi al giudice dell'esecuzione che, in caso di illegittima revoca del provvedimento di concessione, ben può disapplicarla, ex art. 5 l. n. 2248 del 1865 allegato E”.E’ opportuno sottolineare che la massima ora riportata riguarda primariamente quello che la Corte stessa chiama “l'atto specifico con cui la forza pubblica viene concessa per attuare, nel singolo caso concreto, l'ordine di rilascio contenuto nel provvedimento giurisdizionale”: e tuttavia, quid iuris, in punto di giurisdizione, per ciò che concerne gli atti, invece, preordinati e programmatici, e cioè quelli, rispettivamente della speciale commissione consultiva (o, si può aggiungere, di altro organo consultivo, quale il Comitato provinciale per l’ordine e la sicurezza pubblica) e quelli del Prefetto, con i quali, in via generale ed astratta, si programma un certo ordine di graduazione degli sfratti o si dispone la sospensione (in genere per un breve periodo) della concessione dell’assistenza della forza pubblica?Riguardo a tali atti preordinati e programmatici, è significativo che l’orientamento della Suprema Corte (cfr. Cass. n. 5233 del 1988), pur affermando di non volersi pronunciare sul loro carattere di atti amministrativi, è nel senso che la loro natura “andrebbe correttamente individuata privilegiando il carattere meramente ausiliario e strumentale del provvedimento, rispetto a quelli strettamente giurisdizionali del processo esecutivo, sì che la sua eventuale illegittimità non dovrebbe rilevare ex se". Ed ecco che allora il Consiglio di Stato, con sentenza del 27 marzo 2015, ha declinato la giurisdizione del giudice amministrativo chiamato a pronunciarsi sulla legittimità di questi atti preordinati alla concessione o meno della forza pubblica, basando il proprio convincimento sulla considerazione che tutti i provvedimenti dell’Autorità amministrativa, in materia di graduazione degli sfratti, e in particolare quelli che consistono nel diniego o nel differimento della concessione dell’assistenza della forza pubblica, incidono sul diritto soggettivo del proprietario-locatore e sullo svolgimento del relativo procedimento esecutivo. Di conseguenza la legittimità degli atti dell’Autorità amministrativa, che si risolvano in un ostacolo o un differimento del rilascio forzoso dell’immobile, sono sindacabili dallo stesso giudice dell’esecuzione civile, in via incidentale ed ai fini della disapplicazione.

nota dell'Avv. Rodolfo Murra della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 27.3.2015 n. 1629

 
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sabato 21 marzo 2015 08:29

Non punibilità per particolare tenuità del fatto: in G.U. il decreto legislativo che entrerà in vigore il 2 aprile

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti del D.lgs n. 28 del 16.3.2015 in G.U. n. 64 del 18.3.2015

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È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 64 del 18 marzo 2015 il decreto legislativo 16 marzo 2015, n. 28 recante "Disposizioni in materia di non punibilita' per particolare tenuita' del fatto, a norma dell'articolo 1, comma 1, lettera m), della legge 28 aprile 2014, n. 67". Entrata in vigore del provvedimento: 02/04/2015. Per scaricare il decreto legislativo cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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domenica 8 marzo 2015 17:58

Giudizio di ottemperanza: il ricorso proposto per ottenere chiarimenti sulle modalità di ottemperenza

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 3.3.2015

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Giudizio di ottemperanza: il ricorso proposto per ottenere chiarimenti sulle modalità di ottemperanzaIn linea principale e di principio il ricorso di cui al comma 5 dell’art.112 c.p.a. proposto al fine di “ottenere chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza”, pur inserito nell’ambito del giudizio di ottemperanza ha sue precise caratteristiche e peculiarità (Cons. Stato Sez. IV 17/12/2012 n.6468).Siamo più propriamente di fronte all’ipotesi in cui non si insorge contro la volontà di non ottemperare né contro una intervenuta violazione o elusione del giudicato, ma in cui si chiede al giudice che ha pronunciato una precedente sentenza i chiarimenti di punti del decisum che presentano elementi di dubbio o di non immediata chiarezza e quello testé indicato è il perimetro di giudizio entro il quale va definita l’azione giurisdizionale qui proposta dagli interessati senza che possano introdursi ragioni di doglianze volte a modificare e/o solo integrare il proprium delle statuizioni rese con la decisione di merito.Per scaricare gratuitamente la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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Giudizio di ottemperanza: il ricorso proposto per ottenere chiarimenti sulle modalità di ottemperanzaIn linea principale e di principio il ricorso di cui al comma 5 dell’art.112 c.p.a. proposto al fine di “ottenere chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza”, pur inserito nell’ambito del g ... Continua a leggere

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domenica 8 marzo 2015 06:47

Avvocati: sulla delibera di cancellazione di un avvocato dalle liste dei difensori d’ufficio decide il Consiglio Nazionale Forense

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 2.3.2015

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In base al combinato disposto di cui agli articoli 15 e 36 l. 31 dicembre 2012, n. 247 (Nuova disciplina dell'ordinamento della professione forense), secondo cui il Consiglio Nazionale Forense (CNF) ha competenza giurisdizionale sui reclami in materia di albi, elenchi e registri, la controversia proposta contro la delibera, adottata da un COA, di cancellazione di un avvocato dalle liste dei difensori d’ufficio è devoluta alla giurisdizione speciale del medesimo CNF. È questo il principio sancito dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 2 marzo 2015 nella quale il Collegio ha evidenziato che alla stessa conclusione deve giungersi anche nel caso in cui, come nella specie, trovi applicazione la legge professionale previgente (v., in particolare, gli articoli 24 e 37 r.d.l. 27 novembre 1933, n. 1578; 3, 10 e 14 r. d. 22 gennaio 1934, n. 37, sulle pronunce di competenza del CNF sui ricorsi in materia anche di cancellazione dall’albo degli avvocati e dal registro dei praticanti), spettando ai COA la tenuta di albi ed elenchi e quindi, in modo simmetrico, al CNF la giurisdizione speciale nella materia delle iscrizioni e delle cancellazioni da albi ed elenchi degli avvocati in maniera tale da dare coerenza al sistema della competenza giurisdizionale speciale professionale generalizzata in materia dello stesso CNF.L’art. 36 l. n. 247 del 2012 non ha apportato alcuna modifica al sistema in punto di giurisdizione, nel senso che le controversie come quella in esame continuano a essere devolute alla giurisdizione speciale del CNF, viceversa, il mantenimento, in relazione al segmento di attività dei COA relativo alla tenuta e alla gestione delle liste dei difensori d’ufficio del Tribunale, di una competenza giurisdizionale amministrativa a questo punto “residuale” sulle questioni relative alla cancellazione o al diniego di iscrizione nelle liste suddette si manifesterebbe come disomogeneo e incoerente rispetto al sistema generale come sopra delineato venendosi a creare un irrazionale “frazionamento di tutela giurisdizionale” entro una medesima materia.Il CNF aveva ed ha una “cognizione generalizzata” in materia di tenuta e gestione di albi elenchi e registri.Per scaricare gratuitamente la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 2.3.2015

 
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In base al combinato disposto di cui agli articoli 15 e 36 l. 31 dicembre 2012, n. 247 (Nuova disciplina dell'ordinamento della professione forense), secondo cui il Consiglio Nazionale Forense (CNF) ha competenza giurisdizionale sui reclami in materia di albi, elenchi e registri, la controversia pr ... Continua a leggere

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sabato 7 marzo 2015 09:50

Illegittima la costituzione di parte civile a mezzo del sostituto processuale: nuovo revirement della Cassazione

Nota dell'Avv. Luca Petrucci e Avv. Giulio Vasaturo alla sentenza della Corte di Cassazione

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"Non è possibile per il sostituto del difensore, procuratore speciale del danneggiato dal reato, operare in udienza la costituzione di parte civile in assenza della procura speciale o della parte delegante". La terza sezione penale della Corte di Cassazione, con la recente sentenza n. 6184 dell’11 febbraio 2015, avalla l’interpretazione più restrittiva del combinato disposto degli artt. 76, 78, 100 e 122 c.p.p., escludendo con tono perentorio che il difensore munito di procura speciale, da lui stesso autenticata, possa delegare al proprio sostituto processuale il potere di costituirsi nel giudizio penale in rappresentanza della parte civile. Tale orientamento si pone in netto contrasto con altre pronunce della Suprema Corte che hanno invero sancito il principio opposto, consentendo la sostituzione processuale, anche ai fini del deposito dell’atto di costituzione di parte civile, allorché la procura speciale conferita al difensore riconosca espressamente la facoltà di subdelega (fra tutte, Cass. pen., sez. V, 27 maggio 2014-dep. 11 luglio 2014, n. 30793). Nel vivace contrasto giurisprudenziale, la sentenza n. 6184/2015 spicca dunque per l’estremo rigore che ha indotto il giudice delle leggi a stabilire che, in ambito penale, «l’azione civile può essere esercitata soltanto da un procuratore speciale abilitato a costituirsi in nome e per conto del rappresentato, secondo le prescrizioni modali degli artt. 76, 78 e 122 cod.proc.pen., e non anche dal sostituto processuale (privo di procura speciale), il quale opera in maniera vicaria rispetto al difensore e non al procuratore speciale» e ciò in quanto "sono delegabili le attività defensionali e non i poteri di natura sostanziale". Cosa fare allora in caso di insuperabile impedimento del difensore-procuratore speciale a partecipare all’udienza di costituzione delle parti? Al riguardo, la sentenza in esame fornisce una sorta di vademecum: a) la costituzione di parte civile può essere presentata dal difensore-procuratore speciale prima dell’udienza, ai sensi dell’art. 78, comma 2, c.p.p., ma in tal caso l’atto deve essere notificato alle altre parti processuali; b) sembra rimanere valida la costituzione di parte civile anche a mezzo di sostituto processuale, se avvenuta in presenza della persona offesa, nel qual caso deve ritenersi effettuata direttamente dal titolare del relativo diritto (in tal senso la sentenza de qua fa richiamo a Cass.pen., sez. III, 27.1.2006, n. 13699 e Cass.pen., sez. V, 3.2.2010, n. 19548. Contra Cass.pen., sez. V, 23.10.2009, n. 6680); c) il mandatario può procedere alla nomina di piùprocuratori speciali (dato che l’unicità del mandato al difensore è imposta, ex art. 100 c.p.p., ai soli fini processuali, e non limita, a fini sostanziali, la nomina di più procuratori speciali). La procura speciale rilasciata a più persone va però redatta, inderogabilmente, con atto di notaio o di altro pubblico ufficiale autorizzato ai sensi dell’art. 2703 c.c., dato che il difensore non può autenticare la procura speciale rilasciata ad altri oltre che a se stesso (art. 122, comma 1, c.p.p.). Ad ogni buon conto, ci sentiamo di consigliare sempre, ai fini della costituzione di parte civile, la presenza in aula del difensore-procuratore speciale della persona offesa, la cui legittimazione formale e sostanziale per gli adempimenti di cui agli artt. 76, 78 e 100 c.p.p. rimane l’unica certezza che l’altalenante giurisprudenza della Suprema Corte non ha mai osato mettere in discussione. Avv. Luca PetrucciAvv. Giulio Vasaturo

Nota dell'Avv. Luca Petrucci e Avv. Giulio Vasaturo alla sentenza della Corte di Cassazione

 
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domenica 22 febbraio 2015 21:41

Il Giudice può disattendere le risultanze della CTU

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez.VI del 9.2.2015

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Secondo il consolidato principio, nel nostro ordinamento vige il principio del ‘iudex peritus peritorum’, in virtù del quale è consentito al Giudice di merito valutare la complessiva attendibilità delle conclusioni peritali e, se del caso, disattenderne le sottese argomentazioni tecniche laddove queste risultino intimamente contraddittorie (sul punto –ex plurimis -: Cass. Civ., I, 22 novembre 2010, n. 23592; id., III, 11 giugno 2009, n. 13530; id., III, 18 novembre 1997, n. 11440).

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domenica 22 febbraio 2015 20:47

Giudizio sul silenzio: il giudice amministrativo non può andare di regola andare oltre la declaratoria di illegittimità dell'inerzia e l'ordine di provvedere

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di stato Sez. IV del 12.2.2015

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Trattandosi di un giudizio su silenzio, il Consiglio di Stato nella sentenza del 12.2.2015 ha premesso che l'obbligo giuridico di provvedere - ai sensi dell'art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, come modificato dall’art. 7 della legge 18 giugno 2009, n. 69 - sussiste in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongano l'adozione di un provvedimento e quindi, tutte quelle volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell'Amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 giugno 2010, n. 3487).Nei giudizi di tale natura, il giudice amministrativo non di regola può andare oltre la declaratoria di illegittimità dell'inerzia e l'ordine di provvedere; gli resta precluso il potere di accertare direttamente la fondatezza della pretesa fatta valere dal richiedente, sostituendosi all'Amministrazione stessa. Le disposizioni relative, ove interpretate diversamente, attribuirebbero illegittimamente, in modo indiscriminato, una giurisdizione di merito (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24 maggio 2010, n. 3270).Tuttavia, nell'ambito del giudizio sul silenzio, il giudice potrà conoscere dell’accoglibilità dell'istanza:a) nelle ipotesi di manifesta fondatezza, allorché siano richiesti provvedimenti amministrativi dovuti o vincolati in cui non c'è da compiere alcuna scelta discrezionale che potrebbe sfociare in diverse soluzioni e fermo restando il limite della impossibilità di sostituirsi all'Amministrazione;b) nell'ipotesi in cui l'istanza sia manifestamente infondata, sicché risulti del tutto diseconomico obbligare l’Amministrazione a provvedere laddove l'atto espresso non potrebbe che essere di rigetto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2010, n. 1468).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di stato Sez. IV del 12.2.2015

 
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domenica 22 febbraio 2015 19:59

Avanzamento di Militari: dall’elevato grado di discrezionalità delle valutazioni compiute dall’Amministrazione sulla carriera degli ufficiali scrutinandi discende l’ammissibilità del sindacato del giudice solo per manifesta abnormità, discriminatorietà o travisamento dei presupposti di fatto

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 12.2.2015

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Nel giudizio in esame veniva impugnata la mancata iscrizione nel quadro d'avanzamento al grado superiore.Il Consiglio di Stato con la sentenza del 12 febbraio 2015 ha premesso che:- da un lato, costituisce orientamento consolidato di questo Consiglio di Stato che dall’elevato grado di discrezionalità che connota le valutazioni compiute dall’Amministrazione sulla carriera degli ufficiali scrutinandi (le quali, comportando un attento apprezzamento delle capacità e delle attitudini proprie della vita militare dimostrate in concreto, impingono direttamente nel merito dell’azione amministrativa) discende l’ammissibilità del sindacato giurisdizionale solo entro i limiti dei vizi di manifesta abnormità, discriminatorietà o travisamento dei presupposti di fatto, non essendo in questo caso il giudice amministrativo munito di cognizione di merito (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 febbraio 2010, n. 999; sez. IV, 19 febbraio 2010, n. 1000 ; sez. IV, 31 dicembre 2009, n. 9293; sez. IV, 28 dicembre 2005, nr. 7427; id., 14 febbraio 2005, nr. 440; id., 14 dicembre 2004, nr. 7949; id., 27 aprile 2004, nr. 2559; id., 17 dicembre 2003, nr. 8278; id., 18 ottobre 2002, nr. 5741; id., 30 luglio 2002, nr. 4074; id., 3 maggio 2001, nr. 2489); - dall’altro lato, è ugualmente acquisito il criterio di giudizio, secondo il quale sono apprezzabili quelle palesi disfunzioni dell’esercizio del potere valutativo, in presenza delle quali il vizio della valutazione di merito trasmoda in eccesso di potere per manifesta irrazionalità in cui si esterna il cattivo esercizio del potere amministrativo, sì da far ritenere che i punteggi siano frutto di errori ovvero il risultato di criteri impropri, non atti alla selezione - trasparente, oggettiva ed imparziale - degli ufficiali più idonei alle funzioni del grado superiore da conferire (Cons. Stato, sez. IV, 24 dicembre 2009, n. 8758).Su quest’ultimo punto la Sezione ha avuto modo di precisare, dopo un’ampia ricostruzione del quadro normativo regolante la materia dell’avanzamento degli ufficiali delle FF. AA., che, seppure, in applicazione del principio di discrezionalità, si ritiene di norma precluso al giudice amministrativo di valutare l’importanza degli incarichi rivestiti dagli ufficiali, al fine di giustificare un diverso giudizio dei candidati oggetto dello scrutinio, in quanto lo stesso giudice deve basare il suo esame sulle risultanze della documentazione caratteristica senza passare ad apprezzamenti di merito riservati all’Amministrazione (Cons. St., sez. IV, 31/3/2009, n. 1901; id., n. 3339/2008 ), siffatto orientamento non deve tradursi in una rinuncia all’esercizio del sindacato giurisdizionale ed in una presa d’atto di un’area di immunità riservata all’amministrazione. In buona sostanza, il principio della tendenziale insindacabilità della discrezionalità tecnica va applicato con grande cautela ai singoli casi, per evitare che quella discrezionalità si trasformi in abuso nell’esercizio del potere. Il principio di discrezionalità, infatti, non comporta l’attribuzione alla Commissione superiore di avanzamento di un potere insindacabile e di puro arbitrio o, comunque, esclusivo ed ermetico, atteso che i principi giurisprudenziali seguiti dal giudice amministrativo non tendono affatto a prefigurare la intangibilità dei giudizi in questione, bensì a precisare i limiti del proprio sindacato, segnati dalla necessità di rispettare la linea che comunque separa il giudizio di legittimità dalla valutazione di merito, squisitamente discrezionale, demandata in via esclusiva all’apprezzamento del competente organo valutatore (Cons. St., sez. IV, 10 dicembre 2009 , n. 7736; cfr. anche sez. IV, 17 dicembre 2008, n. 6248).

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